[MODELO] Recurso Ordinário Trabalhista – Varejista x José das Quantas
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA 00ª VARA DO TRABALHO DA CIDADE
Procedimento Ordinário
Reclamação Trabalhista
Proc. nº. 44556.2016.11.8.99.0001
Reclamante: JOSÉ DAS QUANTAS
Reclamada: VAREJISTA LTDA
VAREJISTA LDA (“Recorrente”), pessoa jurídica de direito privado, estabelecida na Rua Zeta, nº. 0000, em Cidade (PR) – CEP nº. 55444-33, inscrita no CNPJ (MF) sob o nº. 00.111.222/0001-33 (CPC, art 1.010, inc I), comparece, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, não se conformando, venia permissa maxima, com a sentença meritória exarada às fls. 198/210, para interpor, tempestivamente (CLT, art. 895, inc. I), o presente
RECURSO ORDINÁRIO,
tendo como Recorrido JOSÉ DAS QUANTAS (“Recorrido”), solteiro, comerciário, residente e domiciliado na Av. Xista, nº. 0000, em Cidade (PR) – CEP nº. 66777-888, inscrito no CPF(MF) sob o nº. 444.333.222-11, com CTPS nº. 554433-001/CE, o que faz alicerçado nos art. 895, inc. I, da Consolidação das Leis do Trabalho, em virtude dos argumentos fáticos e de direito expositados nas RAZÕES ora acostadas.
Destaca-se que foram recolhidas as custas processuais impostas na sentença guerreada (CLT, art. 789), sem qualquer diferença em relação ao quantum fixado (OJ 140, SDI-I). (doc. 01)
Outrossim, tendo-se em conta que a decisão combatida é de cunho condenatório (TST, Súmula 161), necessário ressaltar que a Recorrente fizera o depósito recursal junto a banco credenciado (IN 26/04 do TST e TST, Súmula 217). Assim, fora obedecido o teto e, para isso, comprava-se por meio da respectiva guia, cosonante reza a IN 18/98 do TST, a qual ora carreada (TST, Súmula 245 e OJ 264 SDI-I). (doc. 02)
A Recorrente, ex vi legis, por fim, solicita que Vossa Excelência determine que o Recorrido se manifeste acerca do presente recurso (CLT, art. 900) e, depois de cumpridas as formalidades legais, seja ordenada a remessa desses autos, com as Razões do Recurso, ao Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 00ª Região.
Respeitosamente, pede deferimento.
Cidade, 00 de junho de 0000.
Beltrano de Tal
Advogado – OAB(CE) 112233
RAZÕES DO RECURSO ORDINÁRIO
Processo nº. 44556.2016.11.8.99.0001
Originário da 00ª Vara do Trabalho da Cidade
Recorrente: VAREJISTA LTDA
Recorrido: JOSÉ DAS QUANTAS
EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 00ª REGIÃO:
Em que pese à reconhecida cultura do eminente Juízo de origem e à proficiência com que o mesmo se desincumbe do mister judicante, há de ser reformada a decisão ora recorrida, porquanto proferida em completa dissonância para com as normas aplicáveis à espécie, inviabilizando, portanto, a realização da Justiça.
(1) – COMO INTROITO
( 1 ) Cumprimento dos pressupostos recursais
O presente recurso é tempestivo, uma vez que interposto no octídio legal. (CLT, art. 895, inc. I)
Observa-se que a Reclamada-Recorrente fora intimada da sentença combatida em 11/22/0000. Desse modo, tem-se que o recurso em espécie é manejado após a publicação do decisum em liça, não havendo, pois, falar-se em extemporaneidade. (TST, Súmula 434 e OJ 357, SDI-I)
Destaca-se que foram recolhidas as custas processuais impostas na sentença guerreada (CLT, art. 789), sem qualquer diferença em relação ao quantum fixado (OJ 140, SDI-I). (doc. 01)
Outrossim, tendo-se em conta que a decisão combatida é de cunho condenatório (TST, Súmula 161), necessário ressaltar que a Recorrente fizera o depósito recursal junto a banco credenciado (IN 26/04 do TST e TST, Súmula 217). Assim, fora obedecido o teto e, para isso, comprava-se por meio da respectiva guia, cosonante reza a IN 18/98 do TST, a qual ora carreada (TST, Súmula 245 e OJ 264 SDI-I). (doc. 02)
(2) – SÍNTESE DO PROCESSADO
( 3.1. ) Objetivo da ação em debate
A presente querela trouxe à tona argumentos que, absurdamente, o Recorrido tivera vínculo de emprego com a Recorrida.
Na exordial, o Recorrido sustenta que:
( i ) o Recorrido fora admitido no dia 00 de março de 2222, ocasião em que, unicamente com o propósito de para mascarar o vínculo de emprego, esta impôs àquele a celebração de Contrato de Representação Comercial;
( ii ) destacou, mais, que por todo o trato laboral, o Recorrido atuou unicamente na venda de produtos alimentícios da Recorrente nesta Capital, percebendo remuneração equivalente a 7%(sete por cento) sobre o valor das vendas mensais, percebendo uma média mensal de R$ 0.000,00;
( iii ) outrossim, que trabalhava pessoalmente para a Recorrente de segunda-feira ao sábado, no horário das 08:00h às 20:00h, não recebendo o adicional de horas extraordinárias;
( iv) aduziu, ademais, que recebera notificação extrajudicial da Recorrente pondo fim à relação contratual, cuja data o Recorrido tomara como referência para o fim da relação laboral;
( v ) pediu, portanto, a procedência dos pedidos, com o reconhecimento do vínculo empregatício e, por consequência, o pagamento de verbas trabalhistas e rescisórias descritas na peça inaugural, além de condenação ao pagamento de honorários advocatícios contratuais e de sucumbência;
( vi ) pleiteou, em arremate, a condenação da Recorrente ao pagamento de indenização por danos morais, pela ausência de assinatura da CTPS e, mais, a inversão do ônus fiscal.
( 3.2. ) Contornos da sentença guerreada
O d. Juiz de Direito da 00ª Vara do Trabalho da Cidade (PR) julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados pelo Recorrida, onde, à luz do quanto disposto em seus fundamentos e na parte dispositiva, deliberou-se que:
( a ) Declarou nulo de pleno direito o contrato celebrado entre as partes, o qual dormita com esta peça vestibular, uma vez que referido trato contratual configura propósito de desvirtuar e fraudar as disposições da Consolidação das Leis do Trabalho, com o reconhecimento do vínculo empregatício do período de 00 de março de 0000 até 00 de setembro de 0000; (CLT, art. 9º)
( b ) condenou a Recorrente a proceder ao registro do pacto trabalhista na CTPS, devendo a mesma ser as seguintes verbas trabalhistas e rescisórias:
(1) saldo de salário, apurado na forma do art. 487, § 3º, da CLT;
(2) aviso prévio indenizado, levando-se em conta o adicional de horas extras;
( 3 ) décimo terceiro integral e proporcional, de todo o vínculo;
( 4 ) férias dobradas, referente aos anos de 0000 e 1111, acrescidas do terço constitucional;
( 5 ) férias simples, referente aos anos de 2222 e 3333, acrescidas do terço constitucional;
( 6 ) férias proporcionais, acrescidas do terço constitucional;
( 7 ) pagamento dos valores correspondentes ao FGTS, com acréscimo da multa de 40%, com incidência sobre todas verbas de caráter remuneratório;
( 8 ) indenização do seguro-desemprego, equivalente a 00 remunerações mensais;
( 9 ) contribuição previdenciária de todo o vínculo, incidente sobre as verbas remuneratórias;
( 10 ) indenização dos vales-transporte, correspondente ao pagamento de todas as despesas apuradas com o transporte público de deslocamento do Recorrido;
( 11 ) adicional de horas extras, calculadas sobre o valor-hora das comissões percebidas ao mês, com os seus reflexos;
( 12 ) descanso semanal remunerado, pelo todo o período do vínculo;
( 13 ) anotação e baixa da CTPS, tendo como data de admissão em de 00 de março de 0000 e baixa 00 de outubro de 0000, esta correspondente ao término do prazo do aviso-prévio indenizado;
( 14 ) atualização monetária dos valores, na forma das Súmulas 220 e 381 do TST, assim como da Lei 8.177/91 (art. 39);
( 15 ) honorários advocatícios de sucumbência;
( 16 ) indenização de despesas com contratação e pagamento de honorários contratuais, no percentual e incidência avençado entre patrono e Recorrido.
