[MODELO] Recurso inominado – Concessão de auxílio – doença e data de início do benefício

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) FEDERAL DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL PREVIDENCIÁRIO DE CIDADE-UF.

NOME DA PARTE, já devidamente qualificada nos autos do presente processo, vem respeitosamente perante Vossa Excelência, através de seus procuradores, inconformada com a sentença proferida, interpor

RECURSO INOMINADO

com fulcro no art. 513 e segs. do CPC, c/c 42 da Lei 9.099/95. Nessa conformidade, REQUER o recebimento do recurso, sendo remetidos os autos, com as razões recursais anexas, à Egrégia Turma Recursal, para que, ao final, seja dado provimento ao presente recurso. Por fim, deixa de juntar preparo por ser beneficiária de AJG (evento XX).

Nesses Termos;

Pede Deferimento.

Local e Data.

Advogado

OAB/UF

Recorrente: XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

Recorrido: Instituto Nacional do Seguro Social

Processo nº: XXXXXXXXXXXXXXXXXXX

Origem: Vara do JEF Previdenciário de Cidade-UF

Colenda Turma

Eméritos Julgadores

RAZÕES DO RECURSO INOMINADO

No presente processo se postulou a concessão do benefício de auxílio-doença que já havia sido conferido judicialmente (ação n.º XXXXXXXXXXXX), mas teve reformada a concessão (sentença daquela ação) pela Turma Recursal, pela falta de prova da condição de desempregada, em conformidade com o entendimento adotado pelo STJ na Petição 7.115-PR.

O ajuizamento desta ação que ora se recorre foi inclusive advertido pelo N. Relator da Turma Recursal na mencionada ação anterior, senão vejamos:

Ante o exposto, voto por DAR PROVIMENTO ao recurso inominado interposto pelo INSS e julgo IMPROCEDENTE o pedido da parte autora, nos termos da fundamentação. Ressalvo à parte autora a possibilidade de ajuizamento de nova ação judicial em que lhe seja ensejada a produção da prova do desemprego, nos termos do que restou decidido pelo STJ na apreciação da Petição n. 7.115. (g.n.)

Assim, tendo-se ajuizado esta ação que ora se recorre, foi feita a mencionada prova da condição de desemprego da Recorrente, em audiência de instrução e julgamento.

Disto, foi julgada a PROCEDÊNCIA PARCIAL do pedido, tendo sido deferido o benefício de auxílio-doença pelo Magistrado Federal de XXXXXXXX. Ocorre que, em que pese o acerto quanto à concessão do benefício de auxílio-doença, o Juiz a quo entendeu que o mesmo só poderia ser concedido a partir do instante em que proposta a nova ação de concessão do benefício, processo que ora se recorre. Veja-se (fl. XX):

“Assim, o benefício de auxílio-doença deverá ser implantado desde a data do ajuizamento da ação, em XX.XX.XXXX, porquanto somente nesta demanda restou comprovada a situação de desemprego da autora, de forma que manteve sua qualidade de segurada quando do surgimento da incapacidade laborativa.”

Ora, Excelências. Com a vênia que merece o E. Julgador de Cidade-UF, não há fundamento lógico ou legal para que tenha sido conferido o benefício no instante do ajuizamento desta ação! Na ação anterior, que somente foi reformada pela aplicação do novo entendimento do STJ, o benefício foi concedido a partir do requerimento administrativo, em XX/XX/XXXX.

Nesta ação, em que o Magistrado expressamente rechaçou a ocorrência de coisa julgada (em preliminar suscitada pelo INSS), não há razão para atribuir data posterior ao início do benefício, eis que somente se fez prova (na instrução deste processo) daquilo que já existia quando do requerimento do benefício, em XX/XX/XXXX – a incapacidade laboral da autora e a manutenção de sua qualidade de segurada –.

Por este motivo, é imperativa a reforma da sentença, para fins de conferir o benefício de auxílio-doença à Recorrente desde a data do requerimento do benefício, em XX/XXXX.

