[MODELO] RECURSO ORDINÁRIO – Horas Extras e Descontos Indevidos

RECURSO ORDINÁRIO

Excelentíssimo(a) Senhor(a) Doutor(a) Juiz(íza) da…. Vara do Trabalho de …

, qualificado nos autos da RECLAMAÇÃO TRABALHISTA, que move em face de , também qualificada, por seu procurador infra-assinado, vem, mui respeitosamente, perante Vossa Excelência, não se conformando, data vênia, com a r. Sentença de fls., interpor RECURSO ORDINÁRIO, deixando de recolher preparo por ser o reclamante beneficiário da gratuidade processual.

Assim, preenchidos os pressupostos de admissibilidade, requer sejam os autos remetidos ao E. Tribunal Regional do Trabalho.

Termos em que,

Pede Deferimento.

EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2^a REGIÃO – SÃO PAULO

Recurso Ordinário

Recorrente:

Recorrido:

Origem: Vara do Trabalho da Capital do Estado de São Paulo

Ínclitos Julgadores

Emérito Relator

1. Da r. Sentença de fls.

Manifesta o reclamante seu inconformismo com a r. Sentença de fls., especialmente acerca: 1) das horas extras prestadas; 2) dos repugnantes descontos efetuados pela reclamada; e, 3) pela ausência de indenização pela utilização de veículo automotor, apresentando as seguintes:

Razões de Recurso Ordinário

2. Das Horas Extraordinárias.

Ao propor a presente ação, o reclamante informou que embora devesse cumprir jornada semanal de 44 (quarenta e quatro) horas, para atender aos interesses comerciais da empresa, não dispunha de intervalo para almoço e refeição, bem como laborava diariamente até às 20H00.

A r. Sentença – lavrada há mais de sete meses depois de encerrada a instrução processual e, o que é mais lamentável (dando até um sentimento de impotência), por um magistrado que em momento algum participou do processo, aduz que a jornada descrita pela testemunha do reclamante, por não coincidir com aquela descrita pelas testemunhas da reclamada, a par da ausência de fiscalização de horário, resulta no reconhecimento de que o autor se enquadra no disposto no art. 62, alínea ‘a’ da CLT, não fazendo jus às horas extras.

Com a devida vênia, mas referido entendimento é equivocado, partindo de premissa falsa, a não autorizar, por isso, tal conclusão. Em primeiro lugar cabe relembrar que ao contrário do que sustenta a r. Sentença o reclamante era fiscalizado pela reclamada, tanto que – e isso as próprias testemunhas da reclamada confirmam – era obrigado a retornar à empresa para descarregar seu ‘palm top’.

Em defesa, especialmente na fl. 75, a reclamada, sem qualquer pudor afirma: “Assim é que, o reclamante chegava na firma entre 7:00/8:00 horas, recebia os pedidos e roteiro de vendas, no que dispendia 05 minutos, deixava a reclamada, e retornava por volta das 14:00 horas…”, repita-se, RETORNAVA POR VOLTA DAS 14H00.

Em segundo lugar, o reclamante era obrigado a assinar CARTÃO DE PONTO e, em que pese os argumentos da r. Sentença, tais cartões, como é sabido, não têm outra função senão CONTROLAR ou FISCALIZAR o horário de entrada e saída do reclamante.

LOGO, FISCALIZAÇÃO DE HORÁRIO, AO CONTRÁRIO DO QUE SUSTENTA A R. SENTENÇA, SEMPRE EXISTIU.

Ademais, ao remeter para o disposto no art. 62, alínea ‘a’ da CLT, o D. Magistrado ‘a quo’ o fez de maneira incompleta, limitando-se apenas na primeira parte do artigo.

Com efeito, é da exegese do artigo que eventual condição de trabalho externo não subordinado a horário deva constar “explicitamente” na CTPS e no Livro de Registro de empregados, o que, data vênia, não se verifica no documento de fl. 19.

No mais, se não há coincidência entre a testemunha do reclamante e as da reclamada (lembrando que o reclamante não pode ouvir outra testemunha arrolada por litigar em face da reclamada seus direitos, o que é uma aberração jurídica alguém ser tolhido de contribuir com a Justiça, sob as penas da lei, por exercer um direito constitucionalmente assegurado) ALGUÉM ESTÁ MENTINDO. Assim, como não houve qualquer tipo de acareação, resta confrontar os demais elementos de prova para uma conclusão segura.