(4) – NO ÂMAGO DO RECURSO
Error in judicando
4.1. Prejudicial de mérito
Ausência de vínculo empregatício (CLT, arts. 2º e 3º)
Extrai-se do art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho que “considera-se empregado toda e qualquer pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. “
Como consabido, desse conceito surgem os requisitos que devem estar concomitantemente presentes para a caracterização do contrato de trabalho, quais sejam: continuidade, subordinação jurídica, onerosidade e pessoalidade.
Na hipótese o Recorrido não preenche – e nem poderia ser diferente – os requisitos legais acima assinalados, padecendo, desse modo, de qualquer direito na seara trabalhista em face de pretenso vínculo laboral.
( 4.1.1. ) Subordinação jurídica
O Recorrido jamais atuou na forma dos arts. 2º e 3º da CLT, mas, em verdade, somente desempenhou suas atividades nos moldes da Lei nº 4.886/65, ou seja, na qualidade de representante comercial.
As provas constantes dos autos, em especial a documental, remetem à regularidade da contratação do pretenso obreiro como representante comercial.
Ao contrário do que afirmado na peça exordial, inexistiu qualquer espécie de submissão do Recorrido ao poder diretivo da Recorrente. Ao revés, existiu a plena autonomia na execução das duas atividades, assumindo, assim, os riscos da própria prestação de serviços.
( 4.1.1.1. ) Prova documental
Outras circunstâncias revelam, ainda, que o Recorrido detinha autonomia. Por exemplo, existiam auxiliares em seu escritório, havia ajustamento de representação com outras empresas (fls. 317), pagamento de impostos, cópia do contrato social da firma do Recorrido (fls. 355/359), mantida a atividade econômica de representação comercial, bem como o registro no Conselho Regional dos Representantes Comerciais – CORE. (fls. 360/361) No mais, percebe-se pelos documentos colacionados (fls. 362/364) que o Recorrido percebia comissões em meses alternados e descontínuos e de percentual a título del credere, além de clientela variada. Outrossim, o Recorrido tinha estrutura empresarial própria, totalmente diversa de um obreiro com vínculo de emprego. Tudo isso, obviamente, comprovam que se trata de autônomo.
O Recorrido, ademais, acostou documentos que, no seu sentir, emprestavam a visão de subordinação jurídica. Tratam-se, em regra, de correspondências trocadas entre ambos, onde a Recorrente direcionava algumas orientações de desenvolverem-se melhores vendas no mercado. Significa dizer, então, que não existia uma relação de subordinação entre o representante e a representada, mas tão só indicação de melhorias nas vendas.
Irretorquivelmente a prestação laborativa do Recorrido não se deu com animus contrahendi, ou seja, com ânimo de se vincular à Recorrente de forma empregatícia. É consabido que, para que se descaracterize a figura do prestador de serviços autônomo, caracterizando-se a do empregado, é necessária, especialmente, a configuração da pessoalidade na prestação dos serviços pactuados e da subordinação à empresa tomadora dos serviços.
( 4.1.1.2. ) Prova Testemunhal
De outro compasso, a prova oral colhida apontou para elementos que afastam o vínculo laboral.
No depoimento de José das Quantas, o qual dormita às fls. 304/306, o mesmo asseverou que:
“que não havia obrigatoriedade do comparecimento diário do reclamante à empresa.”
( . . . )
“que a empresa não fixava metas; que os cheques com insuficiência de fundos que haviam sido apresentados pelo cliente eram objeto de cobranças efetuadas pelos empregados do setor administrativo da reclamada;”
( . . . )
“que não havia cobrança de resultados para o reclamante, pois não lhe era fixado meta a cumprir;”
( . . . )
“que o reclamante era registrado como autônomo e a empresa orientou acerca do modo menos oneroso para fazer o recolhimento do ISS, pelo que o reclamante procedeu a sua inscrição na Prefeitura;”
( . . . )
“que nunca presenciou o reclamante sendo advertido por faltas ao serviço;”
( os destaques são nossos )
Já a testemunha Francisco de Tal, cujo depoimento encontra-se à fl. 307, afirmou que:
“que na reclamada existia um local que era disponibilizado ao reclamante para que este contatasse seus clientes, mas isto era raro de acontecer; que o reclamante ia na empresa de um a dois dias na semana;
( . . . )
“não viu o reclamante efetuando serviços administrativos em substituição a um empregado da empresa; que não tem conhecimento da existência de metas fixadas pela empresa para o reclamante;
( . . . )
“não havia determinação de horário a cumprir pelo reclamante; que o reclamante não possuía subordinados;
( . . . )
“que nunca presenciou advertências ao reclamante acerca de faltas ao serviço ou alcance de resultados; “
( destacamos)
O elemento primordial que distingue a relação de autônoma de trabalho da relação de emprego está justamente na presença do elemento subordinação, conforme dispõe o art. 3º, da CLT. De fato, como ressaltado pela doutrina e jurisprudência, a análise deste tipo de relação costuma ser árdua, pois está inserida em uma zona grise. É dizer, há um pequeno limite entre a relação de emprego e a representação comercial, já que a primeira possui como característica essencial à subordinação e a segunda à autonomia.
Sobre o tema de zona grise, professa Vólia Bomfim Cassar que:
“ Entrementes, existem trabalhadores situados na zona grise, isto porque se assemelham aos empregados, mas também ao não empregado, já que há ponto em comum. Isto requer uma análise mais cuidadosa dos elementos a seguir para aferição da existência ou não de vínculo de emprego: a) a forma de ajuste da contraprestação; b) a possibilidade de assumirem os danos causados ao tomado; c) o investimento no serviço ou negócio.” (CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 11ª Ed. São Paulo: Método, 2015, p. 264)
No caso em estudo, o que houve foi mera coordenação dos trabalhos do Representante Comercial, aqui Recorrido, muito comum nessa espécie de trato contratual. Não se deve confundir, portanto, com a subordinação jurídica, como assim sustenta o Recorrido. É o que a doutrina denomina de parassubordinação.
Em outra passagem, a professora Vólia delimita que:
“ Defendemos que a parassubordinação é sinônimo de subordinação e designa o estado de sujeição do trabalhador que não é empregado, podendo ser autônomo, eventual, ou de qualquer outra espécie.
( . . . )
Conclusão: a parassubordinação é a subordinação dos não empregados que têm características de empregado, normalmente apresentada de forma leve, tênue. “ (Ob. e aut. cits., p. 249-250)
A propósito, dispõem os arts. 1º e 2º da Lei nº 4.886/65:
Art. 1º – Exerce a representação comercial autônoma a pessoa jurídica ou a pessoa física, sem relação de emprego, que desempenhe, em caráter não eventual por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para a realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para transmiti-los aos representados, praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios.
Art . 2º – É obrigatório o registro dos que exerçam a representação comercial autônoma nos Conselhos Regionais criados pelo art. 6º desta Lei.
Nesse azo, da leitura das normas acima aludidas temos que do contrato de Representação Comercial se pode verificar a presença de alguns elementos caracterizadores do vínculo de emprego, como a onerosidade, a não-eventualidade. Em alguns aspectos, há subordinação, pois o representante também se sujeita às condições contratuais firmadas com o representado, por meio das quais se orienta, já que indicam como o serviço deve ser prestado.
