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[MODELO] Recurso inominado – Concessão de auxílio – doença ou aposentadoria por invalidez – Equívoco quanto à data de início da incapacidade laborativa.

EXMO SR JUIZ FEDERAL DO JUIZADO ESPECIAL PREVIDENCIÁRIO DE XXXXXXXXXXX – UF

XXXXXXXXXXXXXXX, já devidamente qualificada nos autos do presente processo, vem respeitosamente perante Vossa Excelência, através de seu procurador, inconformada com a sentença proferida, interpor

RECURSO INOMINADO

com fulcro no art. 513 e segs. do CPC, c/c 42 da Lei 9.099/95. Nessa conformidade, REQUER o recebimento do recurso, sendo remetidos os autos, com as razões recursais anexas, à Egrégia Turma Recursal, para que, ao final, seja dado provimento ao presente recurso. Por fim, deixa de juntar preparo por ser beneficiária de AJG.

N.T.P.D

___________, _______ de ________________ de 20_____.

___________________________________________

Advogado OAB/UF

Processo n.º XXXXXXXXXXXXXXX

Recorrente: XXXXXXXXXXXXX

Recorrido: INSS

Colenda Turma

Eméritos Julgadores

Razões do Recurso Inominado

O presente processo discorre sobre concessão de benefício de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, e foi julgado improcedente pelo Excelentíssimo Juiz a quo. Assim foi julgado o pleito:

“Em análise ao CNIS anexado (evento 58 – CNIS3), verifico que a parte autora esteve em gozo de benefício entre 03/10/2006 a 31/12/2006, aplicando-se os 12 meses referentes ao inciso II do artigo 15 da Lei nº 8.213/91, o período de graça da demandante se estenderia até 15/02/2008.

Dessa forma, também, pela incidência do § 4º do já referido artigo, a qualidade de segurada da parte autora foi perdida em 16/02/2008, pois está teria até15/02/2008 para recolher a contribuição referente ao mês de janeiro, caso voltasse a Contribuir.

Nessas condições, tendo a incapacidade ocorrido em 27/05/2008, restou comprovada a perda da qualidade de segurada anterior ao advento da incapacidade.

Portanto, em que pese encontrar-se incapacitada, não assiste razão à parte autora na concessão do benefício pleiteado, em face da perda da qualidade de segurada no momento do surgimento de sua doença/incapacidade.

II – DISPOSITIVO

Ante o exposto, julgo IMPROCEDENTE o pedido formulado pela parte autora.”

Excelências, por mais competente que seja o Juiz a quo, o mesmo equivocou-se no referido processo, pois pelos meandros que tomou o feito, frente às provas elaboradas, nada além do deferimento do benefício pleiteado deveria ser considerado.

O nobre Magistrado reconheceu a incapacidade laborativa que assola a Demandante, perceba-se: “Nesse passo, conclui-se que resta preenchido, no caso dos autos, um dos requisitos necessários para a concessão do benefício de auxílio doença, eis que demonstrada a incapacidade laborativa temporária.”

Deste modo, resta claro que o ponto controverso que levou à improcedência da ação foi a qualidade de segurado quando da fixação da incapacidade laborativa da Recorrente. É sobre o que se discorre.

Da Data de Início da Incapacidade

Como bem assinalara o magistrado a quo, a data à qual se estendia a qualidade de segurada da Recorrente era 15/02/2008, posto que percebeu benefício previdenciário até 31/12/2006.

O médico ortopedista, em seu parecer pericial, determinou que a Recorrente é incapacitada ao trabalho, de forma multiprofissional, estendendo-se a incapacidade para todas atividades correlatas à de Serviços Gerais.

Fixou ainda como início da doença e incapacidade laborativa a data da realização de exame de ecografia levado à perícia no consultório médico.

Ora, com todo respeito ao médico perito, não é prudente arrazoar que tanto a doença como a incapacidade laborativa surgiram exata e coincidentemente na data em que a Recorrente realizou o referido exame. É compreensível que para uma apresentação mais “completa” do laudo pericial sejam fixadas datas de segurança que garantam a credibilidade da informação narrada, todavia, in casu resta claro que a incapacidade laborativa que acomete a Recorrente advém de época muito anterior à delimitada pelo Perito, quiçá falar então do surgimento da doença!

Conforme demonstra o documento “PET1”, presente no evento 58 dos autos, prova produzida pelo próprio Réu, a Recorrente recebeu 2 benefícios previdenciários consecutivos, sendo que em novembro de 2005 deu-se o primeiro benefício, e em dezembro de 2006 findou-se o segundo.

Deste modo excelências, parece-nos óbvio que se a própria Autarquia Previdenciária Ré reconheceu não só a doença como a incapacidade laborativa que acomete a Recorrente neste longo período de tempo, é porque certamente não foi tão somente em 27 de maio de 2008 que iniciou-se a moléstia da Apelante.