Nesse particular, merecem destaque os seguintes pontos: a) a testemunha do reclamante exercia exatamente a mesma função do reclamante: vendedor, enquanto que as testemunhas da reclamada exercem funções administrativas (gerência financeira e supervisão); b) as testemunhas arroladas pela reclamada continuam trabalhando para a reclamada, o que revela, presumivelmente, interesse pessoal na causa; c) a prova testemunhal da reclamada é contraditória com a jornada constante dos cartões de ponto apresentados pela própria reclamada; e, d) é MATEMATICAMENTE IMPOSSÍVEL que o reclamante conseguisse deixar a reclamada no horário alegado pelas testemunhas da reclamada.

Acompanhe o raciocínio: em alegações finais o reclamante destacou que sua testemunha, exercendo exatamente a mesma função de “vendedor” junto à reclamada, com segurança, confirmou:

“… que havia livro de ponto; que em tal livro era anotado corretamente o horário de entrada e o horário contratual de saída; que a anotação era manual; que o depoente costumava sair em horários variados: 17:30/20:00 horas em diante; que tais horários de saída também se aplicavam ao reclamante” (fl. 121).

Repita-se: que o depoente costumava sair em horários variados: 17H30/20H00 EM DIANTE… que tais horários de saída TAMBÉM SE APLICAVAM AO RECLAMANTE.

Demonstrou mais o reclamante, por ocasião de sua réplica, que todos os documentos de ponto juntados pela reclamada eram imprestáveis. E isso se afirmou não porque fossem meras cópias simples, passíveis de adulteração, mas simplesmente porque, contrastada com a defesa, mostraram-se absolutamente contraditórios.

Como a própria reclamada aduz, o reclamante, na qualidade de vendedor, tinha espaço físico de atuação delimitado (vide comentário de fl. 78 quando discorre sobre os documentos de fls. 54/56), ou seja, era de sua atribuição as áreas de Itaquaquecetuba, Poá, Ferraz de Vasconcelos e região, conforme esclarece a testemunha do reclamante: “… que o reclamante trabalhava na área de Ferraz de Vasconcelos, Poá e região” (fl. 121), enquanto que a empresa, como se viu de sua qualificação, fica situada em Itaquera.

Pois bem, em defesa, especialmente na fl. 75, a reclamada, sem qualquer pudor afirma: “Assim é que, o reclamante chegava na firma entre 7:00/8:00 horas, recebia os pedidos e roteiro de vendas, no que dispendia 05 minutos, deixava a reclamada, e retornava por volta das 14:00 horas…”, repita-se, RETORNAVA POR VOLTA DAS 14H00.

Ora, se o reclamante trabalhava em área extremamente distante da sede da empresa e retornava todos os dias por volta de 14H00, como poderia assinar os cartões de ponto com intervalo das 12H00 às 13H00? A verdade é: NÃO EXISTIA INTERVALO.

Mas não é só. De maneira até risível a reclamada taxativamente afirma: “Até às 15:30 horas, todos os vendedores inclusive o reclamante, deixavam a reclamada…”. Ora, pergunta-se novamente: se todos os vendedores, inclusive o reclamante, deixavam a reclamada impreterivelmente até às 15H30, como poderia firmar no cartão de ponto o horário de 17H00?

Só por essas informações, já seria um absurdo reconhecer validade aos cartões. Entretanto, outros fatos merecem apreço. Trata-se, como se vê, de “marcação burra”, repetindo-se invariavelmente o mesmo horário.

Ademais, a reclamada, em que pese a contratação compreendida entre 21.08.95 até 26.08.98, não promoveu a juntada dos cartões de ponto dos meses de agosto, setembro, outubro, novembro e dezembro/96, tampouco janeiro e maio/97.

De outro lado, enquanto informa a reclamada que seu expediente administrativo se encerra às 17H00, parece se esquecer que o reclamante estava ligado não ao setor administrativo (DP), mas ao setor de vendas, ordenado através de controle de processamento de dados (CPD). E isso, as duas testemunhas da reclamada confirmam ao explicar as funções do reclamante de tarde na empresa.

