[MODELO] Recurso Inominado – Atividade Especial Pedreiro

EXMO. SR. JUIZ FEDERAL DO JUIZADO ESPECIAL PREVIDENCIÁRIO DE CIDADE-UF.

NOME DA PARTE, já cadastrado eletronicamente, vem respeitosamente perante Vossa Excelência, através dos procuradores, inconformado com a sentença proferida, interpor

RECURSO INOMINADO

com fulcro no art. 513 e segs. do CPC, c/c 42 da Lei 9.099/95. Nessa conformidade, REQUER o recebimento do recurso, sendo remetidos os autos, com as razões recursais anexas, à Egrégia Turma Recursal, para que, ao final, seja dado provimento ao presente. Por fim, deixa de juntar preparo por ser beneficiário de AJG (evento XX).

Nestes termos,

Pede Deferimento.

Local e Data.

Advogado

OAB/UF

RAZÕES DO RECURSO INOMINADO

Colenda Turma,

Eméritos Julgadores.

O presente processo trata da concessão de aposentadoria por tempo de serviço / contribuição, que foi julgado parcialmente procedente pelo Juízo a quo com a seguinte fundamentação:

(Evento nº XX).

*** DECISÃO MERAMENTE ILUSTRATIVA. NO CASO REAL, COLACIONAR A SENTENÇA A SER RECORRIDA.

Excelências, por mais competente que seja o Juízo a quo, o mesmo equivocou-se ao não reconhecer os agentes nocivos presentes no ambiente de trabalho do Recorrente (cal e cimento), mesmo que não estejam previstos nos Decretos regulamentadores. É o que passa a expor.

No presente caso, em perícia judicial (Evento XX), o Expert reconheceu que o Recorrente esteve submetido a agentes nocivos durante diversos interregnos contributivos, de forma habitual e permanente. A tabela abaixo demonstra de forma objetiva estes períodos:

Segue a seguir a transcrição da conclusão apresentada pelo Perito no laudo técnico:

COLACIONAR CONCLUSÃO DO PERITO NO LAUDO PRODUZIDO.

Pela análise do caso, percebe-se que o Magistrado a quo não reconheceu a atividade especial desenvolvida NESTES PERÍODOS UNICAMENTE em razão de que não há previsão específica no rol de agentes previsto nos Decretos regulamentadores.

Por outro lado, o entendimento do Perito vai ao encontro da jurisprudência majoritária, que ora enquadra as atividades de pedreiro e servente de construção civil com base no decreto 53.831/64, item (1.2.11) – por analogia; ora considera que o rol dos agentes não é taxativo, de modo que deve ser reconhecida a atividade especial em decorrência dos prejuízos à saúde que o contato com o cimento e a cal pode acarretar.

Nesse sentido, a jurisprudência da Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE EXERCIDA EM CONDIÇÕES ESPECIAIS ATÉ O ADVENTO DA LEI Nº 9.032/95. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA INSALUBRIDADE, PRESUMIDA PELA LEGISLAÇÃO ANTERIOR. TEMPO DE SERVIÇO. CONVERSÃO EM TEMPO COMUM. POSSIBILIDADE. DIREITO ADQUIRIDO AO DISPOSTO NA LEGISLAÇÃO EM VIGOR À ÉPOCA DO TRABALHO ESPECIAL REALIZADO. NÃO-INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA APLICABILIDADE IMEDIATA DA LEI PREVIDENCIÁRIA. ROL EXEMPLIFICATIVO DAS ATIVIDADES ESPECIAIS. TRABALHO EXERCIDO COMO PEDREIRO. AGENTE AGRESSIVO PRESENTE. PERÍCIA FAVORÁVEL AO SEGURADO. NÃO-VIOLAÇÃO À SUMULA 7/STJ. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO.

1. O STJ adota a tese de que o direito ao cômputo diferenciado do tempo de serviço prestado em condições especiais, por força das normas vigentes à época da referida atividade, incorpora-se ao patrimônio jurídico do segurado. Assim, é lícita a sua conversão em tempo de serviço comum, não podendo ela sofrer qualquer restrição imposta pela legislação posterior, em respeito ao princípio do direito adquirido. 2. Até 05/03/1997, data da publicação do Decreto 2.172, que regulamentou a Lei nº 9.032/95 e a MP 1.523/96 (convertida na Lei nº 9.528/97), a comprovação do tempo de serviço laborado em condições especiais, em virtude da exposição de agentes nocivos à saúde e à integridade física dos segurados, dava-se pelo simples enquadramento da atividade exercida no rol dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79 e, posteriormente, do Decreto 611/92. A partir da referida data, passou a ser necessária a demonstração, mediante laudo técnico, da efetiva exposição do trabalhador a tais agentes nocivos, isso até 28/05/1998, quando restou vedada a conversão do tempo de serviço especial em comum pela Lei 9.711/98. 3. A jurisprudência se pacificou no sentido de que as atividades insalubres previstas em lei são meramente explicativas, o que permite afirmar que, na análise das atividades especiais, deverá prevalecer o intuito protetivo ao trabalhador. Sendo assim, não parece razoável afirmar que o agente insalubre da atividade do pedreiro seria apenas uma característica do seu local de trabalho, já que ele está em constante contato com o cimento, em diversas etapas de uma obra, às vezes direta, outras indiretamente, não se podendo afirmar, com total segurança, que em algum momento ele deixará de interferir na saúde do trabalhador. 4. Não constitui ofensa ao enunciado sumular de nº 7 desta Corte a valoração da documentação apresentada que comprova a efetiva exposição do trabalhador a agentes prejudiciais à saúde. 5. Recurso especial ao qual se dá provimento. (REsp 354737/ RS, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe 09/12/2008, sem grifos no original).