O que se tenta expor aqui, portanto, é que, embora louvável a tentativa de atribuir uma data de segurança a doença incapacitante e por tal razão dar maior credibilidade ao laudo pericial, o médico infelizmente equivocou-se, ao passo que a Demandante deveras estava incapacitada (e por óbvio doente) em data muito anterior à do perito.

De outra banda, é de bom alvitre salientar que, assim como deveria ter sido o magistrado a quo, Vossas Excelências são o perito dos peritos (peritus peritorum), ou seja, com fulcro nos princípios do in dubio pro operario e do livre convencimento, bem como nos arts. 131 e 436 do CPC, a decisão final do processo não está adstrita ao laudo pericial e, em caso de dúvida, a decisão deverá contemplar o trabalhador.

No que diz respeito ao supracitado princípio in dubio pro operário, trazido do direito do trabalho, perceba-se[1]:

“O princípio in dubio pro operario, modernamente, possui a finalidade intrínseca de proteger a parte mais frágil na relação jurídica, ou seja, o trabalhador.”

Assim, no que pese a data da incapacidade laborativa ter sido fixada pelo Perito em 27 de maio de 2008, o fato de a Recorrente ter auferido benefícios previdenciários anteriormente, conferidos pelo próprio Réu, válido lembrar, nos parece remeter a incapacidade laborativa e a doença da Recorrente a período anterior à determinada pelo Perito.

Ademais, é prudente perguntarmo-nos se não estaria a Recorrente incapacitada desde, no mínimo, três meses antes da data fixada pelo Perito, quando se findou a qualidade de segurada.

Excelências, resta claramente demonstrado que a Recorrente estava inapta ao labor em data anterior à fixada pelo médico, como, reitero, tivera sido admitido pelo próprio Réu ao conceder administrativamente o benefício previdenciário.

Portanto, no que pese o médico Perito ter fixado a data de 27/05/2008 como do início da doença e da incapacidade laborativa, deve-se considerar a demandante inapta desde quando auferiu o último benefício pela via administrativa, posto que não realizou tratamento algum desde àquele período e não houve melhora alguma em suas condições físicas daquela época até 27/05/2008.

Deste modo, enfatiza-se que 27 de maio de 2008 é tão somente uma data de segurança, de quando a Recorrente realizou determinado exame, sem possibilidade de que a doença tenha surgido tão somente nesta data, ao passo que se assim fosse, sequer necessário serio seria o requerimento para que tal exame fosse realizado!

Neste sentido, a Recorrente se enquadra exemplarmente no que dispõe o art. 15, I, da Lei 8.213/91, ao passo que sua incapacidade laborativa se estende desde antes da perda da qualidade de segurado, mais precisamente desde a cessação do último benefício concedido administrativamente, posto que, salienta-se, não houve tratamento ou qualquer outra forma de recuperação de suas habilidades profissionais.

Em brilhante análise, os escritores Daniel Machado, e José Paulo Baltazar fazem a seguinte referência, coadunando com a tese exposta acima. In verbis:

No caso do inciso I do art. 15, manterá o segurado a qualidade tendo estado efetivamente em gozo de benefício, por tempo determinado, ou comprovando que deveria ter recebido benefício por estar incapacitado, uma vez que: “Não perde a qualidade de segurado quem deixou de contribuir para a previdência social em decorrência de moléstia incapacitante para o trabalho”. Da mesma forma, se o benefício por incapacidade for cancelado indevidamente”.[2] (sem grifo no original).

De qualquer sorte, por se tratar de beneficio de caráter temporário, conforme estipula o art. 60 da Lei 8.213/91, será periodicamente revisado pela Autarquia Previdenciária, ao passo que havendo modificação da situação fática acerca de qualquer requisito do benefício, poderá ser revista a sua concessão. É o texto legal:

“O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do 16º (décimo sexto) dia do afastamento da atividade, e no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade E ENQUANTO ELE PERMANECER INCAPAZ”. (art. 60 da lei 8.213/91, sem grifo na legislação)

Pelo exposto, resta sanado o único motivo que levou a improcedência da ação, ao passo que se torna imperioso o provimento do presente recurso, sob pena de atentar contra o melhor Direito e a Justiça Social.

ASSIM SENDO, requer o provimento do recurso inominado, para o fim de reforma da r. decisão proferida pelo Juiz a quo, julgando procedente o pedido exordial, nos termos da fundamentação retro.

Nestes Termos;

Pede e Espera Deferimento.

___________, _______ de ________________ de 20_____.

___________________________________________

Advogado OAB/UF

  1. Extraído do sítio eletrônico: http://www.direitonet.com.br/artigos/x/37/55/3755/ em 04/06/2008.

  2. Comentários à lei de benefícios da previdência social / Daniel Machado da Rocha, José Paulo Baltazar Júnior. 7. ed. rev. atual – Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed.: Esmafe, 2007.

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