[MODELO] Repetição de Indébito – Antecipação Tutela
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA Xª VARA CÍVEL DA CIDADE DE XXXXXXXXXXX – ESTADO XXXXXXXXXXXX.
Processo nº. XXXXXXXX
Secretaria da Xª Vara Cível
Ação Revisional de Contrato
Requer, em antecipação de tutela, que V. Exª. determine ao requerido a devolver ao requerente a título de repetição de indébito a quantia de R$ 1.394,97(mil trezentos e noventa e quatro e noventa e sete centavos), conforme o cálculo contábil nas fls. 33 dos autos, nos critérios utilizados pela Contadoria Judicial deste Poder Judiciário do Estado do Piauí. Após, que seja encaminhado ofício ao SPC e SERASA para que seja retirado o seu nome dos serviços de restrição ao crédito.
XXXXXXXXXXXXXXXXXXX, já devidamente qualificado(a) nos autos do processo em epígrafe, numa AÇÃO REVISIONAL que move em face do XXXXXXXXXXXXX S.A., também já devidamente qualificado nos autos supracitados, por sue procurador e advogado que esta subscreve, procuração nos autos, vem, mui respeitosamente, à honrosa presença de Vossa Excelência apresentar a devida RÉPLICA À CONSTESTAÇÃO pelas razões a seguir expendidas:
Com relação aos juros remuneratórios entende o autor plenamente cabível toda a alegação trazida aos autos na petição inicial, aplicando-se, sim, o art. 406 c/c 591 ambos do Código Civil Brasileiro c/c o art. 161 §1º do Código Tributário Nacional, tudo conforme vastas jurisprudências colacionadas aos autos.
Outro encargo embutido de forma implícita e que, unilateralmente, onera excessivamente o presente contrato de financiamento é a capitalização mensal de juros que não fora expressamente pactuada, conforme jurisprudências também trazidas aos autos.
Senão vejamos mais uma vez, in verbis:
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS. AUSÊNCIA DE PACTUAÇÃO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 05 E 07 DO STJ. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. MATÉRIA PACIFICADA.
1. É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que, aos contratos bancários firmados após 31 de março de 2000, aplica-se o art. 5º da Medida Provisória 1963-17, que autoriza a capitalização mensal da taxa de interesses, desde que pactuada, o que não ocorre no caso em apreço. Revisar o ponto esbarra nas Súmulas 05 e 07 desta Corte.
2. Com atinência à mora, o Tribunal de origem, ao afastá-la em virtude da constatação de pretender a instituição financeira mais do que lhe é devido, encontra-se em consonância com o entendimento pacificado da Segunda Seção (EREsp nº 163.884/RS).
3. Agravo regimental desprovido. (Processo AgRg no REsp 979132 / RS AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2007/0191484-5 Relator(a) Ministro FERNANDO GONÇALVES (1107) Órgão Julgador T4 – QUARTA TURMA Data do Julgamento 21/10/2008 Data da Publicação/Fonte DJe 03/11/2008 )
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO REGIMENTAL. CONTRATO BANCÁRIO. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 535 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. INEXISTÊNCIA. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DOS JUROS. PACTUAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO DOS DISPOSITIVOS TIDOS POR VIOLADOS. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. IMPROVIMENTO.
I – O Tribunal de origem apreciou todas as questões relevantes ao deslinde da controvérsia nos limites do que lhe foi submetido. Não há que se falar, portanto, em violação do artigo 535 do CPC ou negativa de prestação jurisdicional.
II – É admissível a capitalização mensal dos juros nos contratos celebrados a partir da publicação da Medida Provisória n. 1.963-17/2000, desde que pactuada, o que não ocorreu no caso dos autos.
III – É inadmissível o recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos de declaração, não foi apreciada pelo Tribunal de origem.
IV – O agravante não trouxe nenhum argumento capaz de modificar a conclusão do julgado, a qual se mantém por seus próprios.
Agravo improvido. (AgRg no Ag 1023366 / PR AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2008/0044274-6 Relator(a) Ministro SIDNEI BENETI (1137) Órgão Julgador T3 – TERCEIRA TURMA Data do Julgamento 21/10/2008 Data da Publicação/Fonte DJe 06/11/2008 fundamentos.
Analisando cuidadosamente a contestação apresentada pelo banco réu, podemos perceber que tal defesa não impugnou especificadamente a alegação da parte autora sobre a não pactuação expressa da capitalização mensal de juros. E, neste ponto, presumem-se verdadeiros os fatos não impugnados, a teor do art. 302 do Código de Processo Civil.
