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[MODELO] Recurso Inominado – Extravio de exame e reparação de danos

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR XXXXXXXXXXXX DE DIREITO DO XXXXXXXXXXXXADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE ITAGUAÍ, RJ

PROC. N.º

inconformada com a r. sentença de fls., vem através de sua procuradora infra-assinada, com fulcro no art. 18 e segs. da Lei 9.099/95, interpor.

RECURSO INOMINADO

Conforme as razões em anexo, cuja juntada, admissão e remessa ao Conselho Recursal requer a V. Exa., após o cumprimento das formalidades legais.

Por oportuno requer que as publicações sejam feitas em nome de sua advogada LOURDETE FERNANDES DE MOURA, inscrito na OAB/RJ 120.306.

Nestes Termos

Pede Deferimento

Itaguaí, 20 de janeiro de 2012.

RECORRENTE:

RECORRIDOS: LABORATÓRIO LÂMINA LTDA

HOSPITAL DO JOARI

ORIGEM: JEC

PROCESSO N

EGRÉGIO CONSELHO RECURSAL

DA TEMPESTIVIDADE

Indubitável e inconteste a tempestividade do presente recurso, tendo em vista que a r. sentença impugnada, foi publicada em 12/01/2012, e, sendo o prazo para interposição de Recurso Inominado, de, 10 dias, tempestiva é sua interposição, até 22/01/2012.

DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA

Afirma a autora não possuir condições para arcar com as custas processuais e honorários advocatícios sem prejuízo de seu próprio sustento e de sua família, razão pela qual faz jus à Gratuidade de Justiça, nos termos da Lei no 1.060/50, com a nova redação introduzida pela Lei nº 7.510/86.

DAS ALEGAÇÕES DAS PARTES RECORRIDAS

1a RECORRIDA – LABORATÓRIO LÂMINA

Insurge a recorrida com a alegação de que o exame extraviado não gera prejuízo ao tratamento da Recorrente.

Pretendeu com isto a 1ª Recorrida a isenção de sua responsabilidade no extravio do referido exame em face de sua “dispensabilidade” no tratamento da Recorrente.

2ª RECORRIDA – HOSPITAL DO JOARI

A 2ª Recorrida afirma que realizou a coleta do material a ser analisado e comprova que realizou a entrega a 1A Recorrida (fls.121).

Pretendeu com isto, isentar-se da responsabilidade pelo extravio do referido exame.

DA SENTENÇA:

O juízo quando da apreciação dos fatos e das provas constantes dos autos, julgou o processo extinto sem julgamento do mérito quanto a 2ª Recorrida, acolhendo a preliminar de ilegitimidade passiva.

Quanto a 1ª Recorrida condenou em danos materiais no valor de R$ 200,00 (preço pago pelo exame), porquanto a própria laboratório admite que o exame não foi entregue. Em relação ao dano moral, acolheu a preliminar de incompetência absoluta do juízo, por entender da necessidade de produção de prova pericial.

DAS RAZÕES DA RECORRENTE:

Insurge-se a Recorrente com a ilustre sentença do XXXXXXXXXXXX “a quo” o qual entendeu que o dano sofrido somente poderia ser comprovado por prova pericial.

O ilustre magistrado, aliou-se a tese de necessidade comprobatória do dano ao tratamento da Recorrente, que de fato é revelante, mas que além dele, é fato inequívoco, não negado pela 1ª Recorrida que houve uma falha, ressalte-se, GRAVE, na prestação do serviço contratado.

Com a devida vênia, o ilustre magistrado, não ateve-se ao mandamento inserido no Código de Defesa do Consumidor em seu artigos 18 “caput”e § 3, incisos I, II, porquanto a Recorrente contratou um serviço, pagou por ele, e não foi cumprido o pactuado entre as partes, face a negligência e irresponsabilidade da 1ª Recorrida.

É oportuno analisar, o referido exame extraviado, demandou para sua realização internação hospitalar da recorrente, conforme fls.107/120, a qual pagou a 2ª Recorrida o valor de R$ 395,35 (trezentos e noventa e cinco reais e trinta e cinco centavos), conforme fls.109, para que o material pudesse ser colhido para ao análise laboratorial.

