[MODELO] Repetição de indébito de empréstimo compulsório sobre combustível – Inconstitucionalidade do empréstimo e violação aos princípios tributários

O requerente sofreu empréstimo compulsório de 28%, sobre o preço do combustível. Alega ser o referido empréstimo inconstitucional, fundamentado no art. 21, CF.

EXMO. SR. DR. JUIZ FEDERAL DA …. ª VARA – SEÇÃO JUDICIÁRIA DE ….

……………………….. (qualificação), portador da Cédula de Identidade/RG nº …. e do CPF/MF nº …., residente e domiciliado na Rua …. nº ….;

………………………. (qualificação), portador da Cédula de Identidade/RG nº …. e do CPF/MF nº …., residente e domiciliado na Rua …………….. por seus advogados que esta subscrevem, conforme instrumentos de mandato inclusos (docs. …. a ….), estando o primeiro requerente, advogando em causa própria, vêm muito respeitosamente à presença de Vossa Excelência, para proporem, com fundamento no Decreto-Lei nº 2.288, de 23 de janeiro de 1986, e demais disposições legais aplicáveis à espécie, a presente.

REPETIÇÃO DE INDÉBITO

contra a UNIÃO FEDERAL, pessoa jurídica de direito público, com, sede em Brasília/DF, com representação no …. através da República, situada na Rua …. nº …., mediante os fatos e fundamentos a seguir exposto:

1. Por instituição do discutido Decreto-Lei nº 2288/86, começou a ser cobrado pelo Governo Federal, embutido no preço dos combustíveis, à base de 28% (vinte e oito por cento) sobre o valor do consumo, o "famigerado" empréstimo compulsório.

2. Por consequência, os requerentes foram obrigados a recolher aos cofres públicos, a título de empréstimos compulsório, sobre o valor pago nos combustíveis dos seguintes veículos.

…. – veículo …., modelo …., ano …., placa ….

…. – veículo …., modelo …., ano …., placa ….

3. Os requerentes, sendo proprietários dos veículos automotores supramencionados, por lógica, adquiram combustível durante o período de Julho/86 a Outubro/88. Entretanto, no preço pago pelos mesmos estava embutida a alíquota mencionada de 28% (vinte e oito por cento), instituída pelo art. 11, do Decreto-Lei nº 2288/86, que assim dispõe:

"Art, 11. O valor do empréstimo é equivalente a:

I- 28% (vinte e oito por cento) do valor do consumo de gasolina e álcool carburante."

Esse empréstimo compulsório teve plena vigência desde a sua criação em 23.7.86 a 18.10 88, quando, nos termos do Parecer SR-72, da Consultoria Geral da República e da Instrução Normativa 154/86, cessou a sua exigibilidade.

4. Entretanto, a exigência do mencionado empréstimo transgrediu a disposição contida no art. 21, inciso VIII da Constituição Federal procedente. Houve desrespeito frontal aos princípios da reserva legal, da anterioridade e o da irretroatividade, plenamente assegurados pelas disposições constitucionais, além de clara bitributação. E, por fim, ainda criou quotas do Fundo Nacional de Desenvolvimento para o resgate do referido empréstimo, conquanto a devolução deveria ser efetuada em dinheiro.

5. Admite o empréstimo compulsório os princípios de natureza tributária, por advir de atos de autoridade constituída, prescindindo da concordância do prestamista. Assim define a nossa doutrina:

"… É um tributo cuja receita é responsável é restituivel em prazo fixado na lei instituidora." (Fábio Fanuchi – Cursos de Direito Tributário Brasileiro, vol. II, pág. 181).