De outra feita, é cediço que a capitalização de juros se reveste de prática ilegal, e, oportuno é ressaltar a suspensividade cautelar atribuída ao Art. 5º, caput, e § único, da Medida Provisória nº 2.170-36/2001, deferida pelo Ministro Sydney Sanches na ADI nº 2316, motivado pela ausência do requisito da urgência, objetivamente considerada, e pela ocorrência do periculum in mora inverso, salientando-se que a matéria pertinente ao Sistema Financeiro Nacional deve ser formalmente disciplinada por intermédio de Lei Complementar, sendo expressamente defeso editar Medida Provisória sobre tal assunto, ex vi da interpretação sistemática dos Art. 62, §1º, III c/c 192, todos da CF.
Importa destacar, que a Súmula nº 121 do Supremo Tribunal Federal (STF), veda expressamente a prática do anatocismo, senão vejamos:
"É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada."
O repertório jurisprudencial do STJ, assim tem se posicionado, ad litteram:
"CONTRATO. ADESÃO. ABUSIVIDADE. CLÁUSULAS. A requerida alegava violação do art. 115 do CC/1916, sustentando ser vedada a capitalização mensal de juros e inviável a utilização da taxa Anbid para correção do débito. Afirmava que a incidência da capitalização foi comprovada por prova pericial, estando a cobrança em desacordo com os enunciados ns. 121 da Súmula do STF e 176-STJ. E, entendendo ter razão a recorrente, o Min. Relator asseverou que, desde a inicial, a autora, ora recorrente, insurge-se contra as cláusulas de reajuste das prestações, reputando-as abusivas. Anotou que os juízos ordinários, desprezando as conclusões do laudo pericial, entenderam válida a pactuação: expressamente admitiram a legalidade das cláusulas que deixam com o credor a escolha dos índices e critérios de cálculo das prestações. Ao assim decidirem, firmou o Min. Relator, divergiram do entendimento deste Superior Tribunal no sentido de que as cláusulas que deixam ao arbítrio do credor a definição do valor da dívida não podem ser aceitas, especialmente em se tratando de contrato de adesão, como ocorre na hipótese, caracterizando potestividade. Também, quanto à capitalização mensal dos juros, entendeu que as instâncias ordinárias, ao concluírem que a arrendadora não estaria sujeita à Lei de Usura, dissentiram da jurisprudência deste Superior Tribunal, que, por aplicação do art. 4º do Dec. n. 26.626/1933, tem por inadmissível a pactuação de tal encargo. Assim, a Turma ao renovar o julgamento, conheceu do recurso e lhe deu provimento. Precedentes citados: REsp 475.251-RS, DJ 19/12/2003; REsp 44.847-SC, DJ 2/10/1995; REsp 41.570-SP, DJ 29/10/1996; REsp 533.309-RS, DJ 1º/12/2003, e REsp 181.824-RJ, DJ 6/5/2002. (Resp 254.912-RJ, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, julgado em 28/11/2006)."
A mencionada corrente não é diversa na jurisprudência de Egrégios Tribunais de Justiça, in verbis:
"CONSUMIDOR, CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. REVISIONAL DE CONTRATO E BUSCA E APREENSÃO. JULGAMENTO SIMULTÂNEO. APLICAÇÃO DO CODECON. POSSIBILIDADE. JUROS REMUNERATÓRIOS ABUSIVOS. REDUÇÃO. APLICAÇÃO DA TAXA SELIC. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. IMPOSSIBILIDADE. NOTA PROMISSÓRIA EXIGIDA COMO GARANTIA DA DÍVIDA. IMPOSSIBILIDADE CONHECIMENTO E PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. PRECEDENTES. (Apelação nº 2006.007034-2, 3ª Câmara Cível, Rel. Des. João Rebouças, j. 08.02.07)."
"Civil e Constitucional. Ação de Consignação em Pagamento. Preliminar de extinção do processo por abandono de causa, suscitada pelo apelante. Transferência para o mérito. Neste: Aplicação do Código de Defesa do Consumidor. Configuração de juros remuneratórios abusivos no contrato pactuado. Imprescindibilidade de redução para o patamar de 3% ao mês. Equilíbrio contratual que deve ser mantido. Capitalização Mensal de Juros. Impossibilidade. Inaplicabilidade da Medida Provisória nº 2.170-36. Comissão de permanência. Cumulação com outros encargos moratórios. Vedação. Precedentes desta Corte de Justiça e do STJ. Conhecimento e Improvimento do apelo. (Apelação nº 2006.007523-2, 3ª Câmara Cível, Rel. Juiz Convocado Kennedi de Oliveira Braga, j. 25.01.07)."