Todavia, há de ressaltar o Recorrido atuara, de fato, sob a órbita de características exclusivas do representante comercial, como, por exemplo, com total autonomia e liberdade no seu mister. Assim, tem-se que aquele desenvolvia seu negócio às suas próprias expensas e risco, diferente da figura do empregado, que é definido, principalmente, por estar subordinado ao empregador.
Sobre tal aspecto, merece ser trazido à colação o magistério de Maurício Godinho Delgado:
“a) Conceito e Caracterização – Subordinação deriva de sub (baixo) e ordinare (ordenar), traduzindo a noção etimológica de estado de dependência ou obediência em relação a uma hierarquia de posição ou de valores. Nessa mesma linha etimológica, transparece na subordinação uma ideia básica de “submetimento, sujeição ao poder de outros, às ordens de terceiros, uma posição de e dependência.
A subordinação corresponde ao polo antitético e combinado do poder de direção existente no contexto da relação de emprego. Consiste, assim, na situação jurídica derivada do contrato de trabalho, pela qual o empregado compromete-se a acolher o poder de direção empresarial no modo de realização de sua prestação de serviços. Traduz-se, em suma, na ‘ situação em que se encontra o trabalhador, decorrente da limitação contratual da autonomia de sua vontade, para o fim de transferir ao empregador o poder de direção sobre a atividade que desempenhará. “ (DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 14ª Ed. São Paulo: LTr, 2015, p. 311)
É necessário não perder de vista a posição que a jurisprudência pátria vem assumindo diante da matéria sub examine, conforme se depreende dos julgados abaixo transcritos:
VÍNCULO DE EMPREGO – AUSÊNCIA DE DOS REQUISITOS LEGAIS.
A caracterização de contrato de trabalho com vínculo decorre da conjugação do disposto nos arts. 2º e 3º da CLT, que conceituam o que seja empregado e empregador. Tais requisitos devem se fazer todos presentes, o que não se verifica no presente caso em que restou demonstrada a prestação de serviços na condição de representante comercial autônomo. Recurso do reclamante ao qual se nega provimento. (TRT 4ª R.; RO 0000594-58.2013.5.04.0022; Décima Primeira Turma; Relª Desª Flávia Lorena Pacheco; DEJTRS 27/05/2016; Pág. 240)
REPRESENTANTE COMERCIAL.
Lei nº 4.886/1965. Emergindo do contexto probatório elementos que demonstram que a atividade exercida pelo autor se deu em conformidade com o artigo 1º da Lei nº 4.886/1965 não há falar em vínculo de emprego. Recurso ordinário conhecido e não provido. (TRT 10ª R.; RO 0001060-92.2014.5.10.0008; Terceira Turma; Relª Desª Márcia Mazoni Cúrcio Ribeiro; Julg. 11/05/2016; DEJTDF 27/05/2016; Pág. 100)
VÍNCULO DE EMPREGO. REPRESENTANTE COMERCIAL AUTÔNOMO. ELEMENTO DIFERENCIADOR. SUBORDINAÇÃO JURÍDICA.
Relação de emprego e representação comercial autônoma são dois institutos jurídicos que guardam grandes semelhanças, sendo elemento diferenciador a subordinação jurídica, que tem por característica o poder de direção, controle e fiscalização por parte do empregador. Assim, quem trabalha de forma subordinada é empregado, enquanto aquele que tem a direção de sua própria atividade, desenvolvendo o negócio às suas expensas e risco, é autônomo. Havendo prova da autonomia no exercício das atividades pelo reclamante, não há como reconhecer a existência de relação de emprego. (TRT 18ª R.; RO 0000890-46.2015.5.18.0111; Quarta Turma; Rel. Des. Gentil Pio de Oliveira; Julg. 19/05/2016; DJEGO 24/05/2016; Pág. 70)
( 4.1.2. ) Onerosidade
O trabalhador autônomo quando recebe contrapaga pela execução do serviço ajustado da pessoa que contrata os seus serviços, tal procedimento não deriva em subsunção fática ao artigo 3º, da CLT, no que respeita à onerosidade e subordinação. Na realidade, tão somente revela cumprimento do ajustado, permanecendo, outrossim, incólume à autonomia na prestação de serviço do trabalhador autônomo.
Não há que falar-se, por conseguinte, em salário. Houve, sim, pagamento de comissões pelos préstimos de serviço autônomo, na qualidade de representante comercial, o que se comprovou pelas notas fiscais acostadas aos autos. (fls. 378/388)
( 4.1.3. ) Pessoalidade
No do tema, faz-se mister trazer à colação o entendimento da professora Alice Monteiro de Barros que preconiza, in verbis:
“ Empregado pode ser conceituado como a pessoa física que presta serviço de natureza não eventual a empregador mediante salário e subordinação jurídica. Esses serviços podem ser de natureza técnica, intelectual ou manual, integrantes das mais diversas categorias profissionais ou diferenciadas.
( . . . )
1.1. O pressuposto da pessoalidade exige que o empregado execute suas atividades pessoalmente, sem se fazer substituir, a não ser em caráter esporádico, com a aquiescência do empregador. É exatamente o fato de a atividade humana ser inseparável da pessoa do empregado que provoca a intervenção do Estado na edição de normas imperativas destinadas a proteger sua liberdade e personalidade. Resulta daí que empregado é sempre pessoa física. ” (BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 6ª Ed. São Paulo: LTr, 2010. Pág. 264)
(Os negritos constam do texto original)
No caso em ênfase, sequer de longe há o registro do requisito da pessoalidade nos préstimos, em que pese vários Tribunais entendem que este não se faz importante uma vez que assente nas hipóteses de condutas na zona grise:
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. VÍNCULO DE EMPREGO. REPRESENTANTE COMERCIAL AUTÔNOMO.
1. Hipótese em que o Tribunal Regional concluiu que o reclamante prestou serviços na qualidade representante comercial, conforme demonstra o contexto fático- probatório dos autos, ausentes os requisitos necessários à configuração da relação empregatícia. Com efeito, o Tribunal de origem registrou expressamente que as provas produzidas demonstram a ausência do elemento subordinação jurídica, o que é suficiente para elidir o vínculo de emprego, pois sua caracterização depende da existência concomitante de todos os requisitos exigidos pelos artigos 2º e 3º da CLT. Ao julgamento dos aclaratórios, reiterou que embora constatados os elementos de pessoalidade, onerosidade e não eventualidade, não foi possível a comprovação da subordinação jurídica, indispensável na distinção entre o empregado viajante e o representante comercial autônomo. Disse que resta-se por concluído a inexistência de subordinação tanto jurídica, quanto objetiva, razão pela qual não há que se falar em vínculo de emprego. 2. Considerando a moldura fática delineada pela Corte de origem, a pretensão recursal no sentido de demonstrar a existência de vínculo de emprego, é obstaculizada pela diretriz contida na Súmula nº 126/TST, porquanto exigiria o revolvimento dos fatos e das provas, procedimento vedado nesta instância revisional. Agravo de instrumento não provido. (TST; AIRR 0017500-88.2011.5.17.0004; Sétima Turma; Rel. Des. Conv. André Genn de Assunção Barros; DEJT 04/09/2015; Pág. 2681)
O Recorrido, em regra, se fazia substituir por sua esposa Marli das Quantas, assim como de seu subordinado Wellington, quando do trato contratual entre Recorrido e Recorrente. Inclusive várias vendas foram efetuadas pelos mesmos, o que se depreende pelo depoimento de fls. 319.
De outro importe, vários dos pagamentos das comissões foram efetuadas à pessoa de Marli das Quantas, maiormente quando se apresentava como sócia do Recorrido(fls. 378/381).
