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[MODELO] RECURSO INOMINADO – Concessão de benefício por incapacidade – Cessação do auxílio – doença – Incapacidade comprovada – Violação do princípio da dignidade da pessoa humana

EXCELENTÍSSIMO (A) JUIZ (ÍZA) FEDERAL DA …ª VARA FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE …– SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE …

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. DATA DO INÍCIO DO BENEFÍCIO (DIB). AUXÍLIO-DOENÇA.

O RECORRENTE, já qualificado nos autos do processo em epígrafe, na ação movida em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, igualmente qualificado, vem, por seus advogados, respeitosamente, perante Vossa Excelência, inconformada com a sentença, interpor

RECURSO INOMINADO

com fundamento no art. 41 da Lei n. 9.099/95 c/c art. 5º da Lei n. 10.259/01, através das razões anexas, as quais requer, após processadas, sejam recebidas nos seus efeitos legais e encaminhadas à Egrégia Turma Recursal da Seção Judiciária de….

Nestes termos, requer deferimento.

Cidade/SC, data do protocolo eletrônico.

EGRÉGIA TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS

1. RAZÕES DO RECURSO INOMINADO

Colenda Turma Julgadora.

O Recorrente ajuizou ação em face do INSS visando à concessão de benefício por incapacidade em razão de doenças que sofre e lhe impedem de exercer sua profissão (…), haja vista a cessação do benefício de auxílio-doença que anteriormente percebia, em … .

O MM. Juiz sentenciante, ao analisar o feito, julgou-o improcedente, por entender que o Recorrente encontra-se capacitado para o labor.

Todavia, a sentença atacada merece ser reformada, ante os motivos expostos a seguir.

2. INCAPACIDADE DO RECORRENTE

Concluiu o experto deste Juízo que o Recorrente não apresenta incapacidade para o seu labor, uma vez que “…” (extrair principais argumentos da sentença).

Todavia, a circunstância que não foi levada em consideração pelo perito judicial foi o fato de que o Recorrente, desde a realização da cirurgia que retirou seu tumor (câncer de próstata), não voltou a realizar sua atividade habitual. Caso volte ao labor, é certeza que sua condição física decairá consubstancialmente.

Muito embora o perito afirme que o Recorrente perde apenas algumas gotas quando realiza exercícios, não fez qualquer referência sobre o nível físico do referido “exercício”.

Tal fator mostra-se de extrema relevância na hipótese porquanto a atividade habitual do Recorrente, para a qual o médico perito declarou estar apto ao retorno, demanda grande esforço físico, circunstância que aumenta, consideravelmente, sua incontinência urinária, que já o obriga a utilizar várias fraldas descartáveis durante o dia.

É certo, desta forma, que caso veja-se obrigado a retornar ao labor o quadro médico do Recorrente sofrerá piora significativa que, inclusive, poderá ser irremediável.

Hoje, o Requerente, sem realizar grandes esforços físicos, perde apenas algumas gotas com sua incontinência urinária, fazendo uso constante de fraldas descartáveis. Todavia, amanhã, caso retorne ao seu árduo labor, o quadro dele agravar-se-á imensuravelmente.

Manter a sentença atacada, que indeferiu a concessão de benefício por incapacidade ao Recorrente, é o equivalente a autorizar o retorno, de forma agravada, das moléstias que atualmente prejudicam aquele, em quadro que poderá ser irremediável e, portanto, extremamente nocivo à saúde do Recorrente, o que não se pode permitir.

Frise-se que negar benefício por incapacidade a segurado claramente impedido de realizar seu labor afronta diretamente o princípio da dignidade da pessoa humana, preceito basilar do Estado Democrático de Direito, consagrado no art. 1°, III, da CRFB/88, uma vez que priva aquele de benefício previdenciário no seu momento de maior necessidade, já que não detém condições de laborar e, portanto, de prover a própria subsistência e de sua família.

Ingo Wolfgang Sarlet propôs uma conceituação jurídica para a dignidade da pessoa humana:

Temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão dos demais seres humanos. (SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 60, sem grifo no original).

É de se questionar como o Recorrente poderia sobreviver com o mínimo de dignidade enquanto se encontra incapacitado para laborar, e, portanto, de prover sua própria sobrevivência, e privado de benefício que faz jus, já que segurado da Previdência Social, órgão que, aliás, foi criado notadamente para esta finalidade.

Manter a sentença atacada, permitindo o indeferimento de benefício por incapacidade ao Recorrente, seria o equivalente a autorizar a decadência daquele à mendicância e perda total da sua dignidade, uma vez que, atualmente, está obrigado a depender de terceiros para sobreviver, o que não se pode permitir, razão pela qual a reforma da decisão perseguida é medida da mais salutar Justiça a ser tomada.