DA SATISFAÇÃO DOS REQUISITOS LEGAIS

Na ação federal n.º XXXXXXXXXXX foi realizada perícia médica judicial em XX/XX/XXXX, na qual o Médico Perito entendeu que a Recorrente apresenta incapacidade laboral permanente, multiprofissional, sendo irreabilitável ao trabalho.

Quanto à data de início da incapacidade, a fixou em XXXX, na época da última cirurgia realizada pela Recorrente (que já se submeteu a três operações pelo mesmo problema – XXXXXXXXXXXX –).

No que consta a carência e manutenção da qualidade de segurado, oportuno sinalar que a Recorrente desempenhou atividades laborais registradas em CTPS até XX/XXXX, tendo gozado de auxílio-doença (concedido judicialmente) entre XX/XX/XXXX e XX/XX/XXXX.

Disto, o Magistrado entendeu em sua sentença (daquela ação de XXXX) que a qualidade de segurado se estenderia até XX/XX/XXXX, eis que desempregada, abarcando a data do início da incapacidade e do requerimento do benefício.

Como já mencionado anteriormente, esta sentença foi reformada pela aplicação da Petição 7.115-PR/STJ, unicamente pela necessidade de realização de prova quanto a condição de desemprego da Autora.

Nesta ação que ora se recorre (XXXXXXXXXX) o Juiz utilizou a perícia médica realizada no processo XXXXXXXXXXXX como prova emprestada, ou seja, limitou o processo epigrafado à comprovação da qualidade de segurada (aplicação do art. 15 §2º da Lei 8.213/91).

Procedida a audiência de instrução e julgamento, foi provada a condição de desemprego da Recorrente, desde sua última anotação em CTPS. Neste sentido, vale transcrever a sentença do Magistrado nesta ação, objetivamente quanto a este ponto:

TRANSCREVER TRECHO PERTINENTE DA SENTENÇA.

Ocorre que, embora tenha reconhecido a data de início de incapacidade e a comprovação da condição de desemprego, o D. Juiz Federal somente concedeu o benefício a partir DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO, EM XX/XX/XXXX. Perceba-se:

A TRANSCREVER TRECHO PERTINENTE DA SENTENÇA.

Excelências, não há razão para que se tenha conferido o benefício à Recorrente à partir da propositura desta ação. O que se fez nos presentes autos, unicamente, foi demonstrar algo que já existia faticamente desde muito antes.

O conhecimento (ou o descobrimento) da prova não se pode fazer confundir com o seu surgimento! A comprovação judicial da situação de desemprego da Autora foi finalizada com a audiência de instrução e julgamento, mas, conforme mencionado pelo Exmo. Juiz, já existia inicio de prova antes disto.

Suponhamos, hipoteticamente, situação distinta: se uma mulher que pleiteie a concessão de pensão por morte em decorrência do óbito de seu companheiro vier a juízo três anos após o óbito deste (e que a DER seja contemporânea ao óbito), não é com a propositura da ação que se comprovará a união estável. Esta situação já existia no mundo fático desde o óbito, tendo-se na audiência de instrução e julgamento apenas convalidado esta condição, trazendo aos autos aquilo que já existia.

A mesma situação se aplica no caso dos autos. A verdade é que a Recorrente já se fazia desempregada desde XXXX, não tendo em nada se alterado no plano fático desde então. Sua incapacidade laboral existia desde XXXX, bem como mantinha a qualidade de segurada no período. Assim, não há sentido algum para que não se conceda o benefício na data do requerimento administrativo, em XX/XX/XXXX.

E veja-se que na ação anterior somente não se fez prova da condição de desemprego da Autora porque a Petição 7.115/PR julgada pelo STJ foi publicada em data posterior ao ingresso daquela ação (ação n.º XXXXXXXXXX foi ajuizada em XX/XX/XXXX e a Petição 7.115PR/STJ foi publicada em XX/XX/XXXX).

Desta forma, e sendo sabido que antes da mencionada decisão do STJ se aplicava de plano o art. 15 §2º da Lei 8.213/91 ante a ausência de novo registro em CTPS, não se pode considerar que somente nesta ação se cumpriram os requisitos para a concessão do benefício!

