[MODELO] Recurso Inominado – Revisão de aposentadoria por aplicação incorreta do limitador teto

EXMO(A). SR(A). DR(A). JUIZ(A) FEDERAL DO JUIZADO ESPECIAL PREVIDENCIÁRIO DE XXXXXXXXXXXXXX – UF

XXXXXXXXXXXXXXX, já devidamente qualificado nos autos do presente processo, vem respeitosamente perante Vossa Excelência, através de seu procurador, inconformado com a sentença proferida, interpor

RECURSO INOMINADO

com fulcro no art. 513 e segs. do CPC, c/c 42 da Lei 9.099/95. Nessa conformidade, REQUER o recebimento do recurso, sendo remetidos os autos, com as razões recursais anexas, à Egrégia Turma Recursal, para que, ao final, seja dado provimento ao presente recurso. Por fim, deixa de juntar preparo por ser beneficiária de AJG.

Nesses Termos;

Pede Deferimento.

__________,______de ________________de 20___.

Processo nº: XXXXXXXXXXXXXXXX

Recorrente: XXXXXXXXXXXXX

Recorrido: Instituto Nacional do Seguro Social

Colenda Turma

Eméritos Julgadores

Razões do Recurso Inominado

O presente recurso trata de ação de revisão de aposentadoria por tempo de contribuição que foi julgado improcedente pelo Magistrado a quo.

Entretanto, em que pese as recorrentes decisões acertadas do Exmo. Juiz Federal do Juizado Especial Previdenciário de Santa Maria, no processo epigrafado o D. Magistrado incorreu em equivoco ao negar o pedido da parte Autora por entender que a mesma postula a não aplicação do limitador teto.

Ocorre que a parte Autora não pugna a não incidência do limite teto, mas tão somente requer a sua aplicação no momento adequado, após a realização de todos os cálculos necessários para alcançar a renda mensal do benefício.

Assim, se exporá de forma elucidativa os motivos pelos quais deve ser reformada a sentença, determinando-se a revisão do cálculo da RMI para que o limitador teto do valor dos benefícios seja aplicado somente após a realização de todas as operações matemáticas necessárias para alcançar o valor da RMI.

Da aplicação do limitador teto

No presente caso o Recorrente recebe o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição nº 041.054.090-0, desde 07/04/1992.

Porém, o cálculo da RMI foi realizado de forma equivocada, eis que o limitador teto foi aplicado diretamente sobre a média aritmética os salários de contribuição (salário de benefício) e somente após a aplicação do limitador teto foi aplicado o coeficiente de 82% referente ao tempo de serviço do Demandante atingindo-se assim o Valor da Renda mensal Inicial do Benefício. E assim, todos os reajustes posteriores foram aplicados sobre esse valor encontrado como Renda Mensal Inicial do benefício.

Ocorre que devido à natureza constitucional do limitador teto, primeiro deveria se realizar os cálculos para saber o valor do benefício este limitador somente deveria ser aplicado após todas as demais operações matemáticas necessárias para alcançar o valor da renda do beneficio e apenas na hipótese desta ser superior ao teto das contribuições previdenciárias deveria ser aplicado o limitador previdenciário.

Ou seja, deveria ser efetuado o cálculo do salário-de-benefício, através da média aritmética dos últimos 36 salários de contribuições, e sobre essa média aritmética deveria ser aplicado o coeficiente de 82%, referente ao tempo de serviço do Demandante, chegando-se a assim a Renda Mensal Inicial do benefício.

Somente após alcançado o valor da RMI deveria ser efetuada a aplicação do limitador teto, eis que este limitador trata-se de elemento externo ao cálculo do valor do benefício devendo ser apurado apenas por ocasião do pagamento do benefício.

