[MODELO] RECURSO ORDINÁRIO – Reconhecimento de estabilidade provisória e diferença de adicional de insalubridade

EXCELENTÍSSIMO (a) SENHOR (a) DOUTOR (a) JUIZ (a) DA 2ª VARA DO TRABALHO DE CIDADE-UF

Processo nº XXXXXXXXXXX.

730 – RECURSO – interposição (Ordinário)

XXXXXXXXXXXXXX, já devidamente qualificado nos autos do processo em epígrafe, vêm, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, por sua procuradora signatária, interpor RECURSO ORDINÁRIO em face da sentença proferida na ação que move contra FUNDAÇÃO DE APOIO À TECNOLOGIA E CIÊNCIA – FATEC, para o seu regular processamento e posterior remessa à Instância Superior.

Nestes termos, pede deferimento.

________, 21 de setembro de 20XX.

XXXXXXXXXXXXXX

OAB/XX XX.XXX

EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO

OBJETO: RECURSO ORDINÁRIO

PROCESSO DE ORIGEM: XXXXXXXXXXX.

VARA DE ORIGEM: 2ª VARA DO TRABALHO DE CIDADE-UF

RECORRENTE: XXXXXXXXXXXXXXXXXX

RECORRIDA: FUNDAÇÃO DE APOIO À TECNOLOGIA E CIÊNCIA – FATECIENS

COLENDA TURMA RECURSAL,

XXXXXXXXXXXXXXX, por intermédio de sua procuradora signatária, nos autos do processo que move contra FUNDAÇÃO DE APOIO À TECNOLOGIA E CIÊNCIA – FATECIENS, vem apresentar RECURSO ORDINÁRIO, em face da sentença de fl. 224/229 e 238, pelos fundamentos de fato e de Direito a seguir expostos.

1 – Da Ação Proposta

A Recorrente ajuizou ação reclamatória em face da Recorrida, buscando o reconhecimento de estabilidade provisória decorrente de doença ligado ao trabalho e diferença de adicional de insalubridade do grau médio para o grau máximo.

O Magistrado a quo julgou parcialmente procedente a demanda, deferindo as diferenças de insalubridade e indeferindo o reconhecimento de enfermidade ligada ao trabalho, sob o argumento de que a Recorrente não gozou o benefício auxílio-doença acidentário nem demonstrou que no momento da extinção do contrato (ou após sua dispensa) tenha sido constatada doença profissional que guardasse nexo de causalidade com o trabalho que desempenhava para a Recorrida.

Data Máxima Vênia, merece reforma a sentença prolatada, conforme será demonstrado.

2 – Das razões de Recurso

A Recorrente, conforme já disposto na inicial, era técnica em enfermagem, cujas atividades eram principalmente ligadas ao atendimento ao paciente, movimentação dele, higiene em cama, auxílio no chuveiro, troca de fraldas, roupas, aplicação de medicamentos e translado para exames em cadeira de rodas.

Tais tarefas, além de exigirem a realização de esforço físico, principalmente dos membros superiores, exigiam a repetição diária e contínua de movimentos. Em face disto, em meados de 2007, a Recorrente passou a necessitar de tratamento médico para a enfermidade diagnosticada como lesão por esforço repetitivo (L.E.R), denominada Tendinite –Epicondilite, classificada como Epicondilite lateral, como provam os atestados médicos atravessados aos autos.

É de salientar que a própria Reclamada colaciona em sua Contestação o Regulamento da Previdência Social (D 3048/1999), que lista os AGENTES OU FATORES DE RISCO DE NATUREZA OCUPACIONAL RELACIONADOS COM A ETIOLOGIA DE DOENÇAS PROFISSIONAIS E DE OUTRAS DOENÇAS RELACIONADAS COM O TRABALHO, referindo, na fl. 83, que a doença “epicondilite lateral” tem como fato gerador, entre outros, posições forçadas e gestos repetitivos.

Além disso, o laudo pericial datado de 07/11/2008, oriundo do processo judicial nº 2008.71.52.XXXXXX-0, movido em face do INSS, já anexado, deixa clara a co-relação entre as atividades laborais e a enfermidade da Recorrente, no quesito nº 9 e conclusão, in verbis:

[…] Estimo que a data de início da incapacidade, tendo em vista que a autora informou ter estado encostada no INSS de setembro de 2007 até fevereiro de 2008, seja a data em que iniciou o seu benefício por doença em setembro de 2007.

