[MODELO] Réplica à contestação – Ação Cautelar – Alegações da Ré – Denunciação da Lide ao agente fiduciário e Inépcia da inicial por impossibilidade jurídica do pedido

Ação X CEF, réplica

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR XXXXXXXXXXXX FEDERAL DA 26ª VARA CÍVEL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Processo nº …………..

Natureza do Feito: Ação Cautelar

ROBERTO E OUTRO, melhores qualificado nos autos do processo acima, que movem em face da Banco….S/A, vem, respeitosamente, à elevada presença de Vossa Excelência, tendo em vista a Contestação 126/135 e com fulcro no art. 326, do Código de Processo Civil, apresentar

RÉPLICA

à contestação de fls., pelas razões de fato e direito a seguir aduzidas:

DO OBJETO DA AÇÃO

Trata-se de Medida Cautelar, proposta com o objetivo de impedir que a Ré, aliene o imóvel em que residem os Autores, o qual foi objeto de Contrato de Compra e Venda, através de financiamento imobiliário, efetuado com a própria Ré, pelos ditames do Sistema Financeiro de Habitação.

Ocorre, que o primeiro Autor, teve seu salário reduzido de forma abrupta, motivo pelo qual notificou a Ré para o fim de rever as prestações e demais encargos inerentes, baseando-se no art. 2º, da Lei 8.692/93, entretanto, a Ré, além de ter-se quedada inerte neste tocante, ainda, comunicou os Autores de que o imóvel seria leiloado extrajudicialmente.

Não restando outra alternativa, os Autores tiveram de propor a presente ação, com o fim de impedir mencionada alienação, não só em razão do Plano de Comprometimento de Renda, como pela diversas outras ilegalidades praticadas pela Ré, como aplicação de índices exorbitantes, aplicação excessiva de juros, bem como capitalização dos mesmos e reajuste do saldo devedor antes da amortização das prestações.

A Ré contestou o feito, com alegações infundadas, as quais passamos a rebater a seguir.

PRELIMINARMENTE

DA ALEGADA DENUNCIAÇÃO DA LIDE AO AGENTE FIDUCIÁRIO

A Ré alega que, com fundamento nos artigos 19 e 21 do Código de Defesa do Consumidor e Decreto-Lei 70/66, pode eleger um agente fiduciário para promover execução extrajudicial em face de seus mutuários inadimplentes.

Informa, que no caso dos autos, há um agente fiduciário devidamente credenciado para tal, requerendo, por conseguinte, a sua citação, entretanto, não informa quem é este agente fiduciário, nem ao menos fornece seu endereço para o ato citatório. Ademais, em seu pedido não reitera pela citação do mesmo. Também, compulsando os autos, não se denota quem seja este agente fiduciário.

Deste modo, lacunosa e incabível sua pretensão, a qual deve ser desde já afastada.

DA ALEGAÇÃO DE INÉPCIA DA INICIAL, POR IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO

A Ré alega que, os Autores usam da presente medida, com a finalidade de morar de graça no imóvel, tendo em vista sua inadimplência. Enganada, está, a Ré. O que os Autores pretendem é rever os valores das prestações e demais encargos, através do Plano de Comprometimento de Renda, principalmente porque o salário do Autor Roberto foi abruptamente reduzido.

Além disso, pretendem afastar as ilegalidades que vêm sendo perpetradas pela Ré, tais como, utilização de índices e juros exorbitantes, capitalização de juros e reajuste do saldo devedor antes da amortização do valor das prestações.

Tanto é verdade, que não pretendem morar de graça, no imóvel financiado pela Ré, que das 23 prestações vencidas até o momento, pagou 18, sendo que nas 5 restantes pagou um valor mínimo, entretanto, o máximo que lhe era possível. Assim, vê-se ser infundada a alegação da Ré.

Equivoca-se, a Ré, ao alegar que quando fora citada neste contrato, os Autores já estavam inadimplentes. Esqueceu, entretanto, que fora notificada em 08/03/2012, e que os 60 (sessenta dias) configuradores da inadimplência terminariam em 05/03/2012, pois a primeira prestação em aberto, em parte, visto que os Autores pagaram a quantia de R$ 200,76 (duzentos reais e setenta e seis centavos), se deu em 05/01/2012.

Assim, verifica-se, ao contrário do que alega a Ré, que a mora dos Autores não restou comprovada, não se configurando, portanto, o vencimento antecipado da dívida, afastando-se, por conseguinte, qualquer espécie de execução.

A Ré alega, ainda, em sua defesa, que não haveria amparo judicial, via cautelar, para garantir o devedor o descumprimento de cláusula que estabelece pagamentos mensais do mútuo, ficando a mesma sem receber um centavo sequer dos valores mutuados. Jamais, a Ré, ficou sem receber um centavo dos Autores, mesmo nas prestações em que estes estavam impossibilitados de pagar o exorbitante valor exigido pela Ré, a par da redução salarial do Autor, foram efetuados depósitos de valores mínimos, em torno de R$ 200,00 (duzentos reais), condizentes com a possibilidade dos Autores à época dos fatos.

Alega, outrossim, a Ré, pela impossibilidade jurídica do pedido, por entender que o Judiciário não pode negar a ela, a possibilidade de receber seu crédito, o que implicaria desrespeito ao princípio da “pacta sunt servanda”. Ora, Excelência não pode ser negado à Ré, o direito de agir em defesa do seu crédito, pelo menos momentaneamente, visto que não se caracterizou a inadimplência dos Autores, que ensejasse a execução do bem. Falta interesse de agir à Ré, tanto pelo aspecto necessidade, como pelo da adequação, uma vez que o Decreto-Lei 70/66 é inconstitucional e que o contrato pode ser discutido através da Ação Principal que será proposta pelos Autores.

Importante, lembrar, nesse ponto, que o 1º Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, já se manifestou sobre a inconstitucionalidade de referido Decreto, através da Súmula de n º 39.

A Ré, ainda alega, que o pleito viola o Ato Jurídico Perfeito. Entretanto, tal entendimento não pode prosperar, pois o ato só se tornará juridicamente perfeito findo o contrato, com a consolidação da propriedade em nome dos Autores e com a quitação dos valores devidos à Ré.

Aduz, também, a Ré que se considerar antecipadamente vencida a dívida, autorizando-se a execução do contrato, por quaisquer motivos previstos em lei, e, ainda, se o devedor faltar ao pagamento de alguma das prestações de juros ou de capital, ou de qualquer importância devida em seu vencimento. Ora, Excelência, ao tecer isto, a Ré, entra em nítida contradição, pois primeiramente alega que só três prestações ou encargos atrasados ensejam a execução, para depois aduzir que apenas um atraso já é suficiente para tal.

Se as partes acordaram da primeira forma, 3 prestações atrasadas, e não havendo desrespeito a lei, deve prevalecer a autonomia da vontade, qual seja, o disposto no próprio contrato.

A Ré alega, ademais, em sua resposta a impropriedade da presente Cautelar, visto que além do já disposto viola os artigos 585, parágrafo 1º, do CPC, e artigo 5º, II, da Constituição Federal. Mais uma vez, infundado o argumento da Ré.

Quanto ao artigo 585, ele preleciona que a propositura de qualquer ação relativa ao débito constante do título executivo, não inibe o credor de promover-lhe a execução.

No que toca ao dispositivo trazido pela Ré e extraído da Constituição Federal, também não tem aplicação ao caso “sub judice”. Ele dispõe que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo, senão em virtude da lei. Ocorre, que, o contrato faz lei entre as partes, e se no contrato firmado entre os Autores e a Ré, estipulou-se 60 (sessenta) dias a contar do primeiro vencimento não pago para início do procedimento de execução extrajudicial, enquanto este termo não se verificar, o que ocorreu nos presentes antes visto que antes do prazo final os Autores notificaram a Ré, está obrigada de deixar de fazer a execução extrajudicial do bem, até que o termo se verifique.

Afirma, a Ré, ser a petição inicial inepta, por impossibilidade jurídica do pedido. Não o é, como veremos a seguir. O artigo 798, do CPC, prescreve o que segue:

“Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o XXXXXXXXXXXX determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma da parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão de difícil reparação.”

Excelência verifica-se que, o pedido não é juridicamente impossível, uma vez que encontra guarida em nosso ordenamento jurídico, sendo a norma supra válida, aplicável, vigente e eficaz, bem como necessária ao direito dos Autores que pretendem obstar a alienação de seu imóvel antes do julgamento definitivo da Ação Principal a ser proposta.

Deste modo, deve ser afastada de plano, esta preliminar argüida pela Ré, por falta de amparo legal.

DO MÉRITO

A Ré argüiu, no mérito, pela inexistência dos requisitos essenciais à concessão da medida cautelar, ora pretendida. Referida alegação não merece prosperar, senão vejamos.

Chega a ser irrisória e absurda a alegação da Ré de que o contrato não se enquadra nas disposições do Código de Defesa do Consumidor. A Ré é fornecedora de serviços, quais sejam, a venda de imóveis e financiamento para aquisição dos mesmos. Os Autores são destinatários finais, pretendem adquirir o imóvel para constituí-lo como sua residência.

A Ré altera a verdade dos fatos ao alegar que não é vendedora do contrato em questão, sendo apenas agente financeiro propiciador do mútuo necessário à aquisição do imóvel. Como se verifica às fls. 09 dos autos, mais especificadamente na qualificação das partes, a Ré se denomina como VENDEDORA e ao mesmo tempo CREDORA/FIDUCIÁRIA, além disso, como se depreende da própria nomenclatura do contrato entabulado entre as partes, verifica-se a nítida condição de vendedora da Ré. Vejamos a nomenclatura do contrato: “CONTRATO POR INSTRUMENTO PARTICULAR DE VENDA E COMPRA DE IMÓVEL, MÚTUO COM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA – SISTEMA DE FINANCIAMENTO IMOBILIÁRIO – SFI – POUPANÇA DE CRÉDITO IMOBILIÁRIO.”

Nesse ponto, requer a condenação da Ré como litigante de má-fé, por alterar a verdade dos fatos, nos termos do artigo 17, II, do CPC.

Por outro lado, tenta a Ré desvirtuar a relação de consumo, alegando que o dinheiro e o crédito não se constituem em produtos adquiridos ou usados por destinatários finais, já que são apenas instrumentos através dos quais se concretizam os negócios jurídicos. Ora, é claro que o dinheiro emprestado é produto adquirido e usado pelo destinatário final, no caso dos autos os Autores, pois é com ele que os mesmos adquirem a propriedade do imóvel.

Nessa esteira, devemos ver dois desdobramentos no contrato. Um deles é a venda do imóvel e outro o empréstimo da pecúnia, sendo que se assim não fosse a Ré não se especializaria em financiamentos imobiliários.

A Ré traz à colação decisões judiciais a manifestar entendimento de que as operações bancárias não se enquadram nos ditames da Lei 8.078/90. Ora, como já se disse, não foi apenas uma operação bancária, foi um COMPRA E VENDA.

O que constitui a relação de consumo não é ser a Ré instituição financeira e sim as atividades que esta pratica, devendo analisar se há habitualidade, com quem opera a relação, se destinatário final, dentre outros temas. No caso dos autos, os dois requisitos estão presentes, configurando-se, portanto uma relação de consumo.

DA INFUNDADA ALEGAÇÃO DA RÉ DA NÃO CONFIGURAÇÃO DO PERICULUM IN MORA

Alega, a Ré, não haver o requisito do perigo da demora, ensejador da concessão de medida liminar e da própria procedência da presente Cautelar, por entender que os Autores já estavam inadimplentes quando do aXXXXXXXXXXXXamento da ação.

Como já se explicitou, os Autores não se encontravam inadimplentes quando do aXXXXXXXXXXXXamento da ação, uma vez verificado o lapso temporal entre os 60 (sessenta dias) do vencimento da 1ª parcela não paga e a notificação recebida pela Ré.

Além disso, o perigo da demora existe enquanto houver a possibilidade da Ré alienar o imóvel dos Autores, sendo que se ela ainda não o fez, o mesmo continua cabível.

Aduz, ainda, a Ré, que a execução extrajudicial não configura lesão ao direito dos Autores, uma vez que estes estão inadimplentes, não possuindo direito juridicamente assegurado de tolher a credora de executá-lo, dentro das condições contratuais e legais.

Engana-se, a Ré, pois os Autores estão acobertados pela Lei 8.692/93, que dispõe quanto ao Plano de Comprometimento de Renda, pela Teoria da Imprevisão, cujos dispositivos encontram-se no Código Civil e de Defesa do Consumidor, bem como na inconstitucionalidade do Decreto-Lei 70/66.

Confunde-se, a Ré, ao tecer que se os Autores pretendessem o acertamento dos valores de suas prestações mensais, teriam ingressado com a medida tão logo percebessem que estava havendo erro no cálculo dos encargos. Nobre Magistrado, o principal fundamento desta ação, bem como da principal que será proposta, é a revisão dos valores, tendo em vista que o salário do Autor Roberto foi abruptamente reduzido.