Somente pela frágil alegação de que o extravio praticado pela 1ª Recorrida, não alterou o tratamento realizado, significa dizer que o médico da Recorrente solicitou um exame, que demandou internação, cujo custo deste foi de R$ 200,00, mas não é um exame importante, podendo ser extraviado, sem problemas e sem explicações.

Levando-se em consideração o entendimento de que a indenização por danos morais somente poderá ser concedida, se provada a importância do exame no tratamento da paciente, é como premiar a irresponsabilidade, a imprudência, o descaso com os materiais entregues para análise, que porventura não sejam fatores determinantes de um tratamento clínico.

É como facultar a 1ª Recorrida o dever de zelo e guarda na proporção de importância ou não da análise laboratorial a ser realizada.

Continuando neste raciocínio, não seria o caso de carimbar nos pedidos de exames entregues a 1ª Recorrida a seguinte frase: “CUIDADO, SE ESTE EXAME NÃO FOR IMPORTANTE, PODERÁ SER EXTRAVIADO!”

Não é difícil imaginar o abalo sofrido pela Recorrente, quando encontrou as portas do laboratório fechadas, quando não obteve respostas aos seus telefonemas, quando seu médico indagava pelo resultado de seu exame, e afirmava-lhe que este era importante em seu tratamento. É fácil imaginar, basta um pensamento empático.

Após a AIJ, inconformada e indignada com a ausência do exame, nem mesmo qualquer pedido de desculpas ou explicação da 1A Recorrida, a Recorrente chorava e dizia:

Então, eu não vou ter mesmo meu exame……

Ele realmente sumiu…

A tese de defesa sustentada pela 1ª Recorrida, levou a Recorrente a informar ao seu médico, ressalte-se, do quadro clínico da 2ª Recorrida, o qual indignou-se com a afirmação da 1ª Ré, fornecendo no mesmo momento, o atestado médico em apenso.

De toda sorte, é oportuno destacar, a autora quando declarou em sua peça exordial da importância do referido exame em seu tratamento, baseava-se nas informações de seu médico, visto ser pessoa leiga em tal matéria.

O que é fato incontestável em sua vida é a dor, o sofrimento e o abalo psíquico experimentados pela expectativa de entrega do resultado, pelas inúmeras idas e telefonemas, pelo descaso e irresponsabilidade da 1ªRecorrida.

DA JURISPRUDÊNCIA E DA DOUTRINA

A jurisprudência e a doutrina em matéria de responsabilidade civil dos prestadores de serviço é uníssonas, conforme acórdãos e entendimentos transcritos.

EMENTA 28: Dano Moral. Arbitramento. Na árdua tarefa de aferir-se a existência e conseqüente reparação do dano moral, deve o magistrado voltar os olhos para o princípio da razoabilidade, adequando-o à suposta reprovabilidade da conduta ilícita e a gravidade do dano por ela produzida. (Recurso nº 2689-1 – 3ª Turma Recursal – Unânime – Relator Jaime Dias Pinheiro Filho – Julg. 11/02/99).

EMENTA 23: A sentença "ultra petita" não é nula, mas apenas passível de adequação aos limites do pedido. Inteligência do art. 860, CPC. Os fatos não impugnados na defesa presumem-se verdadeiros (arts. 302, CPC e 30, Lei 9.099/95). Caracteriza dano moral o extravio de filme fotográfico, deixado em laboratório para revelação e que retratava reunião familiar em festa de aniversário de uma criança. A multa cominatória prevista no art. 52, V, da Lei 9.099/95, não se aplica às execuções por quantia certa. Provimento parcial do recurso. (Recurso nº 2685-8 – 2ª Turma Recursal – Unânime – Relator XXXXXXXXXXXX Paulo Maurício Pereira – Julg. 18/01/99).

HOSPITAL – MATERIAL EXTRAÍDO EM CIRURGIA – ATRASO NO ENCAMINHAMENTO DO EXAME – DANO MORAL, INDENIZAÇÃO

ACÓRDÃO Nº 167.912. Relator: XXXXXXXXXXXX João Egmont Leôncio Lopes. Apelante: Hospital Santa Luzia S.A. Apelado: José de Assis Rocha Neto.