A verdade é que a alteração jurisprudencial sobreveio no curso da ação judicial anterior, e que a Autora teve que se adequar a ela, o que foi feito nesta ação. O que não se pode é considerar que somente a partir da propositura deste processo ela faça jus ao benefício. Como já foi dito, simplesmente se convalidou o que já existia faticamente há muito tempo!

A comprovação dos fatos procede à existência dos mesmos.

E que se ressalve: A DER (pedido administrativo) foi feita em XX/XX/XXXX, época em que ela estava incapaz e que, o que se convalidou nesta ação, mantinha a qualidade de segurada.

Diante deste quadro, não há motivo para concluir que somente em XX/XX/XXXX ela fez jus ao benefício.

Como já dito, quando do requerimento do benefício (em XX/XX/XXXX) ela já era incapaz e mantinha a qualidade de segurado.

O fato de se ter reconhecido esta condição no presente processo não cria a condição de desemprego. Apenas reconhece judicialmente fato que já existia.

Aliás, a comprovação nesta demanda do desemprego se fez necessária pela alteração jurisprudencial ocorrida, e não é crível que a Recorrente seja prejudicada diante desta alteração jurisprudencial. Se na ação anterior se concedeu o benefício desde a DER (XX/XX/XXXX) – tendo a sentença sido reformada pela mera ausência de prova do desemprego –, não há razão para que seja ignorada este fator, atribuindo a data da propositura deste processo como DIB.

É de se sopesar, outrossim, que não somente se está por limitar um direito ao qual a Recorrente já fazia jus como, outrossim, gerando situação ímpar de insegurança jurídica! Já tendo satisfeito os critérios ao benefício na DER, esta deve ser a data da DIB.

Portanto, a reforma da sentença é medida que se impõe, devendo ser retroagida a data de concessão do auxílio-doença para a DER, quando já se faziam faticamente preenchidos os requisitos inerentes à percepção do auxílio-doença. Neste sentido, a jurisprudência da TRU desta 4ª Região correspondente à matéria:

EMENTA: PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO REGIONAL. REVISÃO DE BENEFÍCIO. EFEITOS FINANCEIROS. CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS QUANDO DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. PAGAMENTO DE ATRASADOS. JUROS DE MORA. ARTIGO 1º-F DA LEI Nº 9.494/97. APLICAÇÃO IMEDIATA DA ALTERAÇÃO TRAZIDA PELA LEI Nº 11.960/2009. PROVIMENTO PARCIAL. 1. Nos termos do entendimento uniformizado por esta Turma Regional, os efeitos financeiros da revisão de aposentadoria para acréscimo de tempo de serviço devem retroagir à data do requerimento administrativo, quando estavam preenchidos todos os requisitos, ainda que a comprovação de algum fato somente tenha se EXAURIDO na via judicial (…) 4. Recurso conhecido e provido em parte. (, IUJEF 0002477-47.2008.404.7055, Relatora Ana Beatriz Vieira da Luz Palumbo, D.E. 07/10/2011) (grifo nosso)

Assim, Excelências, tendo-se demonstrado que na data do requerimento do benefício (XX/XX/XXXX) a Recorrente já preenchia os requisitos inerentes à medida, quais sejam a existência de incapacidade, satisfação de carência e manutenção da qualidade de segurado e que, nesta ação simplesmente se reconheceu no plano jurídico situação que se fazia presente no plano fático desde antes (a condição de desemprego), não há possibilidade outra, que não ser concedido o benefício já na data da DER.

Por esta razão, Excelências, a reforma da sentença é medida que se impõe.

Do pedido

POR TODO O EXPOSTO, é imperativo que seja reformada a sentença, devendo ser concedido o benefício de auxílio-doença à Autora a contar de XX/XX/XXXX, tudo nos termos do pedido inicial do presente processo.

ASSIM SENDO, requer o provimento do recurso inominado, para o fim de reforma da r. decisão proferida pelo Juiz a quo, julgando procedente o pedido exordial nos termos da fundamentação retro.

Nestes Termos;

Pede Deferimento.

Local e Data.

Advogado

OAB/UF