O direito ao trabalho é um dos princípios consolidados na Constituição Federativa da República Brasileira de 1988 (art. 6º) e é através dele que o cidadão logra perceber “remuneração justa e satisfatória, que lhe assegure, assim como à sua família, uma existência compatível com a dignidade humana, e a que se acrescentarão, se necessário, outros meios de proteção social” (art. 23 da Declaração Universal dos Direitos Humanos).

Ocorre que, a partir do momento em que não detém condições físicas de realizar seu labor habitual, o cidadão brasileiro tem sua renda familiar garantida pela Previdência Social, cuja principal função é atuar como um seguro público para as situações em que seu segurado perde a capacidade de trabalhar por algum período, como no caso do Recorrente.

Todavia, desde que o Recorrido cessou o benefício por incapacidade que o Recorrente anteriormente percebia, este vem passando por sérias dificuldades na sua manutenção e de sua família, porque, ao contrário do que apontou o perito judicial, aquele não detém condições de retornar ao labor, o que já teria feito caso pudesse, ao contrário de se submeter, durante vários meses, à boa bondade de parentes e terceiros, como de fato vem fazendo, para sua sobrevivência.

Os documentos médicos elencados no processo são uníssonos ao atestar a incapacidade do Recorrente, indo de encontro ao laudo pericial anexado no evento …, veja-se:

(elencar principais exames e atestados médicos apontando as doenças do segurado).

Não se conhece quais os parâmetros utilizados pelo perito judicial que analisou o Recorrente e que decidiu estar este capacitado para o labor, o que se sabe é que outros médicos divergem amplamente das suas conclusões, o que não pode ser ignorado por esta Corte.

Ora, se há indícios de que o Recorrente está incapacitado para o labor, muito embora um profissional afirme o contrário, tal circunstância é suficiente para caracterizar seu direito ao benefício, em atenção ao princípio do in dubio pro misero.

Referida norma estabelece que, havendo dúvidas acerca de um fato nos autos, tal deve ser analisado em prol da parte hipossuficiente na ação que, in casu, é o Recorrente.

Neste sentido já decidiu a jurisprudência pátria:

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESTABELECIMENTO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. – A despeito do resultado da perícia, apresentando o segurado elementos, inclusive fornecidos por profissionais da área médica, que indicam incapacidade, sendo a situação no mínimo duvidosa, além de contar com mais de ssenta anos e ter-se aposentado há vários anos, afigura-se recomendável se aguarde a decisão final do processo, deferindo-se a tutela pretendida. – Aplicação do princípio da ampla proteção, do qual caudatário o brocardo in dubio pro misero. (TRF4, AG 5011670-73.2015.404.0000, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Ricardo Teixeira do Valle Pereira, juntado aos autos em 19/01/2016, sem grifo no original).

PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. PRESENÇA DE INCAPACIDADE. LAUDO MEDICO PSIQUIATRICO. PAGAMENTO DE PARCELAS VENCIDAS. IN DUBIO PRO MISERO. 1. O Laudo Pericial Judicial não se mostra adequado para a solução do pleito, devendo ser considerado o Laudo Médico Psiquiátrico trazido pelo Autor com o recurso de apelação que se encontra devidamente fundamentado e coerente com o exame dos fatos que geraram a doença em apreço, o agravamento do estado de saúde e a eclosão incapacitante da moléstia psiquiátrica. 2. Tenho que a internação hospitalar evidencia a existência da doença psiquiátrica em data anterior, e a necessidade de ajuda médica especializada, exigindo-se o afastamento das atividades laborativas. Outrossim, o deferimento do beneficio de incapacidade em período subseqüente, denota a falta de recuperação de saúde e suas conseqüências impeditivas para o exercício do labor de subsistência. 3. Utilizando uma interpretação in dúbio pro misero, merece prosperar o pleito da parte autora, acreditando que no período em que não esteve amparado pelo RGPS se encontrava incapacitado para o trabalho de forma temporária, fazendo jus ao beneficio previdenciário de auxilio-doença. (TRF4, AC 5008922-16.2012.404.7100, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Ezio Teixeira, juntado aos autos em 19/12/2013, sem grifo no original)

Ressalta-se que o próprio INSS reconheceu administrativamente a incapacidade do Recorrente em período anterior (… a …), sendo improvável a recuperação da capacidade laborativa haja vista a idade avançada do Recorrente (… anos) e o caráter agressivo da sua doença (câncer).

Logo, conclui-se que, no caso de qualquer dúvida porventura remanescente, esta deve ser dissipada em prol da pretensão do segurado, em atenção à solução pro misero e ao caráter social dos benefícios conferidos pelo INSS, adotados no âmbito dos Tribunais Pátrios.

