[MODELO] Recurso inominado – Cerceamento de defesa, prova testemunhal negada

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DO JUIZADO ESPECIAL PREVIDENCIÁRIO DE CIDADE-UF.

XXXXXXX, já devidamente qualificada nos autos do presente processo, vem respeitosamente perante Vossa Excelência, através de seu procurador, inconformado com a sentença proferida, interpor

RECURSO INOMINADO

com fulcro no art. 513 e segs. do CPC, c/c 42 da Lei 9.099/95. Nessa conformidade, REQUER o recebimento do recurso, sendo remetidos os autos, com as razões recursais anexas, à Egrégia Turma Recursal, para que, ao final, seja dado provimento ao presente recurso. Por fim, deixa de juntar preparo por ser beneficiária de AJG.

Nesses termos,

Pede deferimento.

______________,________de __________________de 20_______.

Processo nº: XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

Recorrente: XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

Recorrido: Instituto Nacional do Seguro Social

Origem: Juizado Especial Federal Previdenciário de Cidade-UF

Colenda Turma

Eméritos Julgadores

Razões do Recurso Inominado

O presente recurso trata de ação de concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, que foi julgado improcedente pelo Exmo. Juiz Federal a quo.

Com efeito, em que pese as recorrentes decisões acertadas do Exmo. Juiz Federal do Juizado Especial Previdenciário de XXXXXXXXX, no processo epigrafado o D. Magistrado incorreu em cerceamento de defesa, eis que negou o perene direito de a Recorrente fazer prova de suas alegações, ferindo, neste ponto, o princípio constitucional da ampla defesa.

Assim, se exporá de forma elucidativa os motivos pelos quais deve ser reformada a sentença, e de igual forma determinado o retorno dos autos ao juízo a quo, para que prossiga o feito, pelos fundamentos infra.

Do Cerceamento de Defesa

A Recorrente ajuizou o presente feito afirmando ser acometida de doença oftalmológica, comprovando a ocorrência destas patologias através de exames e atestados.

Realizada perícia médica a cargo de especialista em oftalmologia, o perito do juízo constatou que a Demandante é portadora de glaucoma e cegueira em um olho (CID H 40.0 e H 54.4), e em razão dessa moléstia encontra-se permanentemente incapaz para o exercício de suas atividades laborativas habituais como costureira.

Após a realização do laudo pericial, o N. Magistrado a quo, analisando o laudo administrativo constatou que o perito do INSS avaliou a incapacidade considerando a filiação como segurada facultativa e as atividades de “do lar”. Tendo em vista esta informação, determinou que a Recorrente apresentasse documentos a fim de comprovar o seu labor como costureira.

Ocorre que a parte Autora realiza pequenos trabalhos de costura para diversos clientes, de maneira informal, sem a emissão de recibos o que impossibilitou que a mesma efetuasse comprovação documental da profissão exercida.

Por esse motivo a parte Autora esclareceu que a informação constante no laudo administrativo de que a Autora seria segurada facultativa foi equivocada, pois a mesma permaneceu exercendo a profissão de costureira até o momento em que tornou-se inapta para o exercício desta profissão, mas que era impossível apresentar documentos para comprovar a profissão tendo em vista a notória informalidade em que a profissão de costureira é exercida.

Dessa forma, a parte Autora postulou a realização de audiência para oitiva de testemunhas fim de comprovar o exercício da profissão de costureira.

Todavia, o N. Magistrado a quo, referindo que aparte Autora deveria ter comprovado o exercício da profissão documentalmente, negou o pedido de prova testemunhal, cerceando o direito de a parte Autora fazer prova de suas alegações.

Excelências, o MM. Juiz do Juizado Especial Previdenciário de XXXXXXXXX de proferiu decisão totalmente desvinculada da realidade vivida pela Recorretne e por tantas outras brasileiras que desenvolvem a profissão de costureira em pequena escala e de maneira informal (sem a realização de contratos e sem a emissão de recibos). Exigir que estas profissionais apresentem qualquer documento para comprovar a atividade exercida afigura-se totalmente desarrazoado.