Nessa esteira, destaca-se que o Supremo Tribunal Federal ao julgar em Repercussão Geral o Recurso Extraordinário 56.4354, decidindo sobre a aplicação pela aplicação imediata das Emendas Constitucionais nº 20/1998 e 41/2003 sobre o valor real do benefício acabou por pacificar o entendimento de que o limitador teto é elemento extrínseco ao cálculo do valor do benefício, a ser considerado apenas no último momento, e que os reajustes devem ser aplicados sobre o valor real dos benefícios, senão vejamos:

DIREITOS CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. ALTERAÇÃO NO TETO DOS BENEFÍCIOS DO REGIME GERAL DE REVIDÊNCIA. REFLEXOS NOS BENEFÍCIOS CONCEDIDOS ANTES DA ALTERAÇÃO. EMENDAS CONSTITUCIONAIS N. 20/1998 E 41/2003. DIREITO INTERTEMPORAL: ATO JURÍDICO PERFEITO. NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO DA LEI INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DAS LEIS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.Há pelo menos duas situações jurídicas em que a atuação do Supremo Tribunal Federal como guardião da Constituição da República demanda interpretação da legislação infraconstitucional: a primeira respeita ao exercício do controle de constitucionalidade das normas, pois não se declara a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma lei sem antes entendê-la; a segunda, que se dá na espécie, decorre da garantia constitucional da proteção ao ato jurídico perfeito contra lei superveniente, pois a solução de controvérsia sob essa perspectiva pressupõe sejam interpretadas as leis postas em conflito e determinados os seus alcances para se dizer da existência ou ausência da retroatividade constitucionalmente vedada. 2.Não ofende o ato jurídico perfeito a aplicação imediata do art. 14 da Emenda Constitucional n. 20/1998 e do art. 5º da EmendaConstitucional n. 41/2003 aos benefícios previdenciários limitados a teto do regime geral de previdência estabelecido antes da vigência dessas normas, de modo a que passem a observar o novo teto constitucional. 3.Negado provimento ao recurso extraordinário.

(RE 564354, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 08-09-2010, REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-030 DIVULG 14-022011 PUBLIC 15-02-2011 EMENT VOL-02464-03 PP-00487, grifos acrescidos).

Segue excerto do voto do Ministro Gilmar Mendes, que esclarece detalhadamente a questão (grifos acrescidos);

“Assim, e apenas para exemplificar, no período de 12/1998 a 11/2003, o salário de contribuição recebeu uma atualização monetária acumulada de 98,43%. Nesse mesmo período o limitador previdenciário sofreu uma atualização acumulada de somente 55,77%, ou seja, o segurado contribuiu dentro do limite legalmente permitido, e da atualização dos salários de contribuição (um índice específico – maior) decorreu um salário de benefício que superou o teto em vigor na época da concessão, cujo valor é atualizado por outro índice (menor).

Esclarecida a origem meramente contábil da discrepância entre valor máximo do salário de contribuição e o valor do limitador previdenciário ("teto previdenciário"), a questão central do debate reside na elucidação da natureza jurídica do limitador previdenciário. Tenho que o limitador previdenciário, a partir de sua construção constitucional, é elemento externo à estrutura jurídica do benefício previdenciário, que não o integra. O salário de benefício resulta da atualização dos salários de contribuição. A incidência do limitador previdenciário pressupõe a perfectibilização do direito, sendo-lhe, pois, posterior e incidindo como elemento redutor do valor final do benefício.”

Nos termos do julgado acima, o teto constitucional do RGPS funciona como elemento externo, não integrando a fórmula de cálculo.

Em outras palavras, a natureza constitucional do limite máximo funciona como um teto para o pagamento dos benefícios regidos pelo Regime Geral de Previdência Social – RGPS, não devendo ser aplicado durante o cálculo da RMI.

O Tribunal Regional Federal da 4ª Região também se manifesta nesse sentido:

AÇÃO RESCISÓRIA. PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. PRELIMINAR DE FALTA DE INTERESSE DE AGIR AFASTADA. REVISÃO DE BENEFÍCIO. REAJUSTE DA RENDA MENSAL COM BASE NO SALÁRIO-DE-BENEFÍCIO SEM LIMITAÇÃO AO TETO (EMENDAS CONSTITUCIONAIS 20/98 e 41/03). ACÓRDÃO QUE CONCLUIU PELA SUA INVIABILIDADE. MANIFESTAÇÃO DO STF EM SENTIDO CONTRÁRIO. VIOLAÇÃO LITERAL A DISPOSITIVO DE LEI. 1. Deve ser afastada a alegação do INSS no sentido de que o autor não teria interesse de agir – a autarquia previdenciária já teria revisado o benefício da parte autora na esfera administrativa, não havendo lide, pois, quanto ao ponto. Isso porque a Resolução da Presidência do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS – N.º 151, de 30-08-2011, que dispôs sobre a revisão do teto previdenciário em âmbito nacional, em face do acórdão do Supremo Tribunal Federal proferido no Recurso Extraordinário n. 564.354/SE e do acordo celebrado nos autos da Ação Civil Pública n. 0004911-28.2011.4.03 (TRF 3ª Região), foi editada posteriormente ao ajuizamento da presente ação rescisória, em 13-06-2011. 2. A "manutenção de decisões das instâncias ordinárias divergentes da interpretação adotada pelo STF revela-se afrontosa à força normativa da Constituição e ao princípio da máxima efetividade da norma constitucional" (STF, Plenário, Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário n. 328.812-1, Rel. Min. Gilmar Mendes), sendo, portanto, passíveis de rescisão. 3. Fixado pelo Supremo o entendimento de que o limitador (teto do salário de contribuição) é elemento externo à estrutura jurídica do benefício previdenciário, tem-se que o valor apurado para o salário de benefício integra-se ao patrimônio jurídico do segurado, razão pela qual todo o excesso não aproveitado em razão da restrição poderá ser utilizado sempre que alterado o teto, adequando-se ao novo limite. (TRF4, AR 0006904-04.2011.404.0000, Terceira Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 12/12/2012)

Na mesma toada, ressalta-se a decisão da 1ª Turma Recursal de Santa Catarina em caso análogo ao presente, que versava sobre a aplicação do teto das Emenda Constitucionais nº 20/98 e nº 41/2003 após revisão do cálculo da renda do benefício, se posicionando pela inconstitucionalidade da aplicação do limitador teto antes de realizadas todas as operação matemáticas:

EMENTA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ERRO MATERIAL – CORREÇÃO EX OFFICIO – TETOS – EC 20/98 E 41/03 — APOSENTADORIA PROPORCIONAL – LIMITAÇÃO DO SALÁRIO-DE-BENEFÍCIO – INCONSTITUCIONALIDADE – RMI – AUSÊNCIA DE INCREMENTO – GANHO PARA O SEGURADO – TABELAS DA CONTADORIA. 1. Ainda que inexista uma omissão propriamente dita no acórdão, mas, deixando-se de analisar um tema tratado no processo, tem-se configurado o erro material, que é passível de correção ex officio. 2. É possível a existência do direito à revisão dos benefícios proporcionais conforme os tetos previstos nas Emendas Constitucionais n° 20/98 e 41/03, mesmo na ausência de "incremento" (valor da diferença entre o teto e a média dos salários de contribuição). 3. No julgamento do RE 564354, o Supremo Tribunal Federal decidiu pela existência de uma "linha de corte", ou seja, um limite quantitativo externo ao cálculo do benefício. 4. Configurada a inconstitucionalidade dos atos do INSS ao limitar o salário de benefício ao teto antes de apurar a renda mensal inicial, descumprindo, assim, o art. 14 da EC n° 20/98 e o art. 5° da EC n° 41/03. 5. Apesar da renda mensal inicial não gerar "incremento", por estar abaixo do teto, proporciona ganhos ao segurado. 6. O parecer do Núcleo da Contadoria da JFRS e as tabelas que o acompanham, embora úteis aos Juizados Especiais Federais, não esgotam o tema da aludida revisão. 7. Embargos de declaração a que se nega provimento. ( 5001684-35.2011.404.7211, Primeira Turma Recursal de SC, Relator p/ Acórdão Marcus Holz, julgado em 03/05/2012)

Para melhor elucidar a situação, destaca-se trecho do voto do Relator Juiz Federal Marcus Holz:

“Nos casos de benefícios proporcionais, e também se considerado o fato previdenciário, o tema da aplicação do decidido pelo e. Supremo Tribunal Federal(STF) no RE 564354 aos benefícios merece maior digressão. Eis a ementa do acórdão:

EMENTA: DIREITOS CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO.|REVISÂO DE BENEFÍCIO. ALTERAÇÃO NO TETO DOS BENEFÍCIOS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA. REFLEXOS NOS BENEFÍCIOS CONCEDIDOS ANTES DA ALTERAÇÃO. EMENDAS CONSTITUCIONAIS N. 20/1998 E 41/2003. DIREITO INTERTEMPORAL: ATO JURÍDICO PERFEITO. NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO DA LEI INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DAS LEIS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Há pelo menos duas situações jurídicas em que a atuação do Supremo Tribunal Federal como guardião da Constituição da República demanda interpretação da legislação infraconstitucional: a primeira respeita ao exercício do controle de constitucionalidade das normas, pois não se declara a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma lei sem antes entendê-la; a segunda, que se dá na espécie, decorre da garantia constitucional da proteção ao ato jurídico perfeito contra lei superveniente, pois a solução de controvérsia sob essa perspectiva pressupõe sejam interpretadas as leis postas em conflito e determinados os seus alcances para se dizer da existência ou ausência da retroatividade constitucionalmente vedada.

