EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR XXXXXXXXXXXX DE DIREITO DO XXXXXXXXXXXXADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE ITAGUAÍ, RJ

PROC. N.º

, nos autos da ação que move contra CEMERU – C.M.M.A CENTRO MÉDICO MOISES ABRAHÃO LTDA, inconformada com a sentença de fls., vem, por sua patrona, interpor RECURSO INOMINADO, cujas razões vão em anexo, após os tramites de costume, o seu envio para a Egrégia Turma Recursal Cível.

DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA:

Inicialmente, afirma não possuir condições para arcar com as custas processuais e honorários advocatícios sem prejuízo de seu próprio sustento e de sua família, razão pela qual faz jus à Gratuidade de Justiça, nos termos da Lei no 1.060/50, com a nova redação introduzida pela Lei nº 7.510/86 e requerendo a concessão do benefício da Gratuidade de Justiça.

 Nestes Termos,

Pede deferimento.

RECORRENTE:

RECORRIDOS: CEMERU – C.M.M.A CENTRO MÉDICO MOISES ABRAHÃO LTDA

ORIGEM: JEC DE ITAGUAÍ

PROCESSO N

EGRÉGIO CONSELHO RECURSAL

A sentença proferida no juízo “a quo” não deve ser mantida, pois a matéria não foi examinada em sintonia com as provas constantes dos autos, sem a devida razoabilidade e proporcionalidade, não obstante o profundo conhecimento do julgador.

DO DANO MATERIAL

O juízo quando da apreciação dos fatos e das provas constantes dos autos, reconheceu o erro da recorrida nos seguintes termos: “ o erro da demandada restou caracterizado com os documentos juntados pela autora, em especial a declaração da pediatra de fls. 16, que registra expressamente que o resultado inicial do exame era de outra pessoa.”

Porém, julgou improcedente o dano material por entender que o exame foi realizado “não pode ser atendido o pedido de reparação de danos materiais, tendo em vista que, efetivamente, houve a realização do exame, conforme descrito na inicial, sendo devido o valor pago”

Ocorre que o XXXXXXXXXXXX “a quo” esqueceu-se de que os exames realizados vieram errados, ou seja, trocados. Isso significa que a autora pagou por algo que não pode utilizar.

Neste sentido, merece ser reformada a sentença de danos matriais, para condenar a recorrida a devolver o valor de R$ 90,83 (noventa reais e quarenta e três centavos), com juros e correção a contar da data do desembolso.

DO DANO MORAL

Insurge-se a Recorrente com a ilustre sentença do XXXXXXXXXXXX “a quo” o qual entendeu, no tocante ao dano moral pleiteado, ser “suficiente para a reparação desses danos a quantia de R$ 500,00” (quinhentos reais).

Ora, com a devida vênia, se o ilustre magistrado entendeu por reconhecer que “não sofreu a autora um mero aborrecimento do cotidiano, em razão do desrespeito, pela ré, de direitos básicos do consumidor, restando evidenciados o transtorno e a apreensão causados pela troca dos exames do filho da demandante”, a quantia de R$ 500,00, determinada pelo XXXXXXXXXXXX “a quo”, para a reparação do dano moral sofrido pela Recorrente, demonstra-se completamente irrisória e incompatível com todo o sofrimento e angústia vivenciados pela Recorrente e seu filho.

Ademais, há de se ressaltar que o filho da Autora, ora Recorrente, à época dos fatos, tinha apenas 1 ano e 5 meses e apresentava sérios problemas de saúde, o que, por si só, já deixa qualquer mãe (no caso a Recorrente) em estado bastante apreensivo e temeroso. Conseqüentemente, se lhe foi solicitado determinados exames laboratoriais a fim de se obter um correto diagnóstico e o tratamento mais adequado a ser ministrado, é de pressupor a tamanha relevância desses exames laboratoriais, principalmente na forma como deveriam ser executados e nas expectativas da Recorrente sobre os resultados dos mesmos.

Restou comprovado que os exames foram trocados, ou seja, foi feito o exame de alfa fetoproteína no lugar do exame de alfa lacto albumina, conforme solicitado pelo médico. Dessa forma, o filho da Recorrente ficou sem condições de ter um correto diagnóstico e tratamento.