O Recorrido, mais, não tinha qualquer controle de horário (tanto que apenas absurdamente alegou), qualquer dever de permanecer ou ir à empresa Recorrente e, inclusive, inexistia qualquer compromisso de metas a cumprir.
( 4.1.4. ) Não-Eventualiade
Consoante as lições de Gustavo Felipe Barbosa Garcia, devemos entender o pressuposto da não eventualidade dos préstimos juslaborais como:
“ Trabalho não eventual, num primeiro enfoque, é aquele habitual, contínuo.
Pode-se dizer, entretanto, que a não eventualidade significa a prestação de serviços ligados às atividades normais do empregador, ou seja, realizando serviços permanentemente necessários à atividade do empregador ou ao seu empreendimento.
A não eventualidade também pode significar a fixação do empregado em certa fonte do trabalho, que toma os seus serviços. “(GARCIA, Gustavo Felipe Barbosa. Curso de Direito do Trabalho. 5ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. Pág. 150)
Nessa mesma diretriz, leciona Délio Maranhão que:
“ b) que os serviços contratados devem ser prestados de modo não eventual, isto é, que a utilização da força de trabalho, como fator de produção, deve corresponder às necessidades normais da atividade econômica em que é empregada. “ (MARANHÃO, Délio; SÜSSEKIND, Arnaldo; VIANNA, Segadas. Instituições de Direito do Trabalho. 14ª Ed. São Paulo: LTr, 1993. Pág. 291)
Urge asseverar, por conseguinte, que as atividades de vendas desenvolvidas pela empresa do Recorrido não eram essenciais ao desempenho natural da Recorrente. Vale ressaltar que essa tem como pilastra de trabalho a captação de trabalho na área de marketing de vendas. Portanto, a atividade de venda não é serviço essencial à Recorrente.
É de concluir, à luz dos fundamentos acima destacados, que não houve relação de emprego, porquanto ausente, in casu, os requisitos dos arts. 2º e 3º da CLT.
5.3. Prejudicial de mérito
3.3.1. Prescrição bienal
(CF, art. 7º, inc. XXIX c/c CPC art. 487, inc. II)
Não bastassem as considerações supra, temos que a pretensão em ensejo foi fulminada pela prescrição.
É consabido que o marco inicial da prescrição, nesses casos, é a data da demissão, ou seja, a extinção do contrato de trabalho. (CF, art. 7º, inc. XXIX) Não se deve confundir, pois, com o pedido de demissão, que é a hipótese dos autos.
Nesse azo, importa ressaltar que, em face da demissão enfrentada pelo próprio Recorrido, não há que se falar em projeção do aviso prévio indenizado no cômputo do prazo prescricional. Afasta-se, por conseguinte, a aplicação da Orientação Jurisprudencial nº. 83 da SDI-I do TST.
Ora, se o Recorrido traduz esse pacto como relação de trabalho, deveria o mesmo ter observado o prazo prescricional a contar do pedido de demissão (fim da relação contratual), o qual, registre-se, não exige ato solene.
Nesse compasso, é de todo oportuno trazer à baila o entendimento dos professores Francisco Ferreira Jorge Neto e Jouberto de Quadro Pessoa Cavalcante:
“25.2.1. Causas terminativas do contrato de trabalho – relacionadas à vontade das partes
25.2.1.1. Pedido de demissão
Demissão é a comunicação efetuada pelo empregado ao empregador, declarando que não mais deseja prosseguir com a relação de emprego. Com é um ato unilateral, a sua validade independe da concordância do empregador.
( . . . )
Assim, para o trabalhador urbano, temos 2 prazos prescricionais: (a) 5 anos, o qual é computado na vigência do contrato de trabalho, a partir da lesão de cada direito violado; (b) 2 anos, de cunho total, cujo início é a partir da extinção do contrato de trabalho. “ (JORGE NETO, Francisco Ferreira; CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Direito do Trabalho. 6ª Ed. São Paulo: Atlas, 2012. Págs. 747-981)
Lapidar neste sentido a nota de jurisprudência ora evidenciada:
PRESCRIÇÃO BIENAL. AVISO PRÉVIO INDENIZADO.
De acordo com a Orientação Jurisprudencial nº 83 da SDI-1/TST, "a prescrição começa a fluir no final da data do término do aviso prévio". E nos termos do art. 487, § 1º da CLT c/c a Orientação Jurisprudencial nº 82 da SBDI-1/TST, o encerramento do contrato de trabalho deve coincidir com o término do período do aviso prévio, inclusive na modalidade indenizada. No presente caso, todavia, mesmo considerando a projeção desse período não há como afastar a pronúncia da prescrição. (TRT 3ª R.; RO 0010874-65.2014.5.03.0092; Rel. Des. Márcio José Zebende; DJEMG 13/05/2016)
Devemos afastar, de logo, quaisquer considerações da parte adversa no sentido de que o ato nulo traz à tona a não prescrição do direito de declaração da nulidade do mesmo, sob a égide do art. 9º da CLT.
Ora, a prescrição, regrada por norma constitucional ( art. 7º, inc. XXIX, alínea ""a"", da CF), no enfoque trabalhista, não reserva nenhuma exceção. Por esse ângulo, não há que se falar em ato imprescritível.
Abordando o tema, vejamos o que leciona Sérgio Pinto Martins:
“ Nulidade é a sanção que priva os efeitos do negócio jurídico pela não observância das formalidades previstas em lei.
Há artigos na CLT que fazem referência ao ato ser ‘nulo de pleno direito’ (art. 9, 117). Usa-se também a expressão ‘sob pena de nulidade´ (art. 468)
( . . . )
Para chegar à conclusão se o ato nulo prescreve ou não, a interpretação tem de ser feita de forma sistemática com outros dispositivos do ordenamento jurídico.
( . . . )
Acta nata é a ação nascida. A prescrição só começa a correr a partir do momento em que nasce o direito de ação. Antes disso, o prazo não poderia ser contado, pois o interessado estaria incapacitado de fazer valer seu direito. Enquanto não nasce a ação não pode ela prescrever (actione non nata non paescribitur)
No Direito do Trabalho, o prazo de prescrição a ser observado é o previsto no inciso XXIX do art. 7 da Constituição. O citado comando constitucional não faz qualquer distinção quanto ao prazo prescricional, nem indica a matéria específica, apenas menciona distinção quanto ao prazo que é um crédito resultante de relação de trabalho. Logo, também abrande os atos nulos. (MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 27ª Ed. São Paulo: Atlas, 2011. Págs. 705-706)
Em abono dessa disposição doutrinária, mister se faz trazer à colação o seguinte julgado:
Ao caso se aplica o comando que se extrai da Súmula nº 294 do c. TST: "tratando-se de ação que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei". O "direito" de que o reclamante se afirma titular não seria "assegurado por preceito de lei", decorrendo, isto sim, de um "plano de cargos e salários da reclamada" "instituído em 1984 e revisto em 1986", e que teria sido "derrogado" pela "nova reorientação" "implantada a partir de novembro de 1999". Na medida em que esta ação trabalhista foi ajuizada. Em 10.11.2010. Mais de cinco anos após "concretizar-se" a lesão ao direito de que o reclamante se afirma titular, não há como "escapar" da incidência da prescrição total. Considerando os prazos previstos no art. 7º, inciso XXIX, da Constituição da República. Sem dúvida que o ato do empregador "acarretando" prejuízo. Direto ou indireto. 7129 1ao trabalhador será nulo de pleno direito, em face do que preceitua o art. 468 da CLT. No entanto, para o direito do trabalho, mesmo o "ato nulo" se submete aos efeitos da "prescrição total". Exatamente porque o art. 7º, inciso XXIX, do texto maior, não faz qualquer ressalva quanto ao seu "alcance". (TRT 1ª R.; RO 0001319-83.2010.5.01.0071; Oitava Turma; Rel. Des. Roque Lucarelli Dattoli; DORJ 15/06/2015)
Em verdade, o Recorrido pediu, verbalmente, a resilição do contrato em debate na data de 00 de março de 0000. Nessa ocasião, frise-se, o mesmo conversou com o Gerente Geral Marcos das Quantas e relatou suas motivações. O mesmo evidenciou que não restariam mais motivos para continuar a relação contratual, tendo em vista que os valores das vendas das mercadorias eram exacerbados frente ao mercado e, por conta disso, suas vendas caíram bastante.