2. Não ofende o ato jurídico perfeito a aplicação imediata do art. 14 da Emenda Constitucional n. 20/1998 e do art. 5º da Emenda Constitucional n. 41/2003 aos benefícios previdenciários limitados a teto do regime geral de previdência estabelecido antes da vigência dessas normas, de modo a que passem a observar o novo teto constitucional.

3. Negado provimento ao recurso extraordinário.

(STF, Pleno, Relatora Min. Cármen Lúcia, maioria, DJE 15.02.2011)

No voto vencido, o e. Min. DIAS TOFFOLI advertira para a possibilidade de ser praticada uma injustiça. Em suas palavras:

"(…)Gostaria aqui de chamar a atenção dos eminentes pares para uma eventual injustiça que estaríamos a cometer com aqueles que não se aposentam proporcionalmente e ficam no trabalho até o total de anos para se aposentar integralmente, no caso específico, à época, 35 anos para o homem e 30 para a mulher. Na forma do §1º do art. 202, na sua redação original, 25 anos para mulher, 30 anos para o homem.

Aqui não que se falar em redutor, em abate teto. Não se aplica aqui a similitude com o teto, porque o ato jurídico perfeito ocorreu à luz do art. 202 da Constituição originária, à época em que ainda não havia alteração constitucional. Se nós mantivermos a idéia de que foi incorporado, que se trata de redutor, que ele havia direito a receber aquela diferença que ele pagou a mais, nos estaremos permitindo que uma pessoa que se aposentou proporcionalmente em 95 receba, em 98, com a Emenda Constitucional nº 20, o mesmo que aquele que trabalhou até o final dos anos necessários para ter a aposentadoria de 100%, a aposentadoria integral."

Na discussão que se seguiu, o e. Min. DIAS TOFFOLI, repisou que essa situação, que é idêntica à destes autos, não consubstanciava direito à revisão dos benefícios:

"(…)Eu entendo que aqui não há se falar em redutor, porque não houve incorporação ao patrimônio jurídico da parte que se pleiteia."

O e. Min. GILMAR MENDES, então, refutou a tese:

"(…) A mim me parece que aqui na argumentação do Ministro Toffoli há uma questão que não foi contemplada. Essa expectativa de compensação está no fator previdenciário, que é a opção que se faz: se se antecipa em relação à idade, então, se estima que se vai gastar mais num período. Aí é um cálculo, isso que está implícito ou explícito na idéia do fato previdenciário, que é aquela fórmula de cálculo que compensa também a expectativa de vida. Se sai mais cedo, portanto, valendo-se até da aposentadoria proporcional, é como se tivesse uma poupança, no sentido virtual, que será retirada num período mais longo de tempo. Daí, ter-se um salário menor, porque se está a tirar deste capital."

Mais à frente, ficou claro que o e. STF decidiu, na verdade, pela existência de uma "linha de corte", ou seja, um limite quantitativo externo ao cálculo do benefício – em tudo similar ao denominado "abate-teto" destinado ao pagamento de vencimentos dos servidores públicos, como frisou o e. Min. MARCO AURÉLIO:

"(…)mas, se há um redutor, assim ocorre quanto aos servidores públicos, caso alterado o subsídio de Ministro do Supremo.

(…) Redutor é representado por algo que o servidor ou beneficiário da previdência teria direito e apenas não auferiu, por quê? Porque havia um teto e o valor a receber esbarrou nesse teto. Pois bem, alterado o teto, não ocorre a diminuição do que equivale ao redutor? Claro que sim, é a ordem natural das coisas.".