Decisão: Conhecido. Negado provimento ao recurso. Sentença mantida. Unânime.

CIVIL – DANO MORAL – HOSPITAL – ATRASO NO ENCAMINHAMENTO DE MATERIAL EXTRAÍDO EM CIRURGIA PARA EXAME, EM LABORATÓRIO – CULPA EXCLUSIVA DO HOSPITAL – QUANTUM FIXADO COM RAZOABILIDADE E ATENTO ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DA CAUSA – 1. Estando assente que é responsabilidade do centro cirúrgico o correto encaminhamento de todos os materiais extraídos de pacientes em procedimentos cirúrgicos, soa óbvio que havendo falha naquele encaminhamento, consistente em demora injustificada e negligente, a responsabilidade é do Hospital. 2. Comprovado descaso e conseqüente erro do hospital, geradores de uma aflitiva e atemorizante espera, além de submetê-lo a um verdadeiro calvário para resolver o problema criado pelo próprio Apelante, impõe-se a condenação deste em danos morais, ante a constatação da falta na prestação do serviço. 3. Fixado o quantum segundo os critérios de razoabilidade e proporcionalidade e atento às circunstâncias da causa, mantém-se o mesmo. 8. Sentença mantida por seus próprios e judiciosos fundamentos. (grifo nosso)

(ACJ 2002011012106-8, ª TRJE, PUBL. EM 17/02/03; DJ 3, P. 72)

O STF tem proclamado que " a indenização, a título de dano moral, não exige comprovação de prejuízo" (RT 618/236), por ser este uma conseqüência irrecusável do fato e um "direito subjetivo da pessoa ofendida" (RT 128/299).

As decisões partem do princípio de que a prova do dano (moral) está no próprio fato, "não sendo correto desacreditar na existência de prejuízo diante de situações potencialmente capazes de infligir dor moral. Esta não é passível de prova, pois está ligada aos sentimentos íntimos da pessoa. Assim, é correto admitir-se a responsabilidade civil, p. ex., na maioria dos casos de ofensa à honra, à imagem ou ao conceito da pessoa, pois subentendem-se feridos seus íntimos sentimentos de auto-estima (CRJEC, 3ª Turma, Rec. 228/98, rel. XXXXXXXXXXXX Demócrito Reinaldo Filho, j. 20.08.98, DJ 21.08.98). Como já proclamava José de Aguiar Dias, nesses casos "acreditar na presença de dano é tudo quanto há de mais natural" (Da Responsabilidade Civil, vol. II, p. 368).

Como visto, os prejuízos extrapatrimoniais suportados pela vítima independem de prova material para emergir o direito à reparação moral, bastando a comprovação da prática antijurídica perpetrada pelo ofensor.

A proposição ventilada recebe a chancela do excelso Superior Tribunal de Justiça, consoante denotam os julgados transcritos abaixo:

"Estando comprovado o fato não é preciso a prova do dano moral. (STJ, AGA 250722/SP, j. 19/11/2012, 3ª Turma, r. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 07/02/2000, p. 163)"

"Em se tratando de direito à imagem, a obrigação da reparação decorre do próprio uso indevido do direito personalissímo, não havendo que se cogitar de prova da existência de prejuízo ou dano. (STJ, REsp. 85305/SP, j. 02/09/2012, 8ª Turma, r. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ 25/10/2012, p. 83)"

Deve-se analisar o nível de subversão ocasionada à moral da vítima pelo ato ilícito do ofensor, atendo-se ao escalão de abuso e de arbitrariedade que revestiram a conduta do causador do prejuízo, focando e auferindo seu grau de culpa. Quanto maior o grau de culpa e de reprovação da ofensa, maior será a austeridade da reprimenda pecuniária imposta ao causador do dano.

Destarte, se de um lado o causador do ilícito deverá ser submetido à reparação pecuniária condizente com seu porte econômico, à vítima sobejará o direito à indenização satisfatória, pautada em sua condição financeira, suficiente para extrair o menoscabo suportado.

Tais elementos apresentam-se como eficazes instrumentos de efetivação da medida condenatória fixada pelo órgão judicante.