Por fim, É MATEMATICAMENTE IMPOSSÍVEL que o reclamante pudesse deixar a reclamada em tão curto espaço de tempo. Para ilustrar, aproveitando exatamente as imponderações suscitadas pela reclamada em contraste com a documentação juntada, é mister debruçar análise sobre a seguinte informação: “… retornava por volta das 14:00 horas, descarregava seu ‘Palm Top’ que já é o relatório, o qual era conferido pelo reclamante, se correto, terminava sua tarefa, no que dispendia mais ou menos 5 minutos, se houvesse alguma correção a ser feita, o que era raro, era procedida a correção e emitido um novo relatório, no que dispendia, entre correção e emissão, no máximo 10 minutos e o vendedor, no caso o reclamante, era liberado”… “Até às 15:30hs, todos os vendedores inclusive o reclamante, deixavam a reclamada…”.

A “estória”, por si só, ofende os lindes mínimos do raciocínio. Remetendo esse D. Juízo ao documento de n^o 27, verifica-se, em março/98, a existência de 45 (quarenta e cinco) vendedores. Gastando, em média, cada um deles, de cinco a dez minutos, como poderia o reclamante iniciar o descarregamento de suas informações por volta de 14H00 e sair no máximo até 15H30?

Em audiência, a primeira testemunha da reclamada, para elucidar ainda mais, acrescenta: “… que os vendedores usavam ‘palm top’… que os vendedores passavam o ‘palm top’ para o CPD… que tal operação costumava demorar por volta de 20 minutos… que na época do reclamante havia por volta de 29/30 vendedores… que somente a descarga do ‘palm top’ demora no máximo 3 minutos… que é uma máquina que recebe o ‘palm top’” (fls. 121/122).

Destaque-se: 29/30 vendedores… para uma operação de 20 minutos… para UMA MÁQUINA RECEPTORA, ou: 30 vendedores X 20 minutos = 600 minutos ou 10 horas.

A próxima testemunha ouvida corrobora, sem deixar de contribuir ainda mais:

“… que os vendedores usavam ‘palm top’… que os vendedores passavam o ‘palm top’ para o CPD… que tal operação costumava demorar por volta de 20/30 minutos… que na época do reclamante havia por volta de 27/28 vendedores… que é somente uma máquina que recebe o ‘palm top’… que há 3 computadores na reclamada” (fl. 122).

REPITA-SE: 27/28 vendedores… para uma operação de 20/30 minutos… para UMA MÁQUINA RECPECTORA.

De outro lado, poder-se-ia argumentar que a reclamada possui três computadores, entretanto, não explicou para que servem, muito menos se são utilizados também na recepção dos ‘palm top’, o que não parece que sejam, na medida em que as duas testemunhas anotam: UMA MÁQUINA RECEPTORA.

Ademais, é verdade que os computadores trabalham continuamente, contudo, são 27, 28, 30 ou 45 (como revela o documento de n^o 27) vendedores, cada um gastando de 20 a 30 minutos…

Em suma: É MATEMATICAMENTE IMPOSSÍVEL QUE TODOS OS VENDEDORES DEIXASSEM A RECLAMADA ATÉ 15H30, estando provado que o reclamante laborava de Segunda a Sábado até às 20H00, fazendo jus à correspondente remuneração.

3. Dos Descontos Indevidos.

Sobre o tema, a r. Sentença afasta a pretensão sob alegação de que não se tem certeza dos descontos, remetendo à discordância das testemunhas do reclamante e da reclamada.

Entretanto, mais uma vez, parece faltar experiência ao D. Magistrado ‘a quo’ no sopesamento das provas. Com efeito, se há discordância entre as testemunhas é porque ALGUÉM ESTÁ MENTINDO. Assim, mais uma vez, é do conjunto probatório que se poderá aferir quem é o MENTIROSO e quem efetivamente contribuiu com a Justiça.

Introduz o tema a reclamada afirmando que: “… no caso, o motorista, estão proibidos de receberem cheques de terceiro como pagamento das mercadorias… e é ordem da reclamada receber somente cheque da firma compradora…”.

Muito bem, em dado momento, ao discorrer sobre os documentos de fls. 50, 54, 55 e 56, a reclamada informa que tais valores teriam sido liquidados pelos próprios clientes, remetendo para os documentos por ela juntados sob n^os 141/144.