Portanto, com a devida vênia, permite-se verificar que o ilustre magistrado não se ateve ao mandamento inserido no Código de Defesa do Consumidor em seu artigos 18 “caput” e § 3, incisos I, II, porquanto a Recorrente contratou um serviço, pagou por ele, e não foi cumprido o pactuado entre as partes, face a negligência e irresponsabilidade da Recorrida.

Não se deve entender que a troca de exames praticada pela Recorrida foi um erro simples e sem relevância (o que poderia justificar a condenação por danos morais na quantia de R$ 500,00), haja vista que, se o médico da Recorrente solicitou um exame, cujo custo deste foi de R$ 90,83, é porque este foi considerado importante para a verificação do correto diagnóstico do problema de saúde enfrentado pelo filho da Recorrente e de qual seria o melhor tratamento para ele, não podendo tal exame ser trocado, sem problemas e sem qualquer explicação.

Sendo assim, provada está toda a irresponsabilidade, a imprudência, o descaso da Recorrida com os materiais entregues para análise.

É como facultar a 1ª Recorrida o dever de zelo e guarda na proporção de importância ou não da análise laboratorial a ser realizada.

Continuando neste raciocínio, não seria o caso de carimbar nos pedidos de exames entregues a 1ª Recorrida a seguinte frase: “CUIDADO, SE ESTE EXAME NÃO FOR IMPORTANTE, PODERÁ SER EXTRAVIADO!”

Não é difícil imaginar o abalo sofrido pela Recorrente, quando encontrou as portas do laboratório fechadas, quando não obteve respostas aos seus telefonemas, quando seu médico indagava pelo resultado de seu exame, e afirmava-lhe que este era importante em seu tratamento. É fácil imaginar, basta um pensamento empático.

Após a AIJ, inconformada e indignada com a ausência do exame, nem mesmo qualquer pedido de desculpas ou explicação da 1^A Recorrida, a Recorrente chorava e dizia:

Então, eu não vou ter mesmo meu exame……

Ele realmente sumiu…

A tese de defesa sustentada pela 1ª Recorrida, levou a Recorrente a informar ao seu médico, ressalte-se, do quadro clínico da 2ª Recorrida, o qual indignou-se com a afirmação da 1ª Ré, fornecendo no mesmo momento, o atestado médico em apenso.

De toda sorte, é oportuno destacar, a autora quando declarou em sua peça exordial da importância do referido exame em seu tratamento, baseava-se nas informações de seu médico, visto ser pessoa leiga em tal matéria.

O que é fato incontestável em sua vida é a dor, o sofrimento e o abalo psíquico experimentados pela expectativa de entrega do resultado, pelas inúmeras idas e telefonemas, pelo descaso e irresponsabilidade da 1ªRecorrida.

DA JURISPRUDÊNCIA E DA DOUTRINA

A jurisprudência e a doutrina em matéria de responsabilidade civil dos prestadores de serviço é uníssonas, conforme acórdãos e entendimentos transcritos.

EMENTA 28: Dano Moral. Arbitramento. Na árdua tarefa de aferir-se a existência e conseqüente reparação do dano moral, deve o magistrado voltar os olhos para o princípio da razoabilidade, adequando-o à suposta reprovabilidade da conduta ilícita e a gravidade do dano por ela produzida. (Recurso nº 2689-1 – 3ª Turma Recursal – Unânime – Relator Jaime Dias Pinheiro Filho – Julg. 11/02/99).

EMENTA 23: A sentença "ultra petita" não é nula, mas apenas passível de adequação aos limites do pedido. Inteligência do art. 860, CPC. Os fatos não impugnados na defesa presumem-se verdadeiros (arts. 302, CPC e 30, Lei 9.099/95). Caracteriza dano moral o extravio de filme fotográfico, deixado em laboratório para revelação e que retratava reunião familiar em festa de aniversário de uma criança. A multa cominatória prevista no art. 52, V, da Lei 9.099/95, não se aplica às execuções por quantia certa. Provimento parcial do recurso. (Recurso nº 2685-8 – 2ª Turma Recursal – Unânime – Relator XXXXXXXXXXXX Paulo Maurício Pereira – Julg. 18/01/99).