No mesmo sentido é o entendimento pacífico do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO. LEI Nº 9.711/98. DECRETO Nº 3.048/99. ATIVIDADE DE PEDREIRO. EXPOSIÇÃO A ÁLCALIS CÁUSTICOS. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. 1. A Lei nº 9.711, de 20-11-1998, e o Regulamento Geral da Previdência Social aprovado pelo Decreto nº 3.048, de 06-05-1999, resguardam o direito adquirido de os segurados terem convertido o tempo de serviço especial em comum, até 28-05-1998, observada, para fins de enquadramento, a legislação vigente à época da prestação do serviço. 2. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especial idade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então e até 28-05-1998, por meio de formulário embasado em laudo técnico ou pericial. 3. Havendo nos autos prova pericial atestatória de que o segurado exerceu a atividade de pedreiro, de forma habitual e permanente, ficando exposto ao agente insalubre álcalis cáusticos, impõe-se o reconhecimento da especialidade do labor. Precedentes desta Corte. (TRF4, EINF 2003.04.01.057096-3, Terceira Seção, Relator Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. 16/09/2009, sem grifos no original).

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADES EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. PEDREIRO. 1. Mesmo não estando a atividade exercida pelo autor enquadrada nos anexos dos Decretos n° 53.831/64 e 83.080/79, é possível que seja considerada especial, desde que comprovado que o trabalho realizado com a exposição aos agentes nocivos ali nominados, ou, ainda, pela verificação de que a atividade expõe o segurado a tais agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física de modo habitual e permanente, uma vez que a jurisprudência se pacificou no sentido de que as atividades insalubres previstas em lei são meramente explicativas, o que permite afirmar que, na análise das atividades especiais, deverá prevalecer o intuito protetivo ao trabalhador. 2. Tendo o segurado logrado comprovar que, no exercício de suas atividades como pedreiro, ficava exposto aos agentes insalutíferos cimento e cal, deve o período trabalhado em tal condições ser convertido de especial para comum, pelo fator 1,40, o que, somado ao tempo de serviço já reconhecido na via administrativa e na via judicial (na condição de vigilante), lhe assegura o direito à inativação. (TRF4, EINF 2000710028850, Terceira Seção, Relator João Batista Lazzari, D.E. 17/07/2009, sem grifos no original).

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. ERRO MATERIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADES EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. PEDREIRO. 1. Corrigido, de ofício, o erro material do voto minoritário. 2. Tendo o segurado logrado comprovar que, no exercício de suas atividades como pedreiro, ficava exposto ao agente insalutífero CIMENTO, devem os períodos de 13-04-1981 a 04-12-1983, 27-01-1986 a 30-04-1987 e 01-05-1987 a 13-05-1996 ser convertidos de especial para comum, pelo fator 1,40, o que lhe assegura o direito à revisão de seu benefício de ATS com a elevação do coeficiente de cálculo, desde a data do requerimento administrativo. (TRF4, EIAC 2000.04.01.034145-6, Terceira Seção, Relator Celso Kipper, DJ 09/11/2005, sem grifos no texto original).

Destaca-se ainda que o Recorrente apresentou diversos formulários comprobatórios das atividades especiais realizadas (evento XX).

DO PERÍODO EM QUE NÃO FOI RECONHECIDA A EXPOSIÇÃO AO CIMENTO

O Expert não reconheceu a permanência da submissão aos agentes especiais durante os seguintes períodos, sendo confirmado através da sentença:

Insurge-se o Recorrente em relação ao primeiro período, haja vista que foi desconsiderada a exposição ao cimento, que efetivamente é utilizado para a colocação de tubos de esgoto, devendo ser realizado o enquadramento pelas mesmas razões apontadas nos períodos anteriores.