Por fim, o e. Min. GILMAR MENDES trouxe à baila o ponto central:

"(…) Tenho que o limitador previdenciário, a partir de sua construção constitucional, é elemento externo á estrutura jurídica do benefício previdenciário, que não o integra. O salário de benefício resulta da atualização dos salários de contribuição. A incidência do limitador previdenciário pressupõe a perfectibilização do direito, sendo-lhe, pois, posterior e incidindo como elemento redutor do valor final do benefício."(grifo meu)

Destarte, se o "teto" de pagamentos é elemento exterior ao cálculo do benefício, evidente a inconstitucionalidade dos atos praticados pela autarquia: ela o trata como elemento interno ao limitar o salário de benefício a ele, antes mesmo de se apurar a renda mensal inicial. Na carta de concessão isso é evidente – o valor de R$ 1.561,56 vem seguido da rubrica "LIMITADO NO TETO", e, sobre esse valor, incide o coeficiente de 0,8(evento 1, CCON9).

Destarte, tenho que, para os benefícios proporcionais, a limitação do salário de benefício efetuada pela autarquia descumpre o art. 14 da Emenda Constitucional n. 20/1998 e o art. 5º da Emenda Constitucional n. 41/2003.

Obedecido o parâmetro da decisão do e. STF, tem-se que o salário de benefício aumentaria para R$ 1.692,00, e, por conseguinte, a renda mensal inicial atingiria R$ 1.353,60. Note-se: essa RMI não gera qualquer "incremento" no sentido dado pelo acórdão, pois abaixo do teto de pagamento então vigente, mas efetivamente proporciona ganhos ao segurado.”

Portanto, o entendimento esposado pelos tribunais, em especial pelo STF, é de limitador teto não integra o cálculo do valor do salário de benefício, sendo analisada a sua aplicação ao beneficio apenas após a elaboração de todas as operações matemáticas necessárias para encontrar o valor do beneficio. Ou seja, calculado o valor do benefício deve ser avaliado mês a mês se este valor ultrapassa ou não teto previdenciário, incidindo o limitador apenas no caso de a renda do benefício ser superior ao limitador.

Entretanto, no presente caso, o cálculo da renda mensal inicial restou equivocado, eis que o limitador teto foi aplicado antes do coeficiente de 82% referente ao tempo de contribuição, enquanto, somente deveria ter sido aplicado após o final do cálculo da renda do benefício, conforme entendimento esposado pelo STF.

Dessa forma houve prejuízo ao autor, eis que, se o limitador teto houvesse sido aplicado somente em momento posterior ao cálculo a RMI o valor de pagamento seria consideravelmente superior ao encontrado pelo INSS.

Com efeito, considerando o valor do salário de benefício CR$ 1.171.869,36 multiplicado pelo coeficiente do benefício do autor (82%), tem se que o valor inicial do benefício deveria corresponder a Cr$ 960.932,58, valor este que deveria ser limitado ao teto das contribuições. Portanto, a Renda mensal inicial do benefício devida ao autor é de Cr$ 923.262,76 (limite teto vigente à época da concessão do benefício).

Portanto, deve ser revisado o cálculo do salário de benefício para o fim de aplicar o limitador somente após a incidência do coeficiente referente ao tempo de contribuição.

Após a revisão do cálculo da RMI, esta deve ser reajustada, inclusive com a aplicação do art. 26 da Lei 8.870/94:

Art. 26. Os benefícios concedidos nos termos da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, com data de início entre 5 de abril de 1991 e 31 de dezembro de 1993, cuja renda mensal inicial tenha sido calculada sobre salário-de-benefício inferior à média dos 36 últimos salários-de-contribuição, em decorrência do disposto no § 2º do art. 29 da referida lei, serão revistos a partir da competência abril de 1994, mediante a aplicação do percentual correspondente à diferença entre a média mencionada neste artigo e o salário-de-benefício considerado para a concessão.

Parágrafo único. Os benefícios revistos nos termos do caput deste artigo não poderão resultar superiores ao teto do salário-de-contribuição vigente na competência de abril de 1994

Por todo o exposto, o Autor possui direito à revisão do benefício, com a aplicação do limite teto somente ao final do cálculo da renda do benefício.

ASSIM SENDO, requer o provimento do recurso inominado, para o fim de reforma da r. decisão proferida pelo Juiz a quo, determinando a revisão do cálculo da RMI do benefício da aposentadoria por tempo de contribuição de forma a somar os salários-de-contribuição nos períodos em que a Recorrente manteve dois empregos na mesma atividade, nos termos da fundamentação retro.

Nesses Termos,

Pede e Espera Deferimento

__________,______de ________________de 20___.