Portanto, há de ser declarada a prescrição bienal, uma vez que ação em liça fora promovida após o biênio legal.
4.3.2. Prescrição trienal
(CC, art. 206, § 3º, inc. V c/c CPC, art. 487, inc. II)
De outro compasso, a Recorrente fora condenada em perdas e danos, em face da ausência de assinatura da CTPS.
Todavia, data venia, ao revés do quanto delimitado na sentença combatida, a pretensão em liça se encontra identicamente fulminada pela prescrição.
É consabido que a indenização por dano moral, ou mesmo de dano material, não tem previsão na Legislação Obreira. Por isso, o prazo a ser considerado não é aquele previsto no art. 7º, inc. XXIX, da Constituição Federal. Em verdade, o prazo assume a correspondência da Legislação Substantiva Civil, ou seja, aquela estatuída no art. 206, § 3º, inc. V.
Leve-se em conta, mais, que a hipótese tratada é de ato único, ou seja, mister que o prazo prescricional seja iniciado a partir do marco representado, in casu a data do contrato entabulado entre as partes, ou seja, 00/11/222.
Nessa mesma linha de entendimento, vejamos o que professa Francisco Antônio de Oliveira:
“ Em se tratando de ato único, daí tem início a contagem do prazo para prescrição, v.g., modificação imprimida no contrato de trabalho. A Súmula n. 349, do STF dá a medida para verificar se a matéria seria própria de ato único: ‘A prescrição atinge somente as prestações de mais de dois anos, reclamadas com fundamento em decisão normativa na Justiça do Trabalho, ou em convenção coletiva de tralho, quando não estiver em causa a própria validade de tais atos.’ Isto é: ‘Quando é um direito, sobre o qual não se questiona, aí, são as prestações que vão prescrevendo; mas, se o direito às prestações decorre do direito à anulação do ato, é claro que, prescrita a ação, em relação a este, não é possível julgar prescritas apenas as prestações, porque prescreveu a ação para o conhecimento do direito do qual decorreria o direito às prestações. Do contrário, seria admitir o efeito sem causa’. Precedentes: RR-RR ns. 73.958 e 94.679/SP, STF.” (OLIVEIRA, Francisco Antônio de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2011. Pág. 1116)
Dessa forma, a pretensão indenizatória em liça se encontra atingida pelos efeitos da prescrição, nos moldes do art. 206, § 3º, do Código Civil.
4.3.3. Prescrição quinquenal
(CF, art. 7º, inc. XXIX, c/c CPC, art. 487, inc. II)
A Recorrente, mais, fora condenada ao pagamento das seguintes verbas trabalhista e rescisórias: (a) a condenação no pagamento das referidas verbas “a contar da extinção do contrato” e; (b) levando-se em conta a prescrição trintenária com respeito ao FGTS não depositado.
Merece reforma emérito Relator.
A prescrição, de fato, na seara trabalhista, inicia-se com a extinção do contrato. Todavia, e aí reside o erro da sentença guerreada, o Recorrido somente teria direito aos direitos trabalhistas referentes aos últimos cinco anos a contar do ajuizamento da reclamação trabalhista. Equivocada, pois, a premissa lançada no decisum atacado, contados da extinção do contrato.
É o que resulta, ademais, da leitura da Súmula 308 do Egrégio Tribunal Superior do Trabalho:
TST – Súmula 308. Prescrição quinquenal.
I – Respeitado o biênio subsequente à cessação contratual, a prescrição da ação trabalhista concerne às pretensões imediatamente anteriores a cinco anos, contados da data do ajuizamento da reclamação e, não, às anteriores ao quinquênio da data da extinção do contrato.
II – A norma constitucional que ampliou o prazo de prescrição da ação trabalhista para 5 (cinco) anos é de aplicação imediata e não atinge pretensões já alcançadas pela prescrição bienal quando da promulgação da CF/1988.
Nesse raciocínio, o festejado Evaristo de Moraes Filho, de modo esclarecedor, leciona que:
“ Deste modo, rigorosamente, a prescrição para o trabalhador urbano, passou para cinco anos, desde que ajuizada a ação até dois anos após a extinção do contrato. Cinco anos é o total do prazo prescricional. Caso deixe o trabalhador para reclamar depois de extinto o contrato, fará jus somente aos créditos que resultarem dos cinco anos globais. Instaurada a instância ao fim dos dois anos de dissolvido o contrato, o trabalhador receberá, se tiver direito, somente os três anos de créditos referentes à vigência do contrato. “ (MORAES FILHO, Evaristo de. Introdução ao Direito do Trabalho. 6ª Ed. São Paulo: LTr, 1993. Pág. 183)
De outro bordo, no tocante à pretensão do Fundo de Garantia Sobre o Tempo de Serviço (FGTS), o anseio do Recorrido também merece ser refutado.
Almeja o Recorrido, pretensamente alicerçado na Súmula 362 do TST, o pagamento de FGTS, com prescrição trintenária, o que é um grave equívoco.
A Súmula expressa pelo Recorrido, ratificada na sentença meritória em apreço, no entanto, necessita ser avaliada à luz da Súmula 206 do Tribunal Superior do Trabalho. O FGTS, em verdade, como acessório, segue a mesma sorte do principal, aqui as parcelas remuneratórias. Se estas estão prescritas, mesmo que parcialmente, o FGTS também será alcançado pela prescrição. Vejamos o teor da mencionada súmula:
TST – Súmula 206. FGTS. Incidência sobre parcelas prescritas.
A prescrição da pretensão relativa às parcelas remuneratórias alcança o respectivo recolhimento da contribuição para o FGTS.
Assim, tendo em vista o ajuizamento da reclamação trabalhista em 00/11/2222, incide na hipótese a prescrição parcial quinquenal a contar dessa data, restando prescritos os créditos anteriores a 22/00/3333. A Recorrente almeja que essa delimitação conste no acórdão, isso se, por acaso, absurdamente, seja reconhecido por definitivo o vínculo empregatício.
4.4. Quanto às parcelas salariais e rescisórias
4.4.1. Saldo de Salário
Todas as faturas das vendas realizadas pela empresa do Recorrido foram devidamente quitadas, inclusive a do mês em que o mesmo rescindiu o contrato de representação, o que se comprova pelo depósito realizado na conta corrente nº. 334455-66, da agência 7777-8, do Banco Xista S/A, no dia 11/33/4444. (fls. 387/391)
Ainda que comprovada a quitação de todos os valores da relação contratual, destaque-se que o Recorrido – se relação de emprego fosse – não cumpriu o período de aviso prévio. Nesse azo, despropositada a pretensão de pagamento desta verba rescisória.
4.4.2. Descanso Semanal Remunerado
Não se tem qualquer prova de quanto e qual(is) dia(s) o Recorrido tenha prestado serviços à Recorrente. Até porque, urge asseverar, sequer havia controle de horário.
É consabido que cabia ao Recorrido comprovar, satisfatoriamente, a quantidade de dias laborados, maiormente quando se trata de prova de fatos constitutivos do Autor. (CPC, art. 373, inc. I c/c art. 818 da CLT)
Leve-se em conta, mais, que o empregado somente faz jus à remuneração atinente ao Descanso Semanal Remunerado quando preenchido os requisitos da frequência e pontualidade.
Nesse azo, vejamos as lições doutrinárias de Francisco Antônio de Oliveira:
“ Para que o gozo do repouso seja remunerado, o empregado deverá ter trabalhado, na totalidade, a semana que antecede, sem que exista nenhuma falta injustificada. Se houver qualquer falta injustificada, o empregado não perde o descanso, mas perde a remuneração. “ (Ob. e aut. cits., p. 1001)
(sublinhamos)
4.4.3. Horas Extras
A exceção do inciso I do artigo 62 da CLT aplica-se ao Recorrido.
Delimitou-se com a inicial que o Recorrido seria pretenso empregado externo. As atividades descritas como desempenhadas, portanto, são totalmente incompatíveis com a fixação de horário, ou seja, sem ingerência da Recorrente em sua jornada informada.
No caso, o Recorrido, jamais fora submetido a qualquer espécie de controle de jornada de trabalho.
Nesse sentido:
TRABALHO EXTERNO. CONFIGURAÇÃO. HORAS EXTRAS INDEVIDAS.
O trabalho externo, para efeito de pagamento da jornada extraordinária, é caracterizado pela circunstância de o empregado estar fora da fiscalização e controle do empregador, sem possibilidade de se conhecer o tempo realmente dedicado, com exclusividade, à empresa. Comprovada nos autos a inexistência de controle e fiscalização da jornada de trabalho pela empregadora, incide, no caso, o disposto no art. 62, I, da CLT, sendo que, em razão disso, descabe falar em horas extras de qualquer espécie. (TRT 3ª R.; RO 02173/2014-007-03-00.4; Rel. Des. Jorge Berg de Mendonça; DJEMG 30/05/2016)
De outra banda, considere-se que a sentença, ao destacar a condenação da Recorrente ao pagamento de verba de prestação de serviços em horário extraordinário e seu reflexos, justificou que “. . . o Reclamante trabalhava sempre em horários além do labor previsto em Lei. “ Percebe-se, destarte, um vazio completo nessa delimitação.
Inexistindo a habitualidade na percepção de horas extras, não há que falar-se em reflexos nas demais verbas trabalhistas e rescisórias. A propósito, vejamos o conteúdo da Súmula 376 do TST:
TST – Súmula 376. Horas extras. Limitação. Art. 59 da CLT. Reflexos.
I – A limitação legal da jornada suplementar a duas horas diárias não exime o empregador de pagar todas as horas trabalhadas.
II – O valor das horas extras habitualmente prestadas integra o cálculo dos haveres trabalhistas, independentemente da limitação prevista no caput do art. 59 da CLT.
Dessa sorte, se por absurdo for reconhecida a relação de emprego, deve ser afastado o pagamento dessa verba trabalhista, seja pela ausência de controle de horário, seja pela ausência de habitualidade nesses préstimos.
4.4.4. Aviso prévio indenizado e multa de 40% sobre o FGTS
Não merece ser acolhida a condenação ao pagamento de aviso prévio indenizado, assim como multa sobre o depósito de FGTS, na forma como almejado pelo Recorrido.
Em verdade, o Recorrido (por sua empresa), ao revés do quanto descrito no quadro fático inserto na exordial, rescindiu unilateralmente o contrato entabulado entre as partes. Como afirmado anteriormente no presente recurso, por acreditar que a média de comissões estava aquém daquelas pagas pelo mercado, declinou que sua empresa não tinha mais interesse em ofertar préstimos à Recorrente.
Nesse azo, vejamos a interpretação doutrinária de Eduardo Gabriel Assad:
“12. Término de comum acordo do contrato e ao aviso prévio: Quando, empregado e empregador, de comum acordo, põem fim ao contrato de trabalho, é incabível o aviso prévio. No caso, não há o elemento surpresa, que é um dos característicos do aviso prévio. Não se trata, outrossim, de justo motivo a que a alude a lei. “(SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidação das Leis do Trabalho: Comentada. 43ª ed. São Paulo: Ltr, 2010. Pág. 698)
De outro importe, há evidências que o Recorrido ofertou (e ainda oferta), logo após a rescisão do contrato, os préstimos de sua empresa a uma concorrente da Recorrente denominada Distribuidora de Alimentos Presta Ltda.(fls. 379)
Não fosse o entendimento, se levado em conta que o Recorrido tão só avisou do seu intento de romper o contrato, esse, nesse diapasão, trouxe à tona a figura do abandono de emprego. Isso se relação de trabalho fosse, registre-se novamente.
Destarte, é evidente que o Recorrido não faz jus às parcelas rescisórias ora em debate, uma vez que afrontam à diretriz fixada no art. 487, § 1º, da CLT, assim como do art. 18, da Lei nº. 8036/90. É dizer, não houve dispensa sem justa causa, muito menos relação de emprego.
4.4.5. Indenização substitutiva do vale-transporte
O Recorrido, na peça vestibular, apresentou argumentos de que sempre necessitou dos vales-transporte para conduzir-se à Recorrente, o que, segundo suas colocações, nunca foram entregues. Delimitou, mais, a base de cálculo seria o salário básico, importando dizer sobre o valor do último “salário” recebido. Pediu, mais, que os valores pagos, a título de condenação substitutiva dos vales-transporte, refletissem na parcela do FGTS.
A sentença combatida acolheu esse pleito, todavia com engano, salvo melhor juízo.
Não há que se falar de condenação ao pagamento de vale-transporte.
Primeiramente, devemos evidenciar que o Recorrido tinha, à época da relação contratual, uma motocicleta para conduzir-se, eventualmente, à Recorrente e seus clientes. De outro importe, frise-se que o mesmo reside próximo à sede desta, afastando-se, por conseguinte, qualquer necessidade dos vales-transporte. (fls. 391/392)
A propósito, reza a Lei 7.418/85 que:
Lei 7.418/85
Art. 1º – Fica instituído o vale-transporte, que o empregador, pessoa física ou jurídica, antecipará ao empregado para utilização efetiva em despesas de deslocamento residência-trabalho e vice-versa, através do sistema de transporte coletivo público, urbano ou intermunicipal e/ou interestadual com características semelhantes aos urbanos, geridos diretamente ou mediante concessão ou permissão de linhas regulares e com tarifas fixadas pela autoridade competente, excluídos os serviços seletivos e os especiais.
( os destaques são nossos )
Neste compasso, vejamos nota de jurisprudência alinhada ao tema ora em debate:
VALE TRANSPORTE. OPÇÃO PELA NÃO UTILIZAÇÃO.
Tendo o reclamante optado espontaneamente e expressamente pela não utilização de vale-transporte, por lhe ser evidentemente a opção mais vantajosa, evitando o desconto desnecessário de 6% de seu salário básico, visto morar muito próximo do trabalho e poder nele chegar de bicicleta, não merece prosperar o pedido exordial de recebimento do vale transporte obviamente não pago. Recurso conhecido e desprovido. (TRT 10ª R.; RO 0001135-16.2014.5.10.0111; Terceira Turma; Relª Desª Márcia Mazoni Cúrcio Ribeiro; Julg. 25/02/2015; DEJTDF 06/03/2015; Pág. 208)
De outro compasso, merecem repulsa a colocação inserta na sentença, quando condenou a Recorrente no pleito supra com reflexo dos vales-transporte em parcelas rescisórias ou salariais.
Em verdade, a parcela do vale-transporte tem natureza indenizatória e, por tal motivo, não se admite que sirva de base de cálculo para outras parcelas.