Referidos documentos não passam de recibos: o de n^o 142 encontra-se em nome de Nova Pães e Doces Ltda., no valor de R$ 842,00, portanto, decorrente do cheque de fl. 54. Pois bem, a emitente do referido cheque é Angela Solimane. O de n^o 143 encontra-se em nome de Donizete dos Passos, no valor de R$ 816,00, portanto, decorrente do cheque de fl. 56. Pois bem o emitente do referido cheque é Octavio Barão. Por fim, o documento de n^o 144 é um recibo em nome de Bombonieri Adiante Ltda., no valor de R$ 210,31, referente, portanto, ao cheque de fl. 55. Curiosamente, mais uma vez, o cheque é de emissão de Neusa Kibon.

Assim, pergunta-se: se o motorista da reclamada não estava autorizado a receber cheques de terceiro, por que os recibos estão em nome diverso dos emitentes dos respectivos cheques a que se está dando quitação?

Sem maiores esforços já é possível vislumbrar as mentiras da reclamada. No entanto, para evitar o cansaço, remete-se esse D. Juízo para os comentários constantes da réplica de fls. 110/120 (ignorados pela r. Sentença), confrontantes da impugnação constante das fls. 76/79 mencionado genericamente pela r. Sentença.

Por fim, a par da FARTA PROVA DOCUMENTAL juntada, da qual o reclamante a possui no seu original para as medidas criminais cabíveis, acrescenta-se a assertiva da testemunha do reclamante ouvida em audiência: “… que sofreu descontos; que os cheques devolvidos eram passados ao supervisor que por sua vez passava ao vendedor para efetuar a cobrança; que caso o cliente não pagasse o cheque, a reclamada obrigava a assinar um vale correspondente; que essa prática era comum entre os vendedores”.

Destaque: A TESTEMUNHA TAMBÉM SOFRIA OS MESMOS DESCONTOS… ESSA PRÁTICA ERA COMUM ENTRE OS VENDEDORES.

De seu turno, estranha e muito superficialmente a r. Sentença alega que, ante a divergência das testemunhas, “não há como ter certeza se os vales e se as notas promissórias carreadas ao processado pelo Autor se referem a descontos por cheques devolvidos regularmente recebidos ou se correspondem a adiantamentos salariais e compras feitas na reclamada”.

Em primeiro lugar, com um pouco de boa vontade, bastaria confrontar os vales juntados com os recibos de pagamento e verificar que inexiste nexo entre eles. Para facilitar ainda mais, bastaria ao D. Magistrado seguir a confrontação das fls. 76/79 da defesa com as fls. 115/119 da réplica (veja que até este momento a numeração das folhas do processo estão erradas, porém sendo adotadas pelo reclamante para efeitos desse recurso).

Em segundo lugar, se fossem compras do reclamante, caberia à reclamada juntar cópias das notas fiscais das mercadorias supostamente adquiridas, o que, como se viu, em momento algum restaram apresentadas, simplesmente porque inexistem.

Assim, com a devida vênia, mais uma vez o D. Magistrado sopesou mal as provas, prejudicando sobremaneira o direito do reclamante, a merecer reparo nessa instância.

4. Da Nota Promissória.

No entanto, acerca dos documentos de fls. 58 e 59, a reclamada, sem medir as conseqüências, imputa ao reclamante um FATO CRIMINOSO, sustentando que sua emissão decorreu da subtração pelo reclamante de um cheque do mesmo valor referente a mercadorias vendidas a clientes da reclamada e que o recibo de R$ 200,00, é pagamento parcial da nota promissória supra.

O assunto é da maior gravidade, resultando uma CALÚNIA sua afirmação. O reclamante jamais pegou qualquer valor da reclamada, porque, como a própria reclamada informa na fl. 76 “o reclamante era apenas vendedor, nunca foi cobrador”, esclarecendo, ainda, que a cobrança era feita pelo motorista, por ocasião da entrega das mercadorias vendidas.

Em réplica, o reclamante já alertava, sem querer se desgastar, que, pelo princípio da divisão do ônus probatório, aguardava a realização da audiência de instrução para apuração da verdade dos fatos. Questionava ainda: por que razão não foi o reclamante dispensado por justa causa em virtude do furto?