Assim, visível a natureza adesiva do contrato em tela, ante a perfectibilização unilateral das cláusulas contratuais pelo fornecedor do serviço, sem qualquer participação do consumidor, evidente é a necessidade de se revisar o aludido instrumento, a fim de afastar a correspondente feição potestativa e reconhecer a iniquidade perpetrada pelas mencionadas comissão de permanência e capitalização de juros, à luz dos princípios norteadores da relação consumerista.
Em outra vertente, não merece respaldo a tese enfocada pelas instituições financeiras de que a Medida Provisória n. 1.963-18/2000, atual 2.170-36/2001, autoriza a prática do anatocismo, como vem decidindo o STJ, vejamos:
“Conforme assinalado no relatório retro, pretende a agravante a reforma da r. decisão agravada, sob a alegação, em resumo, de que a Medida Provisória 1.963-18 (atual MP 2.170-36) expressamente autoriza a capitalização mensal, em todas as operações de crédito bancário, realizadas por instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional. Entendo que a decisão hostilizada, por seus próprios fundamentos, deve ser mantida.
Como já ressaltado na decisão retrotranscrita, o acórdão impugnado encontra-se em consonância com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que a referida medida não se aplica aos contratos de abertura de crédito.
Em casos idênticos, as duas Turmas que compõem a Segunda Seção desta Corte já se manifestaram nos seguintes termos:
“PROCESSUAL. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO DECIDIDO EM CONFORMIDADE COM A REITERADA JURISPRUDÊNCIA DO STJ. CONTRATO BANCÁRIO. CAPITALIZAÇÃO DOS JUROS.
– É defesa a capitalização mensal ou semestral dos juros em contrato de abertura de crédito em conta-corrente ou de mútuo (Art. 4º do Decreto 22.626/33), ainda que convencionada.” (AgRg REsp 494.735/RS, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, DJU de 02.08.2004)”
Assim, a capitalização na forma disposta no art. 5º da Medida Provisória n. 2.170-36, de 23 de agosto de 2001, não se aplica às operações financeiras comuns, nas quais se enquadram os contratos bancários e de administração de cartão de crédito, visto que o referido dispositivo legal destinou-se tão-somente a fixar regras sobre a administração dos recursos do tesouro nacional.
Sobre a aludida Medida Provisória, não se desconhece opinião do ilustre Magistrado e mestre em Direito, MANOEL JUSTINO BEZZERA FILHO, que assim se manifestou:
"Em ato de duvidosa legalidade, na Medida Provisória 1.963-17, de 30.3.2000, foi inserido o art. 5o, segundo o qual, "nas operações realizadas pelas instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, é admissível a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano". Mais duvidosa ainda torna-se a legalidade de tal inserção, tendo em vista que essa medida provisória destina-se a regular aspecto que não tem qualquer relação com juros capitalizados; o título da medida provisória consigna o seguinte, "dispõe sobre a administração dos recursos de caixa do Tesouro Nacional, consolida e atualiza a legislação pertinente ao assunto e dá outras providências".( "Súmulas do STJ Comentadas", São Paulo, RT, 2003, pág 125.)
Vale lembrar, por oportuno, que a constitucionalidade desta Medida Provisória que permite a capitalização mensal dos juros, vem sendo discutida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, na ADIN nº 2.316-1, cuja relatoria coube ao Ministro Sydney Sanches, que suspendeu a eficácia do artigo 5º, caput, e parágrafo único e a decisão final encontra-se pendente de julgamento. Embora não tenha sido concluído o julgamento da liminar da Medida Cautelar, aquele eminente Relator deferiu a suspensão cautelar dos dispositivos impugnados com fundamentos na “aparente falta de urgência”, objetivamente considerada, para a edição de medida provisória, e pela ocorrência do “periculum in mora inverso”, sobretudo com a vigência indefinida da referida MP desde o advento da EC 32/2001, com a possível demora do julgamento do mérito da ação.
Portanto, há de se reconhecer não só a inconstitucionalidade material, mas, também, a formal, na medida em que, segundo o artigo 192 da Constituição da República, a norma combatida está reservada a lei complementar, sendo, por conseguinte, insuscetível de ser disciplinada pela via da medida provisória, in verbis:
“Art. 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o compõem, abrangendo as cooperativas de crédito, será regulado por leis complementares que disporão, inclusive, sobre a participação do capital estrangeiro nas instituições que o integram."
Sobre o tema em epígrafe, sobreleva trazer à colação os seguintes precedentes da Egrégia Corte do tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte:
"EMENTA: CIVIL. CONSUMIDOR. CONSTITUCIONAL. REVISIONAL DE CONTRATO. JUROS REMUNERATÓRIOS ABUSIVOS. REDUÇÃO. APLICAÇÃO DA TAXA SELIC. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. IMPOSSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE DA MP N.º 2170-36/01. PATENTE INCONSTITUCIONALIDADE. CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO RECURSO DO AUTOR E IMPROVIMENTO DO RECURSO DO BANCO. PRECEDENTES.
– Aplica-se à taxa SELIC em substituição ao percentual abusivo dos juros remuneratórios fixados nos contratos, pois que constitui a taxa média de mercado estipulada pelo BACEN.
– A capitalização de juros (anatocismo) é vedada pelo nosso direito mesmo quando expressamente convencionada. Ademais, a Medida Provisória nº 2.170-36 é inconstitucional, porque a capitalização dos juros não se enquadra naquelas matérias consideradas urgentes, exigência prevista no art. 62 da CF/88, sendo portanto vedada sua incidência." (TJRN, Apelação Cível n° 2007.003815-8, Terceira Câmara Cível, Rel. Des. João Rebouças, DJ 31/07/2007). (grifos acrescidos)
"EMENTA: CIVIL E CONSTITUCIONAL. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. PRELIMINAR DE EXTINÇÃO DO PROCESSO POR ABANDONO DE CAUSA, SUSCITADA PELO APELANTE. TRANSFERÊNCIA PARA O MÉRITO. NESTE: APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. CONFIGURAÇÃO DE JUROS REMUNERATÓRIOS ABUSIVOS NO CONTRATO PACTUADO. IMPRESCINDIBILIDADE DE REDUÇÃO PARA O PATAMAR DE 3% AO MÊS. EQUILÍBRIO CONTRATUAL QUE DEVE SER MANTIDO. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS. IMPOSSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.170-36. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. CUMULAÇÃO COM OUTROS ENCARGOS MORATÓRIOS. VEDAÇÃO. PRECEDENTES DESTA CORTE DE JUSTIÇA E DO STJ. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO APELO.
– Transfere-se para o mérito a objeção processual consubstanciada em questão que se insere no próprio mérito da demanda.
-Aplicação do CDC – O princípio do “pacta sunt servanda” é relativizado com a vigência do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90).
– Capitalização de juros – A capitalização de juros(anatocismo) é vedada pelo nosso direito mesmo quando expressamente convencionada, ainda que o contrato seja posterior à março de 2000.
– A comissão de permanência não deve ser cumulada com correção monetária (súmula 30/STJ) e nem com juros remuneratórios." (TJRN, Apelação Cível n° 2006.007523-2, Terceira Câmara Cível, Juiz Convocado Kennedi Braga, DJ 25/01/2007, 3ª Câmara Cível). (Grifos acrescidos).
" EMENTA: DIREITO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO, SUSCITADA PELO RECORRENTE. REJEITADA. MÉRITO: INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. JUROS PACTUADOS QUE ESTÃO BEM ACIMA DO MERCADO. ABUSIVIDADE. INADMISSIBILIDADE DE CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. INCONSTITUCIONALIDADE DA MP Nº 2.170-36/2001. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA – CORREÇÃO MONETÁRIA, JUROS REMUNERATÓRIOS, JUROS MORATÓRIOS E MULTA CONTRATUAL – INACUMULATIVIDADE – SÚMULAS 30, 294 E 296/STJ. PRECEDENTES DESTA CORTE E DO STJ. CONHECIMENTO E NÃO-PROVIMENTO DO RECURSO PARA CONFIRMAR A SENTENÇA A QUO EM SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS." (TJRN, Apelação Cível nº 2007.003949-7, Primeira Câmara Cível, Rel. Des. Vivaldo Pinheiro, DJ 17/10/2007).
"INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 5º DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº‹ 2170, DE 23 DE AGOSTO DE 2001. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. IMPOSSIBILIDADE. OBRIGATORIEDADE DE LEI COMPLEMENTAR PARA REGULAMENTAR O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. ARTIGOS 192 E 62, § 1º, INCISO III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO DISPOSITIVO. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO". (TJRN. Argüição de Inconstitucionalidade em Apelação Cível nº 2008.004025-9/0002.00. Relator Desembargador Amaury Moura Sobrinho. Julgado pelo Tribunal Pleno, à unanimidade, em 08/10/2008).
"EMENTA: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. VEDAÇÃO DO ANATOCISMO. SÚMULA 121 DO STF. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.170, DE 23 DE AGOSTO DE 2001, QUE AUTORIZAVA A CAPITALIZAÇÃO DE JUROS PELAS INSTITUIÇÕES INTEGRANTES DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL, PELO PLENÁRIO. VINCULAÇÃO DAS CÂMARAS AO ENTENDIMENTO DO ÓRGÃO PRINCIPAL DA CORTE. NÃO COMPROVAÇÃO DA ABUSIVIDADE NA COBRANÇA DE JUROS REMUNERATÓRIOS. UTILIZAÇÃO DA TAXA MÉDIA DE MERCADO. COBRANÇA DE TARIFA BANCÁRIA DE ABERTURA DE CRÉDITO, DE EMISSÃO DE BOLETO BANCÁRIO E DEMAIS TARIFAS. RESOLUÇÃO 2.878/2001 BACEN. POSSIBILIDADE. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ADMISSIBILIDADE. CONHECIMENTO E PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO". (TJRN. Apelação Cível nº 2009.002320-1. 2ª Câmara Cível. Relator: Des. Aderson Silvino. Julgamento: 05/05/2009).
"EMENTA: DIREITO DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DE REVISÃO DE CONTRATO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO, OBRIGAÇÃO DE FAZER E ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA DE MÉRITO. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. VEDAÇÃO. SÚMULA 121 DO STF. CONFIGURADA A INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º DA MEDIDA PROVISÓRIA 2.170-36/2001 DECLARADA PELO PLENO DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO APELO". (TJRN. Apelação Cível nº 2008.012522-7. 3ª Câmara Cível. Relator: Juiz Convocado Kennedi de Oliveira Braga. Julgamento: 05/02/2009).
Portanto, é necessário afastar a aplicabilidade do art. 5º da Medida Provisória nº 2.170/36, tendo em vista a necessidade de edição de Lei Complementar para regulamentar o disposto no art. 192, com a redação da Emenda Constitucional nº 40/2003.
Por conseguinte, em contratos de financiamento bancário, a capitalização mensal de juros se faz presente sob a forma de numerus clausus, ou seja, apenas com permissivo legal específico, notadamente na concessão de créditos rurais, créditos industriais e comerciais. Excetuadas tais hipóteses, resta a regra geral, presente na Súmula n. 121 do pretório excelso: “é vedada a capitalização mensal de juros, ainda que expressamente convencionada”.
Ora, o contrato de financiamento trazido aos autos comprova que não houve pactuação expressa da capitalização mensal de juros, nem mesmo faz referência a Medida Provisória que autorizou a capitalização de juros nos contratos bancários.
Além do mais, como se trata de relação de consumo, com a possibilidade da inversão do ônus da prova, caberia ao autor provar que houve o ajuste da cobrança dos juros na forma capitalizada. Se não fez, incorreu na confissão ficta quanto à matéria factual.
Além disso, o banco-réu também não impugna os valores apresentados pelo autor na inicial como incontroverso, sendo forçoso concluir que toda a matéria fática apresentada pelo autor deve ser considerada como verdadeira
O réu tem o ônus de afrontar particularmente todos os fatos alegados pelo autor, sob pena de os não afrontados serem tidos como verdadeiros pelo órgão julgador (princípio da impugnação especificada dos fatos).
Não destoa a Jurisprudência pátria sobre o assunto:
Processual Civil. Agravo no Recurso Especial. Objeto da Prova. Fatos incontroversos. Defesa indireta de mérito. Revelia parcial. Ônus da prova.
Revela-se inviável a abertura da via especial se, para que sejam revistas as teses suscitadas à apreciação desta Corte Superior, faz-se necessário o reexame da prova dos autos. O pedido e a contestação fixam os limites da controvérsia, devendo as provas serem produzidas de acordo com as questões suscitadas pelas partes. O conhecimento do objeto da prova e do tipo de defesa expendida pelo réu constitui análise que precede à verificação do ônus da prova. Se o réu oferece defesa indireta de mérito, reconhece implicitamente os fatos em que se baseia a pretensão do autor, tornando-os incontroversos e portanto, despiciendos de prova. Como conseqüência, inexiste violação a regra pertinente ao ônus da prova se o réu não cumpre com o ônus da impugnação especificada, controvertendo os fatos, nos moldes do princípio da eventualidade e assim, é atingido pela revelia parcial.