HOSPITAL – MATERIAL EXTRAÍDO EM CIRURGIA – ATRASO NO ENCAMINHAMENTO DO EXAME – DANO MORAL, INDENIZAÇÃO

ACÓRDÃO Nº 167.912. Relator: XXXXXXXXXXXX João Egmont Leôncio Lopes. Apelante: Hospital Santa Luzia S.A. Apelado: José de Assis Rocha Neto.

Decisão: Conhecido. Negado provimento ao recurso. Sentença mantida. Unânime.

CIVIL – DANO MORAL – HOSPITAL – ATRASO NO ENCAMINHAMENTO DE MATERIAL EXTRAÍDO EM CIRURGIA PARA EXAME, EM LABORATÓRIO – CULPA EXCLUSIVA DO HOSPITAL – QUANTUM FIXADO COM RAZOABILIDADE E ATENTO ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DA CAUSA – 1. Estando assente que é responsabilidade do centro cirúrgico o correto encaminhamento de todos os materiais extraídos de pacientes em procedimentos cirúrgicos, soa óbvio que havendo falha naquele encaminhamento, consistente em demora injustificada e negligente, a responsabilidade é do Hospital. 2. Comprovado descaso e conseqüente erro do hospital, geradores de uma aflitiva e atemorizante espera, além de submetê-lo a um verdadeiro calvário para resolver o problema criado pelo próprio Apelante, impõe-se a condenação deste em danos morais, ante a constatação da falta na prestação do serviço. 3. Fixado o quantum segundo os critérios de razoabilidade e proporcionalidade e atento às circunstâncias da causa, mantém-se o mesmo. 8. Sentença mantida por seus próprios e judiciosos fundamentos. (grifo nosso)

(ACJ 2002011012106-8, ª TRJE, PUBL. EM 17/02/03; DJ 3, P. 72)

O STF tem proclamado que " a indenização, a título de dano moral, não exige comprovação de prejuízo" (RT 618/236), por ser este uma conseqüência irrecusável do fato e um "direito subjetivo da pessoa ofendida" (RT 128/299).

As decisões partem do princípio de que a prova do dano (moral) está no próprio fato, "não sendo correto desacreditar na existência de prejuízo diante de situações potencialmente capazes de infligir dor moral. Esta não é passível de prova, pois está ligada aos sentimentos íntimos da pessoa. Assim, é correto admitir-se a responsabilidade civil, p. ex., na maioria dos casos de ofensa à honra, à imagem ou ao conceito da pessoa, pois subentendem-se feridos seus íntimos sentimentos de auto-estima (CRJEC, 3^ª Turma, Rec. 228/98, rel. XXXXXXXXXXXX Demócrito Reinaldo Filho, j. 20.08.98, DJ 21.08.98). Como já proclamava José de Aguiar Dias, nesses casos "acreditar na presença de dano é tudo quanto há de mais natural" (Da Responsabilidade Civil, vol. II, p. 368).

Como visto, os prejuízos extrapatrimoniais suportados pela vítima independem de prova material para emergir o direito à reparação moral, bastando a comprovação da prática antijurídica perpetrada pelo ofensor.

A proposição ventilada recebe a chancela do excelso Superior Tribunal de Justiça, consoante denotam os julgados transcritos abaixo:

"Estando comprovado o fato não é preciso a prova do dano moral. (STJ, AGA 250722/SP, j. 19/11/2012, 3ª Turma, r. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 07/02/2000, p. 163)"

"Em se tratando de direito à imagem, a obrigação da reparação decorre do próprio uso indevido do direito personalissímo, não havendo que se cogitar de prova da existência de prejuízo ou dano. (STJ, REsp. 85305/SP, j. 02/09/2012, 8ª Turma, r. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ 25/10/2012, p. 83)"

Deve-se analisar o nível de subversão ocasionada à moral da vítima pelo ato ilícito do ofensor, atendo-se ao escalão de abuso e de arbitrariedade que revestiram a conduta do causador do prejuízo, focando e auferindo seu grau de culpa. Quanto maior o grau de culpa e de reprovação da ofensa, maior será a austeridade da reprimenda pecuniária imposta ao causador do dano.

Destarte, se de um lado o causador do ilícito deverá ser submetido à reparação pecuniária condizente com seu porte econômico, à vítima sobejará o direito à indenização satisfatória, pautada em sua condição financeira, suficiente para extrair o menoscabo suportado.