Importante ressaltar, ainda, que em caso idêntico ao presente, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região já decidiu ser devido o benefício por incapacidade ao segurado da Previdência Social que, com 63 anos de idade e profissão de garçom, em razão de câncer de próstata, ficou com quadro de incontinência urinária, veja-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. COMPROVAÇÃO DA INCAPACIDADE LABORAL. ATESTADOS MÉDICOS PARTICULARES. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. ART. 273 DO CPC. VEROSSIMILHANÇA DO DIREITO E PERIGO DE DANO DEMONSTRADOS. RECURSO PROVIDO.

1. Para a concessão da antecipação dos efeitos da tutela, é necessária a presença dos requisitos previstos no art. 273 do CPC, quais sejam: a verossimilhança das alegações e o periculum in mora. 2. Hipótese em que os atestados médicos trazidos pelo agravante, emitidos por dois médicos diferentes, sendo, além disso, recentes, comprovam, pelo menos até que seja procedida a perícia judicial, a moléstia de que sofre (adenocarcinoma de próstata), e sua incapacidade laboral, autorizando o restabelecimento do benefício de auxílio-doença. 3. O periculum in mora decorre da condição de incapacidade do segurado para o exercício de atividade laboratícia remunerada. A idade do agravante – 63 anos, e o fato de ser garçom – profissão incompatível com sua moléstia, militam a favor da existência de risco de dano irreparável com a manutenção da decisão agravada. 4. Agravo de instrumento provido. (AI n. 2006.04.00.037428-5/RS, Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE, julgado em 28/11/2006, sem grifo no original).

Do corpo do acórdão, extrai-se:

[…] O deferimento da antecipação da tutela é cabível quando os requisitos legais autorizadores – verossimilhança do direito alegado e perigo na demora, consoante se depreende da leitura do art. 273 do CPC, estejam comprovados de plano. O agravante juntou aos autos três atestados médicos, dois emitidos por médico da Prefeitura Municipal de Palmeira das Missões/RS e outro por urologista e médico do trabalho (fls. 16-18: O atestado elaborado pelo urologista e médico do trabalho, datado de 04-10-06, refere: "Declaro, para os devidos fins, que o Sr. Ariston Machado Ignacio é portador de Ca próstata. Encerrou radioterapia e apresenta incontinência urinária. 63 anos. Sugiro incapacidade definitiva." (fl. 17). O documento da fl. 18, emitido na mesma data, menciona ser o agravante "portador de CA prostático tendo realizado radioterapia; e apresenta incontinência urinária". O receituário médico da fl. 19, de 05-04-06, atesta que o requerente é portador de adenocarninoma (CID 61.0) e que se encontra em tratamento radioterápico. Consta nos autos também diversos outros documentos: relatório médico de alta, emitido pelo Complexo Hospitalar Santa Casa – Serviço de Radioterapia, mencionando que o demandante é portador de adenocarcinoma de próstata, tendo completado radioterapia em 05-06-06 (fl. 20), e alguns exames (fls. 21-22). Os atestados, assim, demonstram a incapacidade do segurado para exercer sua atividade habitual, além de serem recentes, e, ainda, emitidos por médicos diferentes, dois deles da Prefeitura – Secretaria Municipal de Saúde. Acresce a isto a idade do agravante – 63 anos (fls. 20 e 17), e o fato de ser garçom (conforme comprovam as anotações constantes na sua carteira de trabalho – fls. 27-30), profissão que é incompatível com a incontinência urinária apresentada por ele em decorrência da doença. Portanto, a análise dos autos dá conta que o recorrente apresenta, em princípio, incapacidade para o labor, em função do mal de que sofre. […].

As similaridades do caso julgado pelo TRF da 4ª Região e da presente hipótese são gritantes.

– Em ambos as situações o segurado do INSS padeceu de câncer de próstata e, em razão disto, teve como sequela incontinência urinária;

– Os segurados, nos dois casos, já contavam com idade elevada (… anos) e baixa escolaridade;

– As profissões dos segurados não são compatíveis com as limitações que eles sofrem (garçom e carregador e descarregador de cargas). Vale ressaltar, neste aspecto, que o labor do Recorrente é muito mais árduo que o de garçom. Tendo em vista as similaridades das hipóteses apresentadas, atribuir decisões distintas aos casos em apreço implicaria em grave insegurança jurídica, o que deve ser evitado.

Não obstante isso, no presente caso, não é apenas a incapacidade física para o labor da Recorrente que merece ser objeto de análise. Isto porque o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. É que não se pode esquecer de que fatores relevantes – como a faixa etária do Recorrente, seu grau de escolaridade, assim como outros – são essenciais para a constatação do impedimento laboral.