Motivo pelo qual, verifica-se que o único meio de a Recorrente comprovar a atividade profissional efetivamente exercida por ela, como costureira autônoma em pequena escala seria através da prova testemunhal, a qual foi peremptoriamente negada pelo MM. Juiz a quo.

Dessa forma, é evidente o CERCEAMENTO DE DEFESA perpetrado pelo N. Juiz de 1º grau ao negar à parte Autora o direito de produzir prova testemunhal sobre suas alegações.

Giza-se que não se está falando em comprovar tempo de contribuição, para o qual lei exige o inicio de prova material (§3º, do art. 55, da Lei 8.213/91). Isto porque, a existência de contribuições está comprovada pelo CNIS e não é controvertida entre as partes. O que está em discussão e necessita ser comprovado são as atividades exercidas durante o tempo de contribuição já reconhecido. E quanto a este ponto são admitidos todos os meio de prova, inclusive o unicamente testemunhal.

Nessa toada, frisa-se que, nos termos do art. 400 do CPC, “A prova testemunhal é sempre admissível”, sendo permitido ao juiz indeferir a prova testemunhal apenas se o direito já estiver comprovado por meio de documentos ou de confissão, se somente puder ser comprovado através de documentos, ou se a lei dispor em sentido contrário.

Assim, não se tratando o presente caso de comprovação de tempo de contribuição, mas apenas de averiguação das atividades desenvolvidas, não existe necessidade de apresentação de documentos para possibilitar a realização de prova testemunhal, nem se está diante de vedação legal à produção da prova testemunhal.

E também não é possível considerar que o direito estava comprovado através de documentos, pois o N. magistrado a quo negou o benefício por considerar que não estava comprovado o direito considerando que no laudo administrativo constou que a Autora seria segurada facultativa.

Ocorre que a informação do laudo administrativo está equivocada, e em manifesta contradição com os dados do CNIS anexo ao processo (evento xxx, CNIS1), os quais informam que a ora Recorrente recolhe contribuições como contribuinte individual e não como segurada facultativa.

Por todo o exposto, considerando a informalidade em que costumeiramente é exercida a profissão de costureira autônoma em pequena escala, sendo desarrazoado exigir a comprovação documental da atividade, e havendo controvérsia quanto ao efetivo exercício da profissão é essencial a realização de audiência para oitiva de testemunhas a fim de comprovar a atividade desempenhada pela Recorrente, sob pena de CERCEAMENTO DE DEFESA pela negativa do direito constitucional de a parte Autora fazer prova de seu direito, bem como, sob pena de ofensa ao art. 400 do CPC, o qual garante a parte fazer prova de seu direito através de prova testemunhal.

Nessa esteira, reconhecendo que as atividades efetivamente exercidas podem ser comprovadas através de prova testemunhal, e que há cerceamento de defesa quando a parte Autora impugna as atividades descritas nos documentos apresentados, porém é negado o direito de provar suas alegações por meio de prova testemunhal, destaca-se o seguinte precedente do TRF4:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. PROVA TESTEMUNHAL E PERICIAL. Tendo em vista a essencialidade da prova pericial e testemunhal para a comprovação das atividades desempenhadas pelo segurado e dos agentes nocivos a que estava exposto, deve ser oportunizada a produção da prova, a fim de que não se configure cerceamento de defesa. Admite-se a prova técnica por similaridade (aferição indireta das circunstâncias de labor) quando impossível a realização de perícia no próprio ambiente de trabalho do autor. (TRF4, AG 5028566-94.2015.404.0000, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão Paulo Afonso Brum Vaz, juntado aos autos em 30/09/2015)

Destaca-se o voto do Relator:

“Quando da apreciação do pedido de antecipação da pretensão recursal, foi proferida a seguinte decisão pelo eminente Juiz Federal Jose Antonio Savaris:

"Cumpre referir, de início, que o art. 130 do CPC reserva ao magistrado a tarefa de conduzir o processo, determinando as provas necessárias à instrução do feito e indeferindo diligências inúteis ou meramente protelatórias.

