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[MODELO] Reforma da decisão que extinguiu o processo sem julgamento do mérito por reconhecer litispendência entre processos judiciais anteriores envolvendo o mesmo réu.

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO – 3ª TURMA

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 2012.02.01.048017-4

APELANTE : JUSTIÇA PÚBLICA

APELADO : MELCHISEDECK FERREIRA ALVES

RELATOR : DES. FEDERAL MARIA HELENA CISNE

Egrégia Turma

O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL ofereceu denúncia contra MELCHISEDECK FERREIRA ALVES como incurso nas penas do art. 0005, §1º, da Lei 8212/0001, por ter deixado de recolher aos cofres do INSS, na condição de sócio-gerente da empresa VIAÇÃO CONQUISTENENSE LTDA as contribuições previdenciárias devidas e descontadas dos salários pagos aos empregados, no período de 07/0005 a 02/0006 e 03/0006 a 12/0006.

. A sentença de fls. 232/233 extinguiu o processo sem julgamento do mérito, por reconhecer que o réu já foi condenado pelo mesmo crime, em períodos anteriores, sem solução de continuidade, configurando-se, por isso, concurso formal de que trata o art. 71 do Código Penal. Aduziu, além disso, seu eminente subscritor:

. “Como não se pode, arbitrariamente, dividir períodos de omissões delituosas para fazer corresponder a cada uma delas uma ação penal (período de um ano, 6 meses, 3 meses, uma semana), cabe ao órgão acusador fazer uma verificação completa do caso antes de oferecer a denúncia.

, O que se passa, em verdade, a despeito de não Ter sido suscitada, é litispendência entre este e os processos que estão no segundo grau de jurisdição.

. Consequentemente, julgo EXTINTO sem julgamento de mérito este processo.”

. Às fls. 238/240, apelação do Ministério Público Federal, a sustentar que o crime continuado não constitui unidade real de crimes e, portanto, não gera a litispendência que o magistrado a quo enxergara na espécie. Requer a reforma da decisão, com o retorno dos autos à primeira instância, para julgamento de mérito, relegando-se a unificação da condenação ao Juízo de Execução Penal.

. Contra-razões às fls. 243/244.

. É o relatório.

. A decisão merece reforma.

. DAMÁSIO DE JESUS[1] defende, em casos como o dos autos, a incidência do art. 82 do Código de Processo Penal. É ler:

“Crime continuado

Suponha-se que o réu seja definitivamente condenado por vários crimes em continuação (CP, art. 71). Depois, sejam descobertos novos crimes da mesma espécie (v.g., peculatos). A nova ação penal pelos peculatos descobertos posteriormente não está impedida, não se podendo falar em coisa julgada. Neste caso, conforme decidiu o STF, havendo continuidade delitiva entre os crimes dos dois processos, a unificação da pena se dará nos termos do art. 82 deste Código (RHC 56.773, DJU 1000.2.7000, p. 1062). Ao delito continuado, decidiu o Pretório Excelso, embora constitua unidade, aplica-se o dispositivo do art. 82 (DJU 24.8.84, p. 13476).”

. Realmente, a teor do mencionado artigo 82,

“Se, não obstante a conexão ou continência, forem instaurados processos diferentes, a autoridade de jurisdição prevalente deverá avocar os processos que corram perante os outros juízes, salvo se já estiverem com sentença definitiva. Neste caso, a unidade dos processos só se dará, ulteriormente, para o efeito de soma ou de unificação de penas.”

Mesmo considerando que as outras duas ações contra o mesmo réu ainda se encontram em fase de recurso (ver http: www.trf2.gov.br – em anexo), é vedada a avocação, uma vez que “a expressão ‘sentença definitiva’ não é empregada no art. 82 do CPP no sentido de sentença transitada em julgado, como tecnicamente correto, mas no de sentença final” (STJ, RT 660/351). Considere-se, além disso, que, faltando julgamento de mérito, “incorreto é buscar-se o antecipado reconhecimento da continuidade delitiva quando pelo segundo fato o réu ainda se vê processar e tem, obviamente, a possibilidade de ser absolvido” (STF, RT 561/430).

Em comentários ao art. 82, antes referido, JULIO MIRABETE[2] é enfático no sentido de que:

“Unidade de processos após a sentença

É possível que alguns processos estejam em andamento e outros já sentenciados quando se observa que havia continência ou conexão. Os processos em andamento devem ser reunidos mas, no caso dos já sentenciados, a unidade dos processos só se dará na execução, para efeito de soma ou unificação de penas (caso de concursos de crimes: material, formal ou crime continuado). Nessa hipótese é competente para efetuar a soma ou a unificação das penas o juiz da execução (art. 66, III, “a”, da Lei nº 7.210, de 11-7-84 – Lei de Execução Penal). Não há violação da coisa julgada pois a existência de conexão ou continência não foi objeto de decisão dos juizes dos processos. O juiz da execução decidirá sobre o concurso das penas.”

O art. 66 da Lei 7210/84 elimina qualquer dúvida, deixando expresso que “compete ao juiz da execução…III – decidir sobre…a) soma ou unificação de penas”.

Do exposto, o parecer é no sentido do provimento do recurso, restituindo-se os autos à primeira instância, para apreciação do mérito.

Rio de Janeiro, 20 de dezembro de 2012.

JOSÉ HOMERO DE ANDRADE

Procurador Regional da República

Acrim43.doc – isdaf

  1. JESUS, Damásio E. de. Código de Processo Penal Anotado, Saraiva, 12ª ed., 10000005.

  2. MIRABETE, Julio Fabrini. Código de Processo Penal Interpretado, Atlas, 2ª ed, 10000005.

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