Em tal sentido, já se manifestou o Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ NA DATA DA PERÍCIA JUDICIAL. INCAPACIDADE PARCIAL. CONDIÇÕES PESSOAIS. CONSECTÁRIOS LEGAIS. TUTELA ESPECÍFICA. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. 1. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença). 2. A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência enquanto permanecer ele nessa condição. 3. A incapacidade é verificada mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social ou realizado por perito nomeado pelo juízo; o julgador, via de regra, firma sua convicção com base no laudo do expert, embora não esteja jungido à sua literalidade, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova. 4. No caso dos autos, o laudo pericial indicou que a parte autora está parcial e definitivamente incapacitada para suas funções habituais de agricultora. Considerando, porém, a idade, o baixo grau de instrução e ausência de qualificação profissional, vislumbra-se um efetivo impedimento de retorno a atividade capaz de garantir a subsistência da segurada. 5. O termo inicial da aposentadoria por invalidez fixado na perícia judicial, eis que somente esse exame comprovou o caráter permanente do quadro incapacitante. […] (TRF4, APELREEX 0018746-49.2014.404.9999, Quinta Turma, Relator Luiz Antonio Bonat, D.E. 29/02/2016, sem grifo no original).

In casu, além de o Recorrente contar com idade avançada (… anos) e nível de instrução básico (ensino fundamental incompleto), não detém experiência profissional em áreas que não demandem grande esforço físico, para as quais se encontra impossibilitado de realizar.

Ademais, é certo que a incapacidade laboral do Recorrente, na hipótese, não se resume apenas a sua incapacidade física, mas a sua incapacidade social para a labuta.

Isso porque, caso o Recorrente veja-se obrigado a retornar ao labor, a circunstância de usar fraldas descartáveis ficará perceptível para seus colegas de trabalho, o que é visível mesmo com roupas, condição que lhe traz grande humilhação e vergonha.

O Recorrente é pessoa idosa (… anos) e seu ambiente de trabalho é composto, principalmente, por homens. Forçá-lo a retornar ao labor, enquanto faz uso de fraldas descartáveis, causar-lhe-ia grande stress emocional, já que teria que suportar comentários e piadas maldosas dos seus colegas de labor.

Não fosse isso, o Recorrente precisa trocar, várias vezes durante o dia, sua fralda descartável, o que lhe tomaria tempo que seus superiores não estão dispostos a conceder, além de aumentar seu constrangimento perante seus pares.

A própria auto percepção do Recorrente restaria seriamente afetada em tal situação, uma vez que passaria a duvidar da sua autossuficiência e valia como ser humano, já que para um homem o estigma de usar fraldas descartáveis permanece envolto em sensação de vergonha e descontrole sobre o próprio corpo, o que não é aceitável perante a sociedade.

O irretocável Tocqueville anotou que, no seio da democracia, quando a razão deixa de ser observada e um indivíduo é subjugado, deve-se clamar à humanidade, ao gênero humano, para então nos lembrarmos de nossa igualdade e voltarmos ao berço da razão, livrando o jugulado de tal sujeição.

A delicada situação do Recorrente, senhor de idade que se vê obrigado a utilizar fraldas descartáveis diariamente, demanda tratamento diferenciado por parte do Estado e da sociedade.

Logo, em que pese as conclusões do perito judicial de que o Recorrente encontra-se capacitado para suas atividades laborativas, o conjunto probatório elencado nos autos é firme no sentido de apontar que aquele não detém condições físicas e psicológicas para a labuta.

Assim, é certo que obrigar o retorno do Recorrente ao labor no seu atual quadro clínico, implicaria em graves danos a sua moral e a sua condição física.

Requer, desta forma, seja reformada a sentença atacada, concedendo-se ao Recorrente benefício por incapacidade, na modalidade aposentadoria por invalidez, ou, caso não seja este o entendimento de Vossa Excelência, na forma de auxílio-doença, por período não inferior a 6 meses.

3. REQUERIMENTOS

Ante o exposto, requer seja conhecido e provido o presente Recurso Inominado, em sua integralidade, para REFORMAR a sentença atacada e, em consequência:

1) Conceder o benefício de aposentadoria por invalidez ao Recorrente, ou, caso não seja este o entendimento de Vossa Excelência, o benefício de auxílio-doença, por período não inferior a 6 meses;

2) Condenar o Recorrido ao pagamento das diferenças em atraso, a contar da cessação do benefício, parcelas que deverão ser atualizadas monetariamente pelo INPC desde o vencimento, momento em que as parcelas se tornaram devidas, e acrescidas de juros de mora na base de 1% ao mês a partir da citação;

3) Condenar o Recorrido ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios.

Nestes termos, requer deferimento.

Cidade/SC, data do protocolo eletrônico.

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