Agravo no recurso especial a que se nega provimento. (Nº processo: AgRg no REsp 235154 / DF Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI Órgão julgador:T3 – TERCEIRA TURMA Data do acórdão: 01/03/2001 Data da publicação: DJ 09.04.2001 p. 201)
Prova Pericial. Deferimento de perícia contábil. Desnecessidade. Ausência de contestação especificada referente ao quantum da dívida. Desnecessária a prova pericial consoante o art. 302 do CPC. Recurso provido para cancelar por maioria de votos. (AASP 2.245/22.092)
Ademais, na linha de raciocínio do Superior Tribunal de Justiça, tem-se admitido a não negativação do nome do devedor, desde que preenchido concomitante três requisitos, conforme muito bem debatido no RECURSO ESPECIAL Nº 527.618 – RS (2003/0035206-6), tendo como relator o Ministro César Asfor. Segue abaixo parte da íntegra do acórdão:
“…A recente orientação da Segunda Seção desta Corte acerca dos juros remuneratórios e da comissão de permanência (REsp’s ns. 271.214-RS, 407.097-RS, 420.111-RS), e a relativa frequência com que devedores de quantias elevadas buscam, abusivamente, impedir o registro de seus nomes nos cadastros restritivos de crédito só e só por terem ajuizado ação revisional de seus débitos, sem nada pagar ou depositar, recomendam que esse impedimento deva ser aplicado com cautela, segundo o prudente exame do juiz, atendendo-se às peculiaridades de cada caso.
Para tanto, deve-se ter, necessária e concomitantemente, a presença desses três elementos: a) que haja ação proposta pelo devedor contestando a existência integral ou parcial do débito; b) que haja efetiva demonstração de que a contestação da cobrança indevida se funda na aparência do bom direito e em jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça; c) que, sendo a contestação apenas de parte do débito, deposite o valor referente à parte tida por incontroversa, ou preste caução idônea, ao prudente arbítrio do magistrado.
Dessa forma, o(a) autor(a) preenche todos os requisitos para que seu nome não seja negativado junto aos serviços de proteção ao crédito, tendo em vista que, no presente caso, existe a ação revisional contestando a existência parcial do débito; existe a efetiva demonstração de que a contestação da cobrança indevida se funda em Jurisprudência consolidada do STJ, ante a cobrança indevida de juros remuneratórios acima do limite legal, da capitalização mensal de juros que não foi expressamente pactuada entre as partes, e demais encargos indevidos; e, por fim, o(a) autor(a) irá depositar a parte tida como incontroversa, assim que Vossa Excelência autorizar.
Ante todo o exposto, requer de Vossa Excelência:
- em antecipação de tutela, que V. Exª. determine ao requerido a devolver ao requerente a título de repetição de indébito a quantia de R$ 1.394,97(mil trezentos e noventa e quatro e noventa e sete centavos), conforme critéiro utilizado pela perícia contábil anexa nas fls. 33, onde tais cálculos tiveram como parâmetro os critérios utilizados pela Contadoria Judicial deste Poder Judiciário do Estado do Piauí, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00(mil reais) por descumprimento de ordem judicial;
- Após, que seja encaminhado ofício ao SPC e SERASA para que o banco retire/abstenha de encaminhar o nome do(a) autor(a) ao serviços de proteção ao crédito, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (Hum mil reais).
- Que seja declarada a confissão ficta do réu quanto à capitalização de juros, tendo em vista a falta de impugnação específica quanto a esta matéria alegada pela parte autora;
- seja determinado o envio dos autos deste feito para a Contadoria Judicial para verificação da evolução do saldo devedor do veículo financiado. Como pedido alternativo, caso V. Exª. não determine a remessa dos autos para a Contadoria Judicial deste Poder Judiciário, requer que V. Exª. nomeie um Perito Judicial Contábil para a realização de perícia contábil do contrato de financiamento, indispensável à constatação da capitalização mensal dos juros no contrato de financiamento bancário em apreço;
- Ao final, a total procedência da ação em todos os seus termos
Nestes termos, pede deferimento.
XXXXXXXXXX, XX de XXXXX de 20XX.
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