Roque Antonio Carraza, ao dar aos empréstimos compulsórios natureza tributária, ensina:

"Ora, como todos sabemos, o que define uma entidade do mundo do Direito não é a denominação que ela recebe, mas o regime jurídico ao qual está submetida (Celso Antonio Bandeira de Melo), ou seja, o conjunto de princípios e normas que incidem sobre um determinado objeto de Direito, moldando-lhe as feições. Melhor explicitando, se um tributo obedecer ao regime jurídico imposto, deverá ser tratado, ainda que o legislador venha a chamá-lo de empréstimo…

… pois bem, a Constituição quer que só a União, em casos excepcionais, definidos em lei complementar, crie empréstimos compulsórios. Tais empréstimos são tributos, porquanto devem obedecer ao regime jurídico tributário (art. 21, II, parágrafo 2º, C. F.)." O chamado empréstimo calamidade. O Estado de São Paulo, 25. set. 88, pág. 52, citado por IVES GANDRA MARTINS, Sistema Tributário na Constituição de 1988, pág. 110.

A índole tributária dos empréstimos compulsórios, é, constitucionalmente, reconhecida no art. 21, parágrafo 2º, da Constituição Federal anterior:

"A União pode instituir:

II. empréstimo compulsório, nos casos especiais definidos em lei complementar, aos quais se aplicarão as disposições constitucionais relativas ao tributo e as normas gerais de direito tributário."

A essencialidade tributária da exigência decorrente do Decreto-Lei nº 2.288/86, é ainda mais marcante ante a evidência de que a "restituição" da importância requisitada dar-ser-à não em espécie, mas em "quotas do Fundo Nacional de Desenvolvimento" (art. 16).

6. A atual Constituição Federal, em seu artigo 148, dispõe:

"A União mediante lei complementar poderá instituir empréstimos compulsórios."

Evidencia-se, portanto, a exigência explícita e reiterada da edição de Lei Complementar, para a instituição de empréstimo compulsório. Todavia, o empréstimo em tela, foi instituído por ato do Poder Executivo, por meio de Decreto-Lei. No caso, a legalidade desse Decreto-Lei, depende da competência constitucional.

7. O presente empréstimo compulsório afrontou outro princípio constitucional, quando impôs a incidência desse tributo sobre a aquisição de combustíveis (gasolina e álcool carburante), ocorrendo, então, uma bitributação.

Prescrevia o art. 21, inciso VIII da Constituição Federal anterior:

"Art. 21. Compete à União instituir imposto sobre:

VIII. produção, importação, distribuição ou consumo de lubrificantes e combustíveis líquidos e gasoso e de energia elétrica, imposto que incidirá só uma vez sobre qualquer dessas operações, excluída a incidência de outro tributo sobre elas" (grifamos).

Conforme vislumbra-se, o malsinado empréstimo não poderia ter incidido sobre o consumo de gasolina e álcool, visto que afrontava a limitação constitucional acima transcrita.

8. No sentido de reconhecimento da inconstitucionalidade do art. 10, único do Dec. 2.288/86, também é o entendimento do Egrégio Plenário do extinto Tribunal Federal de Recursos:

"EMENTA: TRIBUTÁRIO.

EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO SOBRE VEÍCULO. DECRETO-LEI Nº 2.288/86. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. OPERAÇÕES MERCANTIS. INVASÃO DE COMPETÊNCIA, RESTITUIÇÃO.

I. A constitucionalidade da exação em comento está espelhada em sua incidência sobre a transação de bens de mercado o que representa identidade com o ICM, de competência estadual.

Cristalina a invasão de competência, vedada pelo texto constitucional.

II. Em se tratando de mútuo compulsório, exigível em dinheiro, a sua devolução obriga-se a ser em espécie e não mediante cotas do FND, o que caracteriza a figura do empréstimo.

III. Disfarçado de empréstimo, trata-se na realidade, de autêntico imposto, porquanto a ser instituído, foi feito com base na competência residual da União. Imposto porque, tem fato gerador (a aquisição do veículo), base de cálculo (valor da operação). Por ser imposto, obriga-se a obediência dos princípios constitucionais tributários.

IV. Declarada a inconstitucionalidade do art. 10 do Decreto-Lei nº 2.288/86. Improvimento do recurso de apelação e da remessa oficial. (Arguição de Inconstitucionalidade em Mandado de segurança nº 116.582-DF, rel. Min. Pedro Acioli, DJU 05.12.88).