Em princípio, pois, compete ao julgador a quo decidir acerca da necessidade de produção da postulada prova pericial.

Contudo, em matéria previdenciária, as regras processuais devem ser aplicadas tendo em mira a busca da verdade real.

No caso, considerando-se que o requerente objetiva comprovar labor especial, é assente que a prova pericial não pode ser desprezada, vez que objetiva demonstrar as reais condições de trabalho do segurado, quais as atividades desempenhadas pelo mesmo e os níveis quantitativos e qualitativos de exposição aos agentes nocivos, requisitos necessários para obter-se um juízo de certeza a respeito da situação fática posta perante o juízo.

Assim, no caso em apreço, inobstante haver documentos nos autos, o autor expressamente impugna tais, pois sustenta que a sua real atividade não é aquela relatada, já que apesar de constar sua atividade como administrativa tinha contato na oficina e, portanto, sujeito aos agentes nocivos ali existentes. Resta saber se tal impugnação garante o direito à prova requerida.

É de se considerar, em casos como o da espécie, a nítida conotação social das ações de natureza previdenciária, as quais na sua grande maioria são exercitadas por pessoas hipossuficientes, circunstância que, via de regra, resulta na angularização de uma relação processual de certa forma desproporcional, deve ser concedida a oportunidade de produzir a prova pericial, que eventualmente tenha o condão de demonstrar as condições em que exercida a atividade.

Na hipótese, considerando-se que a dúvida reside, justamente, na veracidade daquilo que consta dos documentos, no sentido da real atividade do autor, neste período laborado na Distribuidora Curitibana de Veículos, a prova mostra-se indispensável. Desse modo, tenho que deve ser oportunizada ao agravante a produção da prova testemunhal e, na sequência, acaso demonstrado a veracidade de suas alegações, a prova pericial requerida. Com tal providência, minimiza-se o risco de, no futuro, os autos terem de retornar à origem para tal finalidade e, ainda, se resguardar incólume o direito de defesa tanto do autor quanto do réu, ao lhe assegurar a produção de um elemento probatório idôneo, em estrita observância ao contraditório e aos princípios da celeridade e da economia processual.

Do exposto, defiro o pedido de antecipação da pretensão recursal."

Com efeito, não havendo novos elementos capazes de ensejar a alteração do entendimento acima esboçado, deve o mesmo ser mantido, por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Em face do exposto, voto por dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos da fundamentação.”

Na mesma toada, reconhecendo o cerceamento de defesa e anulando a sentença quando é indeferido em primeira instancia o pedido de prova testemunhal para comprovar a as atividades desenvolvidas pelo segurado citam-se os seguintes julgados:

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORATIVA. PERÍCIA POR ESPECIALISTA. CERCEAMENTO DE DEFESA. SENTENÇA ANULADA. Restando dúvida acerca da incapacidade laborativa da parte autora bem como da sua atividade habitual, diante do conjunto probatório, entendo prudente que seja realizada outra perícia judicial por reumatologista e produzida prova testemunhal, dando-se provimento ao recurso para anular a sentença em razão do cerceamento de defesa ocorrido quando do indeferimento dessas provas. (TRF4, AC 5000450-53.2014.404.7133, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão João Batista Pinto Silveira, juntado aos autos em 09/10/2015)