Vejamos, a propósito, o reclama a legislação pertinente:
Lei 7.418/85
Art. 2º – O Vale-Transporte, concedido nas condições e limites definidos, nesta Lei, no que se refere à contribuição do empregador:
a) não tem natureza salarial, nem se incorpora à remuneração para quaisquer efeitos;
Nesse raciocínio, impende destacarmos as lições de Vólia Bomfim Cassar, a qual, de modo esclarecedor, professa que:
“ O vale-transporte não tem natureza salarial, pois assim quis a lei (art. 2º, a, da Lei nº. 7418/85 c/c art. 6º, I, do Decreto). Para muitos a natureza deste benefício é fiscal, pois possibilita descontos fiscais ao patrão – antiga redação do art. 3º. da Lei nº. 7.418/85). “(CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 11ª Ed. São Paulo: Método, 2015, p. 788)
(os destaques constam no texto original)
Por fim, também merece ser rechaçada a pretensão de pagamento integral da indenização equivalente ao não pagamento dos vales-transporte.
Mesmo que por absurdo venha a ser conhecer da pertinência da condenação suprainformada, o que se diz apenas por argumentar, do valor devido deverá ser apenas o excedente do percentual de 6% (seis por cento), à luz do parágrafo único do art. 4º, da Lei nº 7.418/85.
4.4.6. Multas do art. 467 e art. 477 da CLT
Merece ser afastada a condenação da Recorrente ao pagamento de valores advindos da multa prevista no art. 467, tendo-se em conta que não pago na primeira audiência e, também, aquela inserta no art. 477, § 8º, da CLT. Diante da notória controvérsia acerca da relação de emprego ora em debate, não é pertinente a condenação nas referidas multas.
Não se evidenciou qualquer atitude protelatória ou de má-fé da Recorrente no sentido do não pagamento das pretensas multas. Esse é, aliás, o âmago das referidas normas.
Nos respeitáveis dizeres de Francisco Ferreira Jorge Neto e Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante, sob o tema em enfoque, temos que:
“ Em várias demandas trabalhistas é comum a discussão a respeito de vários fatos que podem influir ou não na imposição da multa: dispensa indireta, justa causa, diferenças de verbas rescisórias, reconhecimento de vínculo empregatício etc.
Diante dessas situações, não é razoável impor ao empregador a multa pelo atraso quanto às verbas rescisórias. Esta afirmação repousa na argumentação de que é discutível a própria intenção do empregador quanto ao atraso dos títulos. Quando não se denota, de forma concreta, a atitude protelatória do empregador, o mesmo não poderá ser responsabilizado pela multa. “(JORGE NETO, Francisco Ferreira; CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Direito do Trabalho. 6ª Ed. São Paulo: Atlas, 2012. Pág. 999)
Com efeito, vejamos notas de jurisprudência nessa mesma esteira de entendimento:
MULTA DO ARTIGO 477 DA CLT. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO DE EMPREGO EM JUÍZO. NÃO CABIMENTO.
O vínculo empregatício foi reconhecido apenas em juízo, não havendo como se estabelecer prazo para a quitação de verbas rescisórias já que controvertida a própria existência do liame empregatício. Assim, indevida a aplicação da multa prevista no artigo 477 da CLT. Aplica-se ao caso a Tese Prevalecente nº 02 deste Regional. (TRT 2ª R.; RO 0001586-40.2014.5.02.0054; Ac. 2016/0314660; Terceira Turma; Relª Desª Fed. Mércia Tomazinho; DJESP 25/05/2016)
5.5. Quanto à indenização
5.5.1. Acerca da indenização pela ausência de registro da CTPS
Deve ser afastada a indenização estabelecida na sentença, com respeito à ausência de assinatura a CTPS. Registrou-se que a Recorrente concorreu para dano moral, em face de ter deixado o Recorrido gozar de benefícios previdenciários e à aposentadoria.
Entretanto, não há que cogitar-se de dano moral, maiormente porquanto, como consabido, a hipótese legal reclama (CC, art 186) que exista, minimamente, um abalo de sentimento pessoal.
Ao revés disso, existiria, se fosse verdade, tão só uma mera irregularidade administrativa da qual decorre lesões de natureza salarial. E isso já seria reparada por meio de uma decisão judicial confirmando o vínculo de trabalho.
Nesse sentido, vejamos as decisões ora transcritas:
RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA RECLAMADA (VITORIAGATTI) VÍNCULO DE EMPREGO. PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ART. 3º DA CLT. CARACTERIZAÇÃO. PARA QUE SE CONFIGURE O VÍNCULO DE EMPREGO, É NECESSÁRIA A PRESENÇA CONCOMITANTE DE TODOS OS REQUISITOS PRECONIZADOS PELOS ARTIGOS 2º E 3º DA CLT, QUAIS SEJAM, A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE NATUREZA NÃO EVENTUAL, POR PESSOA NATURAL (PESSOALIDADE), SOB A DEPENDÊNCIA DE UM EMPREGADOR (SUBORDINAÇÃO), MEDIANTE PAGAMENTO DE SALÁRIO (ONEROSIDADE). UMA VEZ COMPROVADO QUE A RELAÇÃO ENTRE O AUTOR E PRIMEIRA RÉ FOI PERMEADA POR TODOS OS PRESSUPOSTOS DA RELAÇÃO DE EMPREGO, É FORÇOSO O RECONHECIMENTO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO. RECURSO ORDINÁRIO O SEGUNDO RÉU. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 331, V, DO C. TST.
1. O tomador dos serviços é responsável pelo descumprimento das obrigações trabalhistas assumidas pela primeira ré e não cumpridas, na medida em que exerce sobre a mesma, em virtude do contrato pactuado, poder diretivo dos serviços prestados, o que inclui, naturalmente, o poder de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas. 2. Não é socialmente justo e, tampouco, jurídico que o tomador dos serviços, escorandose em contrato de natureza civil, consiga esquivar-se de sua responsabilidade in eligendo e in vigilando, que se aplicável no âmbito do direito civil, com muito mais razão, aplica-se no direito do trabalho. 3. Não demonstrado o cumprimento de seu dever de fiscalização no cumprimento das obrigações trabalhistas, deve ser reconhecida a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, em consonância com o entendimento cristalizado na Súmula n. º 331, item V, do colendo tribunal superior do trabalho. Recurso ordinário adesivo do autor indenização por dano moral. Indevida. O dano moral pressupõe violação da intimidade, vida privada, honra e imagem do indivíduo. Entretanto, a falta de assinatura da CTPS e o mero inadimplemento das verbas trabalhistas, ainda que possa ensejar, sem dúvida, incômodos e contratempos ao quotidiano do trabalhador, não chega a constituir, de per si, motivação suficiente para atentar contra a sua honra e a sua dignidade, não se podendo, via de regra, cogitar indenização por danos morais, sobretudo quando não evidenciada qualquer situação vexatória ou de constrangimento perante terceiros, vivenciado pelo obreiro. 1. (TRT 17ª R.; RO 0000501-02.2014.5.17.0151; Relª Desª Cláudia Cardoso de Souza; DOES 23/05/2016; Pág. 471)
DANO MORAL. AUSÊNCIA DE ASSINATURA DO CONTRATO DE TRABALHO NA CTPS.
A ausência de assinatura da CTPS, por si só, não é suficiente para garantir ao trabalhador o recebimento da indenização por danos morais. (TRT 3ª R.; RO 0010744-89.2014.5.03.0152; Relª Desª Mônica Sette Lopes; DJEMG 25/04/2016)
Desse modo, a pretensão indenizatória deve ser rechaçada.
6.6. Outras condenações deduzidas na sentença
6.6.1. Honorários Advocatícios Contratuais
A Recorrente, mais, fora condenada a pagar indenização por danos material, em razão das despesas o Recorrido tivera com contratação de advogado particular para conduzir sua causa.
Absolutamente descabida.
Na Justiça do Trabalho é admitido o jus postulandi, razão qual a contratação de advogado é ato facultativo. Assim, esse encargo incumbe à parte que pretendeu valer-se de tal opção, não se aplicando ao caso o disposto nos artigos 389, 402, 403 e 404, do Código Civil.
A jurisprudência pátria trabalhista é assente nesse sentido:
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO. INDENIZAÇÃO.
