TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO – 2ª TURMA

APELAÇÃO EM MS nº

APELANTE: UNIÃO FEDERAL

APELADA:

RELATOR: DES. FEDERAL SERGIO FELTRIN CORREA

Egrégia Turma

Trata-se de mandado de segurança impetrado por, filha de ex-combatente da 2ª Guerra, contra ato do CHEFE DA SIP/1 – SEÇÃO DE INATIVOS E PENSIONISTAS DA 1ª REGIÃO MILITAR, a pleiteiar a reversão do benefício antes recebido por sua mãe, nos termos da Lei 8282/63.

Notificada, a autoridade impetrada prestou informações, a sustentar a legalidade do ato que indeferiu a reversão do benefício, uma vez que o falecimento da mãe da impetrante ocorreu sob a égide da Lei 8059/90 – que, por sua vez, não autoriza o deferimento do benefício às filhas maiores de 21 anos.

A sentença CONCEDEU a segurança.

Inconformada, a autoridade impetrada interpôs recurso de apelação.

É o relatório.

A decisão não merece reforma.

A jurisprudência é pacífica no sentido de que o benefício ora pretendido pela impetrante rege-se não pela lei atual, mas sim por aquela em vigor à época do falecimento do militar, qual seja, a Lei 8.282/63. Seu art. 30, por sua vez, determina que “é concedida aos ex-combatentes da Segunda Guerra Mundial da FEB, da FAB e da Marinha, que participaram ativamente das operações de guerra e se encontram incapacitados, sem prover os próprios meios de subsistência e não percebem qualquer importância dos cofres públicos, bem como a seus herdeiros, à pensão estipulada no art. 26 da Lei 3.765, de 08 de maio de 1960 [pensão no valor daquela deixada por um segundo-sargento]”.

Filhas de ex-combatentes, mesmo maiores de 21 anos e não inválidas, têm, portanto, direito adquirido nos termos da Lei 3.765/60 à reversão do benefício antes percebido por suas genitoras, independente do limite de idade estabelecido na Lei 8059/90, conforme, aliás, já decidiu o Supremo Tribunal Federal:

PENSAO – EX-COMBATENTE – REGÊNCIA.

O direito à pensão de ex-combatente é regido pelas normas legais em vigor à data do evento morte. Tratando-se de reversão do benefício à filha mulher, em razão do falecimento da própria mãe que a vinha recebendo, consideram-se não os preceitos em vigor quando do óbito desta última, mas do primeiro, ou seja, do ex-combatente.

(STF – Tribunal Pleno – MS 21707 – Decisão de 18-05-1995)

DIREITO ADQUIRIDO. PENSÃO DA LEI 3.765/60.

A derrogação, no plano do direito ordinário, da norma que concedia o benefício, não afeta o direito adquirido, se evidente sua compatibilidade com a Constituição.

Segurança deferida.

(STF – Tribunal Pleno – AMS 22.108 – Rel. Min. Francisco Rezek – DJ 13.06.97)

Isso não obstante, convém notar que a autora faz jus tão-somente à pensão de segundo sargento, não se lhes aplicando a majoração determinada pelo art. 53 do ADCT.

É que a Constituição, ao dispor que a pensão de segundo tenente será deferida aos “dependentes” dos ex-combatentes, não recepciona a lei que incluía nesse conceito as filhas maiores não inválidas, as casadas e as viúvas. Não seria razoável nem justo, à luz da nova ordem inaugurada em 1988, estender o alcance do art. 53 do ADCT para criar uma dependência econômica ficta. Qualquer regra que pretenda fazê-lo deve ser reputada discriminatória com a generalidade das pessoas. A propósito, transcrevo trecho do voto proferido pelo Min. NÉRI DA SILVEIRA no RE 21707:

“… A Lei nº 3.765/60, pelo §3º, do art. 9º, estipula que a cota-parte do descendente fica integrada à pensão da viúva, prevendo a reversão no caso da sua morte.

Compreendo que, da incidência da Lei nº 3.765, exsurge a existência de um título de direito. A descendente já possuía o título à pensão, juntamente com a viúva, mas, por disposição da Lei, essa cota-parte era recebida pela viúva num pagamento único (…)

No caso concreto, o que se há de entender é que a revogação da Lei nº 3.765 pelo inciso III do art. 53 do ADCT, ao dispor sobre um regime novo, não prejudica o título de direito já contituído na vigência da lei anterior. Para todo ex-combatente que morrer no sistema da nova Constituição, o regime de pensão será o do art. 53 do ADCT, mas as pensões constituídas anteriormente subsistem, só que nos limites da legislação. A descendente não terá direito, agora, à pensão correspondente a Segundo Tenente, mas sim à pensão prevista na Lei nº 8.282/63, que era correspondente a Segundo Sargento.”

No mesmo sentido, decisão do eminente magistrado GUILHERME COUTO DE CASTRO no MS 99.15330-8:

“Assim, a Impetrante não faz jus ao benefício resultante do aumento deferido pelo art. 53 do ADCT, inciso II, pois, embora continue com a pensão, é maior e capaz, não abrangida pelo novo benefício. (…)

A atual Constituição, impondo uma nova ordem, veio a adequar o ordenamento ao novo momento histórico. E não estava em sintonia com a realidade social aquele tratamento privilegiado dado às filhas maiores não inválidas. Assim, ao trazer novos preceitos relativos aos direitos dos ex-combatentes, o art. 53 do ADCT, tratando da pensão em caso de morte (inciso III), corrigiu aquela anomalia, falando então em ‘dependente’, ali não se enquadrando os filhos ou filhas maiores, casadas e viúvas.”

Confira-se, em definitivo, recente decisão do Colendo Supremo Tribunal Federal:

ADMINISTRATIVO. PENSÃO. EX-COMBATENTE. REVERSÃO. FILHA. ADCT, art. 53, II e III, parágrafo único. Lei 8.282, de 1963.

I. – O direito à pensão do ex-combatente é regido pela lei vigente por ocasião do óbito daquele.

Tratando-se de reversão do benefício à filha, em razão do falecimento de sua mãe e viúva do ex-combatente, que a vinha recebendo, a lei a ser considerada é a Lei 8.282/63, vigente quando do óbito do ex-combatente, não obstante ter ocorrido o falecimento da viúva deste após a promulgação da CF/88, assim do art. 53, ADCT.

A pensão a ser considerada, em tal caso, é a correspondente à deixada por um 2º Sargento (Lei 8.282/63, art. 30; Lei 3.765/60, art. 26).

II. – Precedente do STF: MS 21.707-DF, Plenário, "DJ" de 13.10.95.

III. – Mandado de Segurança deferido.

(STF – Tribunal Pleno – MS N. 21.610-RS – Rel. Min. Carlos Velloso)

Diante do exposto, o parecer é no sentido do improvimento do apelo.

Rio de Janeiro,