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ATIVIDADE ESPECIAL. PERÍCIA JUDICIAL. NECESSIDADE. 1. Sendo a prova pericial indispensável à verificação das reais condições de trabalho do segurado, deve ser oportunizada a sua realização, sob pena de cerceamento de defesa. A demonstração da especialidade das atividades do segurado depende, sobretudo, de conhecimento técnico para sua correta apuração. 2. Diante da desativação da empregadora deve ser oportunizada a realização de prova pericial por similaridade, a fim de se verificar, as condições de trabalho a que a parte autora estava sujeita nas atividades descritas no PPP. 3. Já no caso em que, encerrada as atividades da empresa, não há documentação que indique as funções exercidas pelo segurado, não é possível a realização ab initio de perícia indireta, devendo-se, portanto, para que se conheçam as atividades de que se ocupava, a produção de prova testemunhal, com vistas a avaliar, posteriormente, a necessidade de perícia. (TRF4, AG 0002678-14.2015.404.0000, Quinta Turma, Relatora Taís Schilling Ferraz, D.E. 24/09/2015)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO RETIDO. PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. REALIZAÇÃO DE PROVA TESTEMUNHAL E PERICIAL. REABERTURA DA INSTRUÇÃO. SENTENÇA ANULADA. Ocorre cerceamento de defesa quando indeferida prova necessária ao deslinde do feito, nos termos do artigo 130 do CPC, devendo ser anulada a sentença, reabrindo-se a instrução, a fim de que seja realizada prova testemunhal, acerca das atividades exercidas, bem como prova pericial, para comprovar a exposição ou não a agentes insalubres no período laboral, dando-se provimento ao agravo retido. (TRF4, APELREEX 5002643-41.2013.404.7112, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão João Batista Pinto Silveira, juntado aos autos em 04/09/2015)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. PRODUÇÃO DE PROVA. PARCIAL PROVIMENTO. 1. Caberá ao Juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias. 2. O indeferimento da produção da prova testemunhal não pode obstar à parte a comprovação do direito alegado, sob pena de acarretar cerceamento de defesa. (TRF4, AG 5020244-85.2015.404.0000, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão Luiz Antonio Bonat, juntado aos autos em 20/08/2015)

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. REALIZAÇÃO DE PROVA TESTEMUNHAL E PERICIAL. REABERTURA DA INSTRUÇÃO. SENTENÇA ANULADA. Ocorre cerceamento de defesa quando indeferida prova necessária ao deslinde do feito, nos termos do artigo 130 do CPC, devendo ser anulada a sentença, reabrindo-se a instrução, a fim de que seja realizada prova testemunhal para identificação das efetivas atividades exercidas e pericial, para comprovar a exposição ou não a agentes insalubres, perigosos ou penosos no período laboral. (TRF4, APELREEX 5011027-69.2012.404.7001, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão João Batista Pinto Silveira, juntado aos autos em 10/08/2015)

Por todo o exposto, tendo a pericia judicial informado que a Recorrente está incapaz para suas atividades habituais como costureira, e considerando que a parte Autora impugnou a informação do laudo administrativo (produzido unilateralmente pelo INSS) de que teria recolhido contribuições como segurada facultativa, e, portanto, não exerceria atividades laborativas no momento em que surgiu a incapacidade, bem como, tendo em vista a existência nos autos de CNIS que indica que a mesma recolheu contribuições como contribuinte individual, é imprescindível para que se apure verdade real, verificando quais as atividades laborativas exercidas pela Autora antes de se tornas incapaz para as atividades de costureira que seja produzida prova testemunhal.

Caso não seja produzida a proa testemunhal requerida pela Demandante, restará prejudicada a análise da ação em apreço e, destarte, não terá o poder judiciário atingido seu escopo que é o bom direito e a justiça social.

Neste sentido, tendo sido negada à Recorrente a possibilidade de produção da prova fundamental para embasar o pleito, e garantida através do art. 400 do CPC, cerceando-lhe acintosamente a defesa, REQUER a anulação da sentença proferida, sendo determinado o retorno dos autos à instrução, e neste sentido produzida prova testemunhal para comprovar as atividades laborativas que eram exercidas pela Autora até o momento em que se tornou inapta para o exercício da profissão de costureira trabalho (entre dezembro de 2014 e janeiro de 2015).

ASSIM SENDO, requer o provimento do recurso inominado, com o fim de anulação da r. decisão proferida pelo Juiz a quo, nos termos da fundamentação retro, para o retorno dos autos ao grau de instrução, com a produção de prova testemunhal.

Nesses termos,

Pede deferimento.

______________,________de __________________de 20_______.