Enquanto pôde honrar as prestações, os Autores o fizeram, sendo que quando houve a redução do salário do Autor, este procurou a Ré propondo uma revisão contratual, e não conseguindo, imperiosa a necessidade da tutela jurisdicional. Assim, vê-se que entraram com a medida adequada, no momento oportuno, ao contrário do que alega a Ré.

DA INFUNDADA ALEGAÇÃO DA RÉ DE INEXISTÊNCIA DO FUMUS BONI IURIS

Alega a Ré ser o fato da existência da dívida incontroverso, o que ensejaria a execução judicial ou extrajudicial nos termos da lei e do contrato, e impedir que ela prossiga na execução, seria o mesmo que violas o ato jurídico perfeito, bem como expressas disposições federais, principalmente o artigo 585, parágrafo 1º, do CPC e artigo 5º, II, da Constituição Federal.. Nesse ponto, pedimos vênia, mais uma vez, para discorrer sobre estes infundados argumentos da Ré.

Quanto ao artigo 585, ele preleciona que a propositura de qualquer ação relativa ao débito constante do título executivo, não inibe o credor de promover-lhe a execução.

No que toca ao dispositivo trazido pela Ré e extraído da Constituição Federal, também não tem aplicação ao caso “sub judice”. Ele dispõe que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo, senão em virtude da lei. Ocorre, que, o contrato faz lei entre as partes, e se no contrato firmado entre os Autores e a Ré, estipulou-se 60 (sessenta) dias a contar do primeiro vencimento não pago para início do procedimento de execução extrajudicial, enquanto este termo não se verificar, o que ocorreu nos presentes antes visto que antes do prazo final os Autores notificaram a Ré, está obrigada de deixar de fazer a execução extrajudicial do bem, até que o termo se verifique.

A Ré alega, outrossim, que a ação cautelar exige a identificação do chamado “bom direito”, sendo que se o direito alegado não está respaldado em lei ou no contrato, como entende que ocorre nos autos, não pode o Judiciário acatar tal ação.

Ocorre, que, o direito dos Autores está respaldado em diversas leis, quais sejam, a Lei 8.692/93, o Código Civil e de Defesa do Consumidor (Teoria da Imprevisão, Exceção do Contrato por Onerosidade Excessiva, Nulidade de Cláusulas desfavoráveis ao consumidor), bem como na inconstitucionalidade do Decreto-Lei 70/66.

Nesse compasso, importante, frisar, que a Lei 8.692/93 pode ser aplicada, incidindo, por conseguinte, no contrato, o Plano de Comprometimento de Renda e o dispositivo que reza que o valor das prestações não pode ultrapassar 30% (trinta por cento) da renda bruta do mutuário, em razão do parágrafo 8º, da cláusula 11º, do contrato em questão ser nula, pois prejudicial ao consumidor, no caso os Autores.

Aduz, a Ré, que o direito de ação dos Autores não pode se sobrepor ao direito inversamente equivalente a Ré. Ocorre, que, a ação dos Autores é constitucional, enquanto a da Ré é inconstitucional.

Alega, a Ré, que o Poder Judiciário não pode agasalhar a tentativa dos Autores de não mais efetuar os pagamentos mensais a que se encontram contratualmente obrigados. Ora, não é isso o que os Autores pretendem, mas, tão-somente, pagar o que é correto. Aduz, a Ré, que do contrário, estar-se-ia, incentivando que os demais devedores, maliciosamente, deixassem de efetuar os pagamentos ajustados, SOB QUALQUER PRETEXTO , ingressando, concomitantemente, com uma QUALQUER FANTASIOSA AÇÃO, OFERECENDO QUALQUER DESBARATADO ARGUMENTO.

Ora, Excelência, causa até repúdio ouvir que uma redução de salário aproximadamente pela metade é um pretexto, principalmente nos dias atuais de crise econômica e elevado desemprego. De outro lado, os Autores não entendem que a Ação Cautelar é fantasiosa, uma vez que está prevista em Lei Federal (CPC), e que tem por escopo evitar uma lesão grave e de difícil reparação ao titular do direito. Também, não acham os Autores, que a Lei 8.692/93, o Código Civil e de Defesa do Consumidor, bem como a possibilidade de se perder uma residência sejam argumentos desbaratados.

DO PEDIDO

Em face do exposto, requer sejam afastadas as preliminares argüidas pela Ré, reiterando-se pela procedência da ação, com a condenação da Ré nas custas, despesas processuais, e honorários advocatícios.

Nestes Termos,

Pede Deferimento,