Nas ações de competência da Justiça do Trabalho decorrentes de relação de emprego, somente são devidos os honorários advocatícios na hipótese em que o empregado, vencedor da demanda, for beneficiário da justiça gratuita e estiver assistido pelo sindicato representativo de sua categoria profissional (Súmulas nºs 219 e 329 do TST e Lei n. 5.584/70). Não cabe, portanto, deferir indenização por danos materiais consistentes no pagamento das despesas que o autor terá com seu advogado com fulcro nos artigos do Código Civil. A contratação de advogado particular consiste em mera opção do empregado, já que também poderia utilizar-se do jus postulandi previsto no artigo 791 da CLT. A matéria encontra-se pacificada com a edição da Súmula nº 37 deste Regional. (TRT 3ª R.; RO 0000116-95.2014.5.03.0134; Relª Juíza Conv. Sabrina de Faria; DJEMG 23/10/2015)
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INDENIZAÇÃO.
Esta relatora, visando à celeridade processual e à observância da Lei nº 13.015/14, passou a adotar o entendimento jurisprudencial expresso nas Súmulas nºs 219 e 329 do C. TST e na Súmula nº 18 do E. TRT da 2ª Região, no sentido de que a contratação de advogado particular inviabiliza a condenação em honorários advocatícios. Segundo a jurisprudência do C. TST, ela somente é devida quando o autor for beneficiário da justiça gratuita e estiver assistido pelo sindicato da categoria. Recurso não provido. (TRT 2ª R.; RO 0000162-42.2014.5.02.0351; Ac. 2015/0887269; Quarta Turma; Relª Desª Fed. Ivani Contini Bramante; DJESP 16/10/2015)
6.6.2. Honorários Advocatícios de Sucumbência
A condenação em honorários de sucumbência, estabelecido na sentença recorrida, somente é devida na hipótese prevista no artigo 5º da Instrução Normativa 27/2005 do C. TST. maiormente se e somente, na Justiça do Trabalho, quando preenchidos os requisitos do artigo 14 da Lei 5.584/70.
Certo, pois, que subsiste na Justiça Obreira o jus postulandi, que faculta a presença do advogado. Nesse importe, se o Recorrido preferiu não utilizar a Assistência Judiciária fornecida por seu sindicato e optar por contratar advogado particular, deverá o mesmo arcar com o pagamento dos honorários respectivos.
Dessarte, não pode a Recorrente ser responsabilizado por tal despesa, máxime em face dos ditames das Súmulas 219 e 329 do TST, bem como da OJ 305 da SDI-1 do TST.
Nesse sentido:
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. JUSTIÇA DO TRABALHO.
Os honorários advocatícios, nesta Especializada, somente são devidos em se configurando a hipótese do art. 14 da Lei nº 5.584/70. A Súmula nº 329 do TST é clara ao estabelecer que, mesmo após o advento da CF/88, prevalece o entendimento de que são devidos honorários advocatícios somente na hipótese de o benefício da justiça gratuita ter sido concedido e o trabalhador encontrar-se sob a assistência do sindicato. A propósito, ainda, o disposto na novel Súmula nº 37 deste Regional. (TRT 3ª R.; RO 0000741-69.2014.5.03.0057; Rel. Juiz Conv. Márcio José Zebende; DJEMG 23/10/2015)
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NA JUSTIÇA DO TRABALHO. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO DECORRRENTE DA UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA CONSTANTE DA SÚMULA Nº 2, DO TRT DA 7ª REGIÃO, COM FUNDAMENTO NAS SÚMULAS NºS 219 E 329, AMBAS DO TST.
A Súmula Nº 2, deste Regional, resolveu controvérsia que havia entre as Turmas deste Tribunal quanto aos honorários advocatícios no âmbito desta Justiça Especializada, adotando o entendimento pacificado no TST, que acolheu a tese de que na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. Diante de tal situação, é dever do Órgão fracionário seguir a trilha adotada pelo Tribunal Pleno de modo a emprestar a necessária efetividade ao princípio constitucional da razoável duração do processo, evitando o acolhimento de recursos de revista, quanto esta matéria, cujo fundamento seja a violação da jurisprudência encartada nas Súmulas nºs 219 e 329, ambas do Tribunal Superior do Trabalho. (TRT 7ª R.; RO 0020000-23.2008.5.07.0001; Segunda Turma; Rel. Des. Antonio Marques Cavalcante Filho; DEJTCE 23/10/2015; Pág. 108)
6.6.3. Inversão do ônus fiscal
De outro contexto, fora imposto à Recorrente a inversão do ônus fiscal. Por isso, impôs-se o dever da Recorrente em arcar com qualquer valor a ser pago ao INSS e/ou à Receita Federal, em razão do reconhecimento judicial do vínculo empregatício. Destacou-se, na ocasião processual em liça, que tal propósito surge a favor daquele em resposta à condução sonegatória adotada pela Recorrente. Assim, prossegue a sentença, o Recorrido-Reclamante não pode ser penalizado pela falta perpetrada pela Recorrente-Reclamada. Evidenciou-se, outrossim, que, inclusive, é dever direto do empregador a arrecadação e recebimento dos referidos encargos tributários, afirmando ser a regra da Lei 8.212/91. Destacou-se, ainda, que é despropositado e inconstitucional que o Recorrido arque com elevada carga tributária, enquanto o empregador (Recorrente) pague, à época própria, alíquotas menores, ou mesmo fique isento de algumas delas. Sem razão alguma.
A condenação da Recorrente ao pagamento de verbas remuneratórias e rescisórias da relação de trabalho em liça, não afasta a responsabilidade do empregado pelos pagamentos dos impostos e da contribuição previdenciária, na medida de sua quota prevista em lei.
Cabe ao empregado e ao empregador, consoante previsão inserta na Lei 8.212/91 (arts. 10 e 11), ao pagamento das contribuições previdenciárias, de acordo com sua cota-parte.
Outrossim, nem mesmo o emprego da avaliação do caso à luz da equidade não dispensa o empregado do pagamento de impostos. (CTN, art. 108, § 2º)
Essa matéria já se encontra pacificada no âmbito do Colendo Tribunal Superior do Trabalho:
OJ nº. 398 da SDI – I do TST. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ACORDO HOMOLOGADO EM JUÍZO SEM RECONHECIMENTO DE VÍNCULO DE EM-PREGO. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. RECOLHIMENTO DA ALÍQUOTA DE 20% A CARGO DO TOMADOR E 11% A CARGO DO PRESTADOR DE SERVIÇOS.
Nos acordos homologados em juízo em que não haja o reconhecimento de vínculo empregatício, é devido o recolhimento da contribuição previdenciária, mediante a alíquota de 20% a cargo do tomador de serviços e de 11% por parte do prestador de serviços, na qualidade de contribuinte individual, sobre o valor total do acordo, respeitado o teto de contribuição. Inteligência do § 4º do art. 30 e do inciso III do art. 22, todos da Lei n.º 8.212, de 24.07.1991.
(7) – EM CONCLUSÃO
Nessas condições, requer o Recorrente que esta Egrégia Corte reedite mais uma de suas brilhantes atuações, para, em considerando tudo o mais que dos autos consta, conheça das presentes razões recursais e dê provimento ao presente Recurso Ordinário para que seja proferida nova decisão (CPC, art 1.010, inc. IV) acolhendo a preliminar e declarar a inexistência de vínculo empregatício.
Subsidiariamente, o que se diz apenas por argumentar, caso acolhido o pleito de vínculo empregatício, espera que sejam afastados os pleitos afetados pela prescrição e, mais, aqueles rechaçados por colidir-se aos ditames legais.
Respeitosamente, pede deferimento.
Cidade, 00 de junho do ano de 0000.
Beltrano de Tal
Advogado – OAB(CE) 112233