Isto porque, seria descabido submeter uma empresa de grande porte a arcar com uma indenização meramente simbólica ou determinar a uma pessoa física miserável a suportar uma reparação astronômica, pelo mesmo agravo.

Necessário ainda considerar o status moral da vítima antes e após o procedimento lesivo, porquanto os aspectos do caso concreto, analisados conjuntamente, é que embasarão o montante indenizatório.

Induvidoso que quão mais primorosas as condições pessoais da vítima da ofensa, maior será a vultuosidade da indenização arbitrada, a fim de compor os agravos na medida em que foram perpetrados.

É evidente que a prestação pecuniária jamais poderá suprir de forma eqüipolente os danos morais, porquanto óbvio que os padecimentos extrapatrimoniais e a pecúnia possuem naturezas díspares, sendo, destarte, eqüitativamente incompensáveis.

Contudo, há o intento da concepção de ofensa moral como fato jurídico, onde a indenização assume o mister de atenuar os prejuízos experimentados, na tentativa de suprir, monetariamente, os agravos gerados.

Nesse sentido, o escopo da indenização pecuniária como forma de reparação por danos morais é justamente proporcionar ao ofendido um eficaz instrumento para purgar, ou ao menos atenuar, os efeitos dos prejuízos extrapatrimoniais suportados.

Isto porque a indenização não tem o condão de conceder à vítima a satisfação pelo mesmo objeto do agravo, mas possibilita que se restabeleça, na medida do factível, o status quo ante a ofensa sofrida.

A indenização moral sob seu prisma punitivo é exprimida pelo sentido de que a conduta lesiva do ofensor não fique impune, devendo-lhe ser atribuída determinada sanção, sobretudo como forma de dissuasão de práticas abusivas congêneres, haja vista que "seria escandaloso que alguém causasse mal a outrem e não sofresse nenhum tipo de sanção; não pagasse pelo dano inferido".

Manifesta-se a Jurisprudência:

"… o direito a indenização pecuniária, está voltada não apenas a trazer atenuação à ofensa causada, mas também constituindo uma sanção imposta ao ofensor, que estimule a melhor zelo pela integridade da reserva moral dos outros." (TJSP, ap. cível 80.061-8, São Carlos, 5ª Câmara)

É preciosa a lição de SERGIO CAVALIERI FILHO, que transcrevemos por sua excelência: "se preexiste um vínculo obrigacional, e o dever de indenizar é conseqüência do inadimplemento, temos a responsabilidade contratual, também chamada de ilícito contratual ou relativo…” se esse dever surge em virtude de lesão a direito subjetivo, sem que entre o ofensor e a vítima preexista qualquer relação jurídica que o possibilite, temos a responsabilidade extracontratual, também chamada de ilícito aquiliano ou absoluto."

Conduta é a ação ou omissão de um ser humano. Deve-se salientar que em determinados casos, a própria lei, v.g. Art. 931 e 932 do CC, impõe a obrigação de indenizar a quem não praticou a conduta causadora do dano. Trata-se de uma presunção juris et de jure, ou seja, aquela que não admite prova em contrário, de que o responsável faltou com um dever de guarda, cuidado ou que não elegeu bem seu representante.

Silvio Rodrigues com acerto aponta que "é a própria lei que expressamente o exige." E pela simples leitura do Art. 186 do CC (Art. 159 do CC/1916 com apenas pequenas alterações na redação) não podemos chegar a conclusão diferente, vejamos: "Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito." (grifo nosso)

Pelo exposto, após a sábia e douta apreciação de V.Exas., Julgadores desta Turma Recursal, espera e confia a Recorrente que seja conhecido e lhe dê provimento para REFORMAR a r. sentença de fls., julgando procedente o pedido de Danos Morais, eis que restaram caracterizados,diante dos fatos e do direito,acima expostos, condenando ainda no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios na proporção de 20% sobre o valor da condenação, por entender assim estar a Colenda Turma a fazer verdadeira J U S T I Ç A.

Nestes Termos

Pede e Aguarda Deferimento.

Itaguaí, 20 de janeiro de 2012.

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