Destaca-se ainda que a necessidade da comprovação do exercício da atividade de forma permanente somente passou a ser exigida a partir da edição da lei 9.032/95, conforme entendimento consolidado pela Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais:

EMENTA TURMA NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS. PREVIDENCIÁRIO. COMPROVAÇÃO DE ATIVIDADE PERMANENTE EM CONDIÇÕES ESPECIAIS ANTES DA LEI Nº 9.032/95. INEXIGIBILIDADE. ATIVIDADE DE AUXILIAR OU AJUDANTE. POSSIBILIDADE DE CONFIGURAÇÃO DA ATIVIDADE COMO ESPECIAL. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO PROVIDO. 1. Apenas a partir da Lei nº 9.032, de 28 de abril de 1995, que alterou a redação do 3º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, passou a ser exigida, para fins de configuração da atividade em condições especiais, a comprovação do seu exercício em caráter permanente. 2. O trabalho como auxiliar ou ajudante por si só não descaracteriza a especialidade da atividade. Mesmo desempenhadas atividades de apoio ao trabalho do profissional principal ao longo da jornada de trabalho, o que importa, à luz da razoabilidade e da legislação pertinente, é a realização das mencionadas funções tenham, ocorrido nas mesmas condições e no mesmo ambiente, desde que especiais, em que o profissional auxiliado executa seu trabalho. 3. Existem nos autos prova bastante capaz de ensejar a imediata aplicação do entendimento esposado. Cabível a reforma do acórdão recorrido para reconhecer como especiais as atividades desempenhadas nos períodos de 16/11/1982 a 27/12/1985, na empresa Barzenski S/A, e de 01/03/1991 a 05/11/1993 na empresa Lusilar Empreiteira de Mão-de-Obra Ltda., com a devida conversão destes períodos especiais em tempo comum. 4. Pedido de Uniformização conhecido e provido. Retorno dos autos à origem para fins de adequação do julgado. (PEDILEF 200671950214055, JUIZ FEDERAL DERIVALDO DE FIGUEIREDO BEZERRA FILHO, TNU – Turma Nacional de Uniformização, 22/04/2009).

Sendo assim, o Recorrente também faz jus à conversão do tempo de serviço especial em comum do período compreendido entre XX/XX/XXXX a XX/XX/XXXX.

Em decorrência da utilização de equipamento de proteção individual, o Perito não reconheceu os agentes especiais dos seguintes períodos, com entendimento confirmado pelo MM. Juiz:

Vale destacar que o uso de equipamento de proteção individual foi o único motivo da descaracterização da atividade especial promovida pelo Perito, conforme pode ser observado através do seguinte trecho do laudo (fl. XX):

TRANSCREVER TRECHO PERTINENTE DO LAUDO ACERCA DA UTILIZAÇÃO DE EPI.

Ocorre que em nenhum momento foi demonstrada a efetiva utilização de tais equipamentos, ou seja, mesmo comprovado que estavam à disposição do trabalhador, ainda assim seria necessária a verificação do uso efetivo, a apresentação de comprovantes de trocas regulares e a higienização dos mesmos.

Este procedimento mostra-se necessário em decorrência do descaso por parte dos próprios trabalhadores, haja vista o desconforto que os EPI’s provocam, principalmente pela impossibilidade da realização de determinadas atividades, como por exemplo, no caso da luva, em razão da perda parcial da sensibilidade da mão durante o uso.

Nesse sentido, a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

EMENTA: REVISÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO SE SERVIÇO. ATIVIDADE ESPECIAL. MAJORAÇÃO DA RMI. A segurada faz jus à majoração da RMI, com a concessão de aposentadoria por tempo de serviço proporcional, correspondente a 85% do salário-de-benefício, quando, somado o acréscimo resultante da conversão do tempo especial em comum ao tempo de atividade já reconhecido pelo INSS somar 29 anos, 11 meses e 02 dias de serviço. EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. ESPECIALIDADE NÃO DESCARACTERIZADA. A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) não descaracteriza a especialidade da atividade quando não demonstrado o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho. (TRF4, AC 2008.71.99.005000-5, Quinta Turma, Relator Rômulo Pizzolatti, D.E. 01/03/2010, sem grifos no original).

De fato, a própria Autarquia estabelece diversos requisitos para atestar a eficiência da utilização de equipamento de proteção individual, conforme a instrução normativa INSS/PRES nº 45, de 11 de agosto de 2010:

Art. 238. Os procedimentos técnicos de levantamento ambiental, ressalvada disposição em contrário, deverão considerar:

(…)

§ 6º Somente será considerada a adoção de Equipamento de Proteção Individual – EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, e desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade e seja respeitado o disposto na NR-06 do MTE, havendo ainda necessidade de que seja assegurada e devidamente registrada pela empresa, no PPP, a observância:

I – da hierarquia estabelecