[MODELO] RECURSO ORDINÁRIO – Nulidade por cerceamento de defesa e inexistência de vínculo de emprego

EXCELENTÍSSIMO (a) SENHOR (a) DOUTOR (a) JUIZ (a) DA 2ª VARA DO TRABALHO DE CIDADE-UF

Processo nº XXXXXXXXX

730 – RECURSO – interposição (Ordinário)

XXXXXXXXXLtda, já devidamente qualificada nos autos do processo em epígrafe, vem à presença de Vossa Excelência, por sua procuradora signatária, interpor RECURSO ORDINÁRIO em face da sentença prolatada na ação que lhe move RRRRRRRRRRR, para o seu regular processamento e posterior remessa à Instância Superior.

Nestes termos, pede deferimento.

XXXXXXXXXXXXX, 20 de dezembro de 20XX.

XXXXXXXXXXXXXXXXXX

OAB/XX XX.XXX

EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO

OBJETO: RECURSO ORDINÁRIO

PROCESSO DE ORIGEM: XXXXXXXXX.2010.5.04.0702

VARA DE ORIGEM: 2ª VARA DO TRABALHO DE CIDADE-UF

RECORRENTE: XXXXXXXXXLtda

RECORRIDA: RRRRRRRRRRR

COLENDA TURMA RECURSAL,

XXXXXXXXXLtda, por sua procuradora signatária, nos autos do processo que lhe move RRRRRRRRRRR, vem apresentar RECURSO ORDINÁRIO, em face da sentença, pelos fundamentos de fato e de Direito a seguir expostos.

1 – DA AÇÃO PROPOSTA

O Recorrido ajuizou ação reclamatória em face da Recorrente, buscando o reconhecimento de vínculo de emprego de 01/11/1995 a 31/05/2007, com pagamento de FGTS, INSS e demais consectários do contrato de trabalho, bem como danos morais.

O Magistrado a quo julgou parcialmente procedente a demanda, declarando vínculo de emprego entre 1995 e 2007, condenando a Recorrente ao pagamento adicional de insalubridade em grau máximo, FGTS não depositado com multa de 40%, as férias acrescidas de um terço e o décimo terceiro salário.

Data Máxima Vênia, merece reforma a sentença prolatada, conforme será demonstrado.

2 – DAS RAZÕES DE RECURSO

2.1 – Nulidade do processo por cerceamento do direito de defesa

O Juízo da 2ª Vara do Trabalho de __________________ ouviu uma única testemunha da Recorrente e indeferiu a oitiva da testemunha Nádia Maria Melo dos Santos sob o argumento de “(…) já se encontrar devidamente esclarecido pelos depoimentos até então colhidos”, sendo registrado o protesto da procuradora da reclamada.

Contudo, o indeferimento da oitiva de testemunha se fazia necessária para fazer contraprova às alegações da parte autora quanto à existência de vínculo de emprego e não trabalho autônomo, principalmente para contextualizar e esclarecer as incongruências dos depoimentos testemunhais.

Com a negativa do juízo em ouvir a testemunha trazida houve evidente cerceamento à defesa da Recorrente, impondo-se a nulidade do julgado e o retorno do mesmo à fase de instrução para oitiva de testemunha da ré quanto ao tipo e prazo de vinculação entre as partes.

É preciso ressaltar que a parte tem sempre o direito – se impugnado aspecto fático pertinente à solução do litígio, como no caso dos autos – de produzir as provas cuja produção oportunamente requereu, sob pena de grave ofensa à garantia de amplo direito de defesa inscrita no art. 5º, LV, da Constituição da República.

Portanto, não tendo sido respeitado o princípio supra descrito, acolhida deve ser a arguição de nulidade desde o indeferimento da oitiva de testemunha, determinando o retorno dos autos à origem para o regular processamento, com a coleta da prova oral apresentada pela Recorrente.

2.2 – Da inexistência de vínculo de emprego

O Juízo a quo declarou a existência de vínculo de emprego entre os litigantes de 01/11/1995 a 31/05/2007 com base especialmente no depoimento da testemunha ______________, por entender que nele ficou claro o cumprimento de ordens, horário e pagamento de salários.

No entanto, essa não é a interpretação mais correta.

Antes de analisar o conteúdo do depoimento desta testemunha em especial, é preciso ter em mente que se trata de pessoa absolutamente simples, do interior de Júlio de Castilhos, não dotado de escolaridade e muito humilde.

A partir disso, é visto que a testemunha corrobora com as argumentações da contestação de que a prestação de serviços à Recorrente, de forma autônoma, se deu em meados do ano 2001, passando a vínculo empregatício apenas em 2007:

o depoente trabalhou para a ré em dois períodos, tendo iniciado em junho de 1979, não lembrando até quando laborou, acrescentando que ficou afastado opor cerca de dois anos e retornou a trabalhar na demandada há cerca de cinco anos; […] [sem grifos no original].

[…] o depoente e o autor trabalharam como autônomos na mesma época e prestavam serviço dentro da oficina da ré; […] [sem grifos no original].

[…] atualmente o depoente trabalha na ré com a CTPS assinada; […].

Repisa-se que, conforme contrato anexado aos autos, em 2001 a Recorrente cedeu ao Reclamante uma parte de sua oficina, para que ele realizasse seus trabalhos de mecânica. Como pagamento, foi ajustada uma porcentagem sobre cada procedimento, conforme o preço cobrado pelo Reclamante, mediante prestação de contas, com quitação periódica.

Ao contrário do entendido pelo Juízo a quo, NUNCA houve relação de emprego entre as partes, mais sim uma relação civil, a qual tinha por objetivo a atuação o ramo de maquinário agrícola e pesado, agregando valores e clientela, buscando conjugar os esforços para o desenvolvimento das atividades, inexistindo qualquer subordinação entre elas.

Não há nos autos a prova inequívoca de vínculo de emprego, pois não são vislumbrados os requisitos caracterizadores retratados nos art. 2º e 3º, da CLT, entre os quais está a subordinação.

Como bem esclareceu a testemunha ______________, não havia controle de horário/jornada do Autor até 06/2007, possuindo ele total liberdade para fazer o trabalho quando, como e SE quisesse, recebendo remuneração conforme a sua própria produção, como deixam claro os recibos de pagamento anexados.

O fato de o pagamento e encaminhamento de clientes pelo Sr. Alécio também não serve para embasar a condenação. Esse procedimento, acordado com os trabalhadores, era só para facilitar a organização do espaço e controle de serviços, muitas vezes vendidos como “pacote” – peças e conserto – cabendo a Recorrente a marcação de horário, recebimento de valores e atendimento aos clientes.

Contudo, o cliente poderia igualmente ajustar o serviço diretamente com o trabalhador, como bem informaram as testemunhas:

______________: […] quando o depoente levou a ponta de eixo à oficina, entregou-a diretamente ao torneiro mecânico, mas o acerto do conserto foi feito com Alécio; […].

______________: […] o cliente poderia escolher o mecânico para realizar o serviço, indo até o escritório para fazer o acerto do preço e pedir a designação daquele mecânico; […].

Frisa-se que estas circunstâncias revelam uma modalidade operacional ou de organização do trabalho utilizada para otimizar a relação e não se incompatibilizam com a autonomia ostentada pelo Reclamante, longe de caracterizar a subordinação típica da relação de emprego.

Há que se observar, igualmente, que o controle pelo escritório era uma forma mais segura de garantir a escorreita prestação de contas, já que o pagamento do valor da locação e dos serviços prestados era mediante porcentagem sobre a produção, como provam os documentos anexados.

É imprescindível ao contrato empregatício a existência de um estado de dependência jurídica entre as partes: poder de comando e direção do empregador e a consequente obrigação do empregado de submeter-se às ordens recebidas. A falta de qualquer um dos elementos dispostos na CLT veta o reconhecimento do vínculo empregador X empregado.

Disto, tem-se que a autonomia, portanto, é o diferenciador preponderante entre a prestação de serviços subordinada e a prestação autônoma de serviços, como brilhantemente expõe Maurício Godinho Delgado, em sua obra “Curso de Direito do Trabalho”, publicado pela LTr em 2006, pág. 583/584:

Autonomia laborativa consiste na preservação pelo trabalhador, da direção cotidiana sobre sua prestação de serviços; subordinação laborativa, ao contrário, consiste na concentração, no tomador de serviços, da direção cotidiana sobre a prestação laboral efetuada pelo trabalhador. No plano concreto, nem sempre é muito clara a diferenciação existente entre autonomia e subordinação. É que dificilmente existe contrato de prestação de serviços em que o tomador não estabeleça um mínimo de diretrizes e avaliações básicas à prestação efetuada, embora não dirija nem fiscalize o cotidiano dessa prestação. Esse mínimo de diretrizes e avaliações básicas, que se manifestam principalmente no instante da pactuação e da entrega do serviço (embora possa haver uma ou outra conferência tópica ao longo da prestação realizada) não descaracteriza a autonomia. Esta será compatível, porém, com uma intensidade e repetição de ordens pelo tomador ao longo do cotidiano da prestação laboral. Havendo ordens cotidianas pelo tomador, sobre o modo de concretização do trabalho pelo obreiro, desaparece a noção de autonomia, emergindo, ao revés, a noção e realidade da subordinação.

O ofício respondido pelo INSS esclarece definitivamente que antes da data anotada na CTPS do Reclamante não havia nenhum vínculo empregatício com ele, que era contribuinte individual à previdência social e desenvolvia atividades como mecânico autônomo, inclusive gozando benefícios previdenciários nesta condição.

O histórico de fl. 987/991 dá conta da variação na remuneração e contribuição do Reclamante, por vezes inclusive ausente, próprio de quem não tem atividade com vinculo empregatício. Ou seja, não havia qualquer vinculação com a Reclamada, que apenas o indicava aos clientes, recebia a prestação de contas, mas sem nenhuma intervenção sobre suas atividades.

Destarte, partindo destas premissas, evidencia-se a necessidade de substituição da sentença proferida, com a absolvição da condenação a retificar a CTPS do Autor e pagar as verbas consectárias da contratação declarada, como férias, décimo terceiro e FGTS + multa de 40%, o que desde já requer.

Alternativamente, em caso de entender o Juízo pela manutenção da sentença, o que não é crível, o período de vínculo deve ser reparado para abranger aquele em que efetivamente restou comprovado haver alguma ligação entre as partes: 01/01/2001 a 31/05/2007, restringindo a condenação pecuniária ao lapso temporal não atingido pela prescrição.

Também pelo princípio da eventualidade, quanto à base de cálculo dos valores devidos, requer sejam utilizados aqueles constantes nos recibos de pagamento – incontroversos – e constantes nos documentos fornecidos pelo INSS, fl. 981 a 1018.

2.3 – Do adicional de insalubridade deferido

O Juízo acolheu o laudo pericial e o utilizou como fundamento ao deferimento do adicional de insalubridade em grau máximo.

Todavia, padece de reforma o decisum.

No interregno temporal da relação mantida entre as partes, seja da natureza que for, o Recorrido sempre teve à sua disposição luvas, óculos, máscaras, botina, uniforme, creme de proteção e protetor auricular, como inclusive foi registrado pelo perito na fl. 958, fato não contraditado pelo Autor.

O laudo impugnado oportunamente concluiu que havia contado com agentes químicos, descrevendo de forma genérica a manipulação de alcatrão, breu, betume, antraceno, negro de fumo, óleos minerais, óleo queimado, parafina e substâncias afins como justificativa à insalubridade.

Mas em nenhum momento ficou esclarecido exatamente qual o produto e agente teriam capacidade de tornar insalubres as atividades do Recorrido mesmo com a utilização de EPIs, mesmo tendo a Recorrente formulado quesito específico para prestação de tais informações e renovado o pedido na manifestação ao laudo.

Outra razão à invalidação do laudo como fundamento ao deferimento da insalubridade vindicada é o fato de que a base legal citada no documento não se refere às atividades do Autor propriamente ditas.

O Anexo 13 da NR 15, trata especificamente de MANIPULAÇÃO de agentes, o que nunca esteve inserido nas tarefas do Recorrido, sendo impossível equiparar suas atividades, extremamente pontuais, específicas e eventuais, com a manipulação capaz de causar danos à saúde suficiente à determinação de pagamento de adicional em grau máximo.

Forte no exposto, a absolvição da obrigação de pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo é a conclusão que se impõem.

Com esteio nos fundamentos exibidos, requer seja reformada a sentença do Juízo “a quo”, nos pontos antes explicitados, em consonância com as orientações mais acertadas deste Egrégio Tribunal, com o total provimento do presente Recurso Ordinário.

______________, 20 de dezembro de 20XX.

XXXXXXXXXXXXXXXX

OAB/XX XX.XXX