Tais elementos apresentam-se como eficazes instrumentos de efetivação da medida condenatória fixada pelo órgão judicante.

Isto porque, seria descabido submeter uma empresa de grande porte a arcar com uma indenização meramente simbólica ou determinar a uma pessoa física miserável a suportar uma reparação astronômica, pelo mesmo agravo.

Necessário ainda considerar o status moral da vítima antes e após o procedimento lesivo, porquanto os aspectos do caso concreto, analisados conjuntamente, é que embasarão o montante indenizatório.

Induvidoso que quão mais primorosas as condições pessoais da vítima da ofensa, maior será a vultuosidade da indenização arbitrada, a fim de compor os agravos na medida em que foram perpetrados.

É evidente que a prestação pecuniária jamais poderá suprir de forma eqüipolente os danos morais, porquanto óbvio que os padecimentos extrapatrimoniais e a pecúnia possuem naturezas díspares, sendo, destarte, eqüitativamente incompensáveis.

Contudo, há o intento da concepção de ofensa moral como fato jurídico, onde a indenização assume o mister de atenuar os prejuízos experimentados, na tentativa de suprir, monetariamente, os agravos gerados.

Nesse sentido, o escopo da indenização pecuniária como forma de reparação por danos morais é justamente proporcionar ao ofendido um eficaz instrumento para purgar, ou ao menos atenuar, os efeitos dos prejuízos extrapatrimoniais suportados.

Isto porque a indenização não tem o condão de conceder à vítima a satisfação pelo mesmo objeto do agravo, mas possibilita que se restabeleça, na medida do factível, o status quo ante a ofensa sofrida.

A indenização moral sob seu prisma punitivo é exprimida pelo sentido de que a conduta lesiva do ofensor não fique impune, devendo-lhe ser atribuída determinada sanção, sobretudo como forma de dissuasão de práticas abusivas congêneres, haja vista que "seria escandaloso que alguém causasse mal a outrem e não sofresse nenhum tipo de sanção; não pagasse pelo dano inferido".

Manifesta-se a Jurisprudência:

"… o direito a indenização pecuniária, está voltada não apenas a trazer atenuação à ofensa causada, mas também constituindo uma sanção imposta ao ofensor, que estimule a melhor zelo pela integridade da reserva moral dos outros." (TJSP, ap. cível 80.061-8, São Carlos, 5ª Câmara)

É preciosa a lição de SERGIO CAVALIERI FILHO, que transcrevemos por sua excelência: "se preexiste um vínculo obrigacional, e o dever de indenizar é conseqüência do inadimplemento, temos a responsabilidade contratual, também chamada de ilícito contratual ou relativo…” se esse dever surge em virtude de lesão a direito subjetivo, sem que entre o ofensor e a vítima preexista qualquer relação jurídica que o possibilite, temos a responsabilidade extracontratual, também chamada de ilícito aquiliano ou absoluto."

Conduta é a ação ou omissão de um ser humano. Deve-se salientar que em determinados casos, a própria lei, v.g. Art. 931 e 932 do CC, impõe a obrigação de indenizar a quem não praticou a conduta causadora do dano. Trata-se de uma presunção juris et de jure, ou seja, aquela que não admite prova em contrário, de que o responsável faltou com um dever de guarda, cuidado ou que não elegeu bem seu representante.

Silvio Rodrigues com acerto aponta que "é a própria lei que expressamente o exige." E pela simples leitura do Art. 186 do CC (Art. 159 do CC/1916 com apenas pequenas alterações na redação) não podemos chegar a conclusão diferente, vejamos: "Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito." (grifo nosso)

Pelo exposto, após a sábia e douta apreciação de V.Exas., Julgadores desta Turma Recursal, espera e confia a Recorrente que seja conhecido e lhe dê provimento para REFORMAR a r. sentença de fls., julgando procedente o pedido de Danos Morais, eis que restaram caracterizados,diante dos fatos e do direito,acima expostos, condenando ainda no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios na proporção de 20% sobre o valor da condenação, por entender assim estar a Colenda Turma a fazer verdadeira J U S T I Ç A.

Nestes Termos

Pede e Aguarda Deferimento.