[…]

Conclusão:

A autora é portadora de um clássico cotovelo de tenista (sem ser tenista) bilateralmente. Tal patologia, quando bilateral, como é o caso em pauta, quase sempre é devida aos movimentos repetitivos laborais, que são realizados sem a necessária flexibilização de tempo e duração. […]

Ainda, o quesito nº 10 do referido laudo esclarece que a incapacidade decorreu do agravamento da doença, não deixando espaço para dúvidas acerca da existência de nexo causal entre a doença e as atividades da Recorrente enquanto empregada da Recorrido.

É preciso ressaltar que são tão evidentes a gravidade da doença e a incapacidade dela decorrente, que o Instituto Previdenciário concedeu à Recorrente o benefício de auxílio-acidente, de caráter indenizatório, destinado ao trabalhador que sofre um acidente e fica com seqüelas que reduzem sua capacidade de trabalho e anteriormente recebia auxílio-doença.

Assim, ao contrário do entendido pelo Magistrado a quo, restou cabalmente demonstrado que a Reclamante foi acometida de moléstia incapacitante em função do seu trabalho, enquadrando-se na previsão do artigo 20 da Lei 8.213/91 e da Súmula 378 do TST:

 Art. 20. Consideram-se acidente do trabalho, nos termos do artigo anterior, as seguintes entidades mórbidas:

I – doença profissional, assim entendida a produzida ou desencadeada pelo exercício do trabalho peculiar a determinada atividade e constante da respectiva relação elaborada pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social;

II – doença do trabalho, assim entendida a adquirida ou desencadeada em função de condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele se relacione diretamente, constante da relação mencionada no inciso I.

Súmula 378 – Estabilidade provisória. Acidente do trabalho. Art. 118 da Lei nº 8213/1991. Constitucionalidade. Pressupostos.

I – É constitucional o artigo 118 da Lei nº 8.213/1991 que assegura o direito à estabilidade provisória por período de 12 meses após a cessação do auxílio-doença ao empregado acidentado.
II – São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a conseqüente percepção do auxílio doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego. [grifou-se]

Provado nexo causal entre a enfermidade e as atividades laborais, é certo a Recorrente goza dos direitos assegurados pela legislação apresentada acima. Dito isto, requer o reconhecimento do direito à estabilidade, com imediata reintegração junto aos quadros da Reclamada, com pagamento de salários e demais vantagens, com juros e correção monetária desde o afastamento ou indenização substitutiva do período estabilitário, com pagamento em dobro das verbas daí oriundas, consoante melhor entender esta C. Turma.

No tocante aos honorários advocatícios assistenciais, também há de ser reformada a sentença.

O Magistrado julgou improcedente o pedido de verba honorária referindo não fazer jus o Recorrente, vez que não está assistido por profissional credenciado.

Com a Máxima Vênia ao Magistrado, ao Reclamante cabe a escolha de seu patrono, não ficando a mercê de sindicato, muitas vezes monopolizado ou com apenas um profissional à disposição, tendo tolhido por completo o seu direito de seleção, que, se quiser, tem que buscar outros profissionais fora do seu órgão de classe.

Além disso, não pode haver diferenciação entre o advogado que atua pelo sindicato e aquele que atua sem vinculação sindical, de maneira que a escolha do procurador não pode vir a lhe causar prejuízo justamente na esfera judicial criada para defesa dos direitos, razão pela qual a verba honorária assistencial deve ser deferida. Neste sentido:

Acórdão – Processo 01694-2007-201-04-00-8 (RO)
Redator: MARÇAL HENRI DOS SANTOS FIGUEIREDO
Data: 18/02/2009   Origem: 1ª Vara do Trabalho de Canoas

EMENTA: HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. A assistência judiciária pode ser concedida com base na Lei 1.060/50 e art. 790, § 3º, da CLT. Isto é suficiente para a garantia de acesso ao judiciário, como prevê o inciso LXXIV do art. 5º da Constituição Federal. Entende-se que não há monopólio dos sindicatos para a prestação da assistência judiciária, não aplicando as Súmulas nº 219 e 329/TST, razão pela mantém-se a decisão. [grifou-se]

Acórdão do processo 00260-2007-021-04-00-9 (RO)
Redator:  ANA ROSA PEREIRA ZAGO SAGRILO 

Participam:  CLEUSA REGINA HALFEN, MARIA DA GRAÇA RIBEIRO CENTENO

Data:  04/12/2008   Origem:  21ª Vara do Trabalho de Porto Alegre

Sustenta a embargante que, não obstante a ausência de pedido de reforma da decisão quanto ao item assistência judiciária gratuita nas razões de recurso adesivo da reclamante (fls. 239/245), restou o aludido recurso provido parcialmente para deferir o benefício da Assistência Judiciária. Busca seja aclarada a matéria, tendo em vista que o recurso adesivo da reclamante apenas aborda os itens horas extras e honorários advocatícios.

[…]

Entretanto, consoante constou no acórdão embargado, à fl. 268 e verso, entende esta Turma Julgadora serem cabíveis os honorários assistenciais, próprios à esfera trabalhista. Para tanto, entendem-se aplicáveis tanto a Lei nº 5.584/70 quanto a Lei nº 1.060/50. Considerando que a autora postulou a gratuidade judiciária e o pagamento da verba honorária, bem como juntou aos autos declaração de pobreza (fl. 15), concluiu-se fazer jus a reclamante ao benefício da Assistência Judiciária, “bem como aos honorários advocatícios daí decorrentes” (fl. 268v.). [grifou-se].

Acórdão – Processo 02105-2007-201-04-00-9 (RO)
Redator: LUIZ ALBERTO DE VARGAS
Data: 28/01/2009   Origem: 1ª Vara do Trabalho de Canoas

EMENTA: HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Diante do cancelamento da Súmula 20 deste Regional, e com base no artigo 22 da Lei 8.906/94 (Estatuto da OAB), o qual estabelece que a prestação de serviço profissional assegura aos inscritos na OAB o direito aos honorários convencionados, aos fixados por arbitramento judicial e aos de sucumbência, entende-se devidos os honorários de Assistência Judiciária independentemente da apresentação de credencial sindical, com fundamento na Lei 1.060/50. Não se adota, destarte, os entendimentos vertidos nas Súmulas 219 e 329 do TST.  (…) [grifou-se].

Ainda, no mesmo viés, transcreve­-se parte do brilhante voto da MM. Juíza Maria Inês Cunha Dornelles:

Ainda que não comprovado o credenciamento pelo Sindicato do Procurador do Reclamante, deve ser mantida a condenação em honorários, porque o Sindicato não mantém o monopólio da assistência judiciária e, entendimento em contrário, importaria afronta ao art. 5°, inciso LXXIV da Constituição Federal de 1988, devendo ser deferida a verba honorária até que o Estado organize a Defensoria Pública. Após a edição da Carta Magna de 1988, é certo que, a AJ é ampla e a intermediação do Sindicato, apenas facultativa.

No Egrégio TST, o mesmo tema vem sendo tratado da seguinte forma:

é indiscutível que os honorários de advogado devem ser suportados pela parte perdedora em qualquer Justiça, ante a sua indispensabilidade prevista no artigo 133, da Constituição Federal.

PROCESSO: AIRR e RR NÚMERO: 668836 ANO: 2000

PUBLICAÇÃO: DJ – 14/12/2007

8ª TURMA

I RECURSO DE REVISTA DO RECLAMADO

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. O art. 133 da CF assentou ainda mais a preponderância e a relevância do papel do advogado na administração da Justiça, colocando-o, em definitivo, como figura indispensável à administração da Justiça, embora não revogando o jus postulandi da parte. Pelo que, urge reconhecer o direito a honorários advocatícios como decorrência da sucumbência, no percentual de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.

Ademais, demonstrou a Recorrente possuir renda suficiente apenas para sua mantença, não tendo condições de pagar os custos da ação sem que haja prejuízo. Outrossim, a Reclamada tinha os meios legais cabíveis para comprovar situação em contrário, fazer prova de que a Reclamante não faria jus à AJG, mas deles não se utilizou, vindo tal fato à corroborar com o pedido de deferimento de honorários advocatícios.

Enfim, o direito a ser assistido por um profissional habilitado de seu livre desígnio e não vir a sofrer ônus financeiros em razão disto é um direito de cidadania, que envolve o livre acesso ao Judiciário e a garantia de igualdade ao litigante economicamente hipossuficiente com a outra parte, economicamente superior, consoante disposto no artigo 5º, inciso LXXIV, da Constituição Federal de 1988.

Nos termos da Instrução Normativa nº 27/05 do TST, com o provimento do presente recurso, acolhimento das suas razões e conseqüente reforma para total procedência da ação proposta, já tão requerida, requer, ainda, seja a Recorrida condenada ao pagamento de honorários advocatícios à procuradora signatária, na razão de 15% sobre o valor da condenação.

Forte nos argumentos lançados, requer seja reformada a sentença do Juízo “a quo”, nos pontos antes explicitados, em consonância com as orientações mais acertadas deste Egrégio Tribunal, com o total provimento do presente Recurso Ordinário.

________, 21 de setembro de 2010.

XXXXXXXXXXXXX

OAB/XX XX.XXX