9. O Decreto-Lei 2.288/86, em seu artigo 16, 1º, prescreve:

"1º O valor do resgate do empréstimo compulsório sobre o consumo de gasolina e álcool será igual ao valor do consumo médio por veículo, verificado o ano de recolhimento, segundo cálculo a ser divulgado pela Secretaria da Receita Federal, acrescido de rendimento equivalente ao das Cadernetas de Poupança."

O referido dispositivo legal não exigia para a restituição a comprovação de aquisição de combustível e do recolhimento, pretendendo louvar-se no consumo médio de cada veículo.

Conforme o dispositivo legal supra-citado, é, portanto, desnecessária a juntada de notas fiscais comprobatórias de aquisição de gasolina e álcool, sendo que a grande maioria dos contribuintes, incluindo os autores desta, não as recolheram, visto a pouca credibilidade no reembolso prometido. A esse respeito, algum julgados do STJ, esclarecerem o que seguem:

"Tributário, Empréstimo compulsório sobre aquisição de combustíveis. Repetição de indébito. Prova de recolhimento. Média de consumo. Decreto-Lei 2.288/86.

Comprovada a propriedade do veículo, com a dispensa de demonstrar o consumo, finca-se o à restituição do indébito pelo valor da média consumida, fixada pela Secretaria da Receita Federal." (STJ – Rec. Esp. 49.823. Rel. Min. Milton Luiz Pereira, j. em 15.08.94, D. O. 12.09.94. Boletim de Jurisprudência da LBJ, 52/2159 – Banco de Dados da Juruá).

"Tributário. Empréstimo compulsório sobre aquisição de combustível. Decreto-Lei 2.288/86. Prova de recolhimento. Propriamente do veículo. Médico de Consumo. Direito a restituição.

Em sede de repetição do empréstimo compulsório, sobre a aquisição de combustível, o cálculo dos valores tem por base a média do consumo nacional, fixada pela Secretaria da Receita Federal, nos termos do art. 16. 1º do Decreto-Lei 2.288/86, sendo suficiente para a demonstração do recolhimento do gravame a prova de propriedade do veículo. (STJ – Rec. Esp. 58.669, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. em 22/02/95, Boletim de Jurisprudência da LBJ, 72/3716 – Banco de Dados da Juruá).

Portanto, a devolução deve ser feita com base no consumo médio do veículo durante Julho de 1986 a Outubro de 1988, quando cessou a exigibilidade do multicitado empréstimo.

10. O valor correspondente à média do consumo nacional, foi calculado pela Receita Federal, regulamentado por instruções normativas do Secretário do mesmo órgão e publicado em edição do Diário Oficial da época.

Em 31 de dezembro de 1986, foi publicada no Diário Oficial da União, a Instrução Normativa nº 147, que dispôs do consumo médio de gasolina e álcool por veículo referente, aos meses de Julho a Dezembro de 1986; em 3 de Julho de 1986 foi publicada a Instrução nº 92, referente ao consumo dos meses de Janeiro a Junho de 1987; em 12 de Janeiro de 1988, foi publicada a Instrução Normativa nº 183, que dispôs sobre o consumo nos meses de Julho a Dezembro/87, e finalmente, em 31 de Dezembro de 1988, foi publicada a Instrução Normativa nº 201, referente ao consumo nos meses de Janeiro a 5 de Outubro/88.

Os requerentes devem ser restituídos da soma dos valores publicados através das Instruções Normativas supra-citadas, pois eram proprietários dos veículos já descritos durante o período de vigência do empréstimo, com exceção de …., que adquiriu o …. placa …. e alienou em …., devendo receber a esse período. Tais valores deverão ser corrigidos pelos rendimentos da Caderneta de Poupança, seguindo o disposto no art. 16, 1º, do Decreto-Lei 2.288/86.

DA PRESCRIÇÃO

Alguns julgados do STJ esclarecem a questão da prescrição neste tipo de ação, conforme se vê abaixo.

Tributário. Empréstimo compulsório, consumo de combustível. Repetição de Indébito. Decadência. Prescrição. Inocorrência.

"O tributo arrecadado a título de empréstimo compulsório sobre o consumo de combustíveis é daqueles sujeitos a lançamento por homologação:

Faz-se impossível cogitar em extinção do crédito tributário.

A falta de homologação, a decadência do direito de repetir o indébito somente ocorre, decorridos cinco anos , desde a ocorrência do fato gerador, acrescidos de outros cinco anos, contados do termo final do prazo deferido ao Fisco, para apuração do tributo devido." (STJ – Emb. de Div. em Rec. Esp. 56.079. Rel Min. Humberto Gomes de Barros, j. em 14/03/95, D. O. 12/06/95, Boletim de Jurisprudência da LB. 79/4406 – Banco de Dados da Juruá).

Tributário, Empréstimo compulsório sobre consumo de combustível. Decreto-Lei 2.288/86, art. 10. Repetição do Indébito.

"Ao determinar que a restituição se faça pela média do consumo, critério estabelecido pelo 1º do art. 6º do Decreto-Lei 2.288/86, o aresto recorrido, antes de negar vigência ao art. 165, I. do CTN, decidiu de acordo com o seu espírito, impedindo que o Estado se locuplete, indevidamente, a custa do contribuinte. O tributo, a que se denominou empréstimo compulsório, está sujeito a lançamento por homologação, não se podendo falar antes desta, em crédito tributário e pagamento que o extingue. Não tendo ocorrido a homologação expressa, a extinção do direito de pleitear a restituição só ocorrerá após o transcurso do prazo de cinco anos, contados da ocorrência do fato gerador, acrescido de mais cinco anos, contados daquela data em que se deu a homologação tácita, isto é, em 1996, quando aos fatos impositivos mais remotos.

Se contar o prazo para ação de restituição a partir da decisão plenária do STF, que declarou a inconstitucionalidade do art. 10 do Decreto-Lei 2.288/86, o transcurso do prazo qüinqüenal ocorrerá muito após aquela data. Recurso Especial não conhecido." (STJ – Rec. Esp. 65.714 – RN – Rel. Min. Antonio de Pádua Ribeiro – 19/06/95 – DJ de 07/08/95).

DO PEDIDO

1. A citação da União Federal, na pessoa de um de seus ilustres procuradores (art. 12, I, do Código de Processo Civil), para contestar a presente, querendo, sob pena de revelia.

2. Contestada ou não, requerem seja a presente julgada procedente, para que, acolhendo-se o pedido condene-se a ré a restituir, em dinheiro, a quantia paga pelos autores a título de empréstimo compulsório, eqüivalendo-se ao valor total, nesta data, de R$ …. (….), devendo ser acrescida de juros moratórios, juros compensatórios, correção monetária, e rendimentos equivalentes aos da Cardeneta de Poupança.

Com relação ao cômputo de juros, esclarece o julgado do Tribunal Regional Federal, o que segue:

Tributário. Repetição do indébito. Juros.

"O termo da contagem inicial dos juros de mora é a partir da citação inicial, porquanto, após a declaração da inconstitucionalidade do empréstimo compulsório deixou estes de ser tributo e em conseqüência, as regras legais que regem a sua devolução são as do CCB e não as do Código Tributário." (TRF da 5º Região – Embs. Decl. na Ap. Civ. 24.074, Rel. Juiz Arakem Mariz, J. em 16/11/93, Boletim de Jurisprudência da LBJ 31/747 – Banco de Dados da Juruá).

3. Requerem, ainda, seja condenada a ré no ressarcimento das custas processuais e no pagamento dos honorários advocatícios, obedecendo ao princípio da sucumbência.

4. Provarão o alegado, por todos os meios de prova em Direito admitidas, especialmente a documental que juntam nesta oportunidade.

Dá-se à causa o valor de R$ …. (….).

Termos em que pedem deferimento.

…., …. de …. de ….

………………

Advogado OAB/…