Pois bem, realizada a audiência de instrução, nenhuma prova foi produzida nesse sentido. A reclamada nada aduziu acerca dos títulos, confirmando aquilo que já se esperava: O FATO CONSTITUI CRIME DE CALÚNIA, a exigir a pronta intervenção desse D. Juízo, com a remessa de ofício ao Ministério Público Estadual, bem como à Ordem dos Advogados do Brasil para as medidas de estilo.

Entretanto, mais uma vez, demonstrando indiferença ao assunto, o D. Magistrado ‘a quo’ se limitou a dizer que não tem certeza dos descontos.

Ora se não tem certeza, por que razão não analisou as provas documentais? Onde está a prova de que o reclamante subtraiu um cheque de mesmo valor da reclamada? (aquele que alega determinado fato impeditivo, modificativo ou extintivo de direito deve provar, pela divisão do ônus da prova, suas alegações – art. 333, inc. II do Cód. Proc. Civil). Por que um suposto criminoso continuaria trabalhando para a suposta vítima?

Mais uma vez, infelizmente, andou mal o D. Magistrado, o que, com a devida vênia, merece reparo por parte desse órgão julgador.

5. Da Indenização por Uso de Automóvel.

A reclamada informa que para ser vendedor é condição essencial a propriedade de condução própria (automóvel). Para tanto, sempre efetuou o pagamento das cotas de combustíveis pré-contratadas.

A r. Sentença rejeitou a pretensão sob alegação de falta de amparo legal, bem como pelo fato do autor não ter indicado o fundamento normativo.

Em primeiro lugar, é sabido que o direito pátrio adota os princípios: “jura novit curia” e “da mihi factum, dabo tibi jus”. Logo, ao entregar o fato ao juiz, não exige o direito pátrio que se indique o dispositivo aplicável, até porque é justamente este – juiz – quem deve dizer o direito aplicável.

Em segundo lugar, é princípio basilar do direito a vedação ao enriquecimento injusto em detrimento de outrem e, nesse particular, é óbvio que se a empresa lucra com seu vendedor, justamente porque este se utiliza de veículo na locomoção, viabilizando a atividade econômica, deva ressarcir pela contraprestação.

Por último, a própria reclamada reconhece que adimplia cotas de combustível, reconhecendo que referido pleito é devido. Ocorre que, ao juntar os documentos de n^os 155/176, restaram ausentes os pagamentos nos meses de setembro, outubro, novembro e dezembro/95.

Igualmente para os meses de janeiro, fevereiro, março, abril, maio, junho, julho e agosto/96. No ano de 1997 não há qualquer comprovação dos meses de janeiro, maio e junho.

Por conta disso, ausente qualquer comprovação nesse sentido, contrastado com a informação do reclamante de que nada recebeu, a pretensão merece prosperar.

6. Da Conclusão.

Pelo exposto, demonstrado:

que o reclamante laborava em sobrejornada, fato comprovado pela prova testemunhal ouvida, pela imprestabilidade dos cartões de ponto e, principalmente, pela impossibilidade matemática de encerrar suas atividades no horário alegado pelas testemunhas da reclamada, dadas suas características;

que o reclamante sofreu descontos por cheques de clientes devolvidos (como se garante fosse das vendas efetuadas), não coincidindo, em momento algum a alegação de que os vales eram adiantamentos de salário ou inexistindo prova de que decorressem de compras efetuadas pelo reclamante junto à reclamada;

que o reclamante foi obrigado a firmar notas promissórias ao término do contrato de trabalho, inexistindo igualmente nos autos qualquer prova, documental ou testemunhal, acerca da alegação da reclamada de que o reclamante havia praticado crime de furto ou apropriação indébita de outro cheque no mesmo valor (vale lembrar ainda que a própria defesa aduz que o reclamante não tinha autorização para receber cheques, somente o motorista);

e, finalmente, que embora a reclamada pagasse pela utilização do veículo do reclamante, em inúmeras oportunidades não comprovou que tivesse havido referido pagamento…

… requer seja DADO PROVIMENTO ao presente recurso, a fim de reformar ‘in totum’ a r. Sentença ‘a quo’, reconhecendo como devidos os pleitos de sobrejornada e reflexos, devolução de descontos, ressarcimento de despesas com veículo, cominações legais e normativas decorrentes e, principalmente, expedição de ofício ao órgão do Ministério Público (art. 40 do Cód. Proc. Penal) para as medidas penais cabíveis, como medida de lídima Justiça!

Termos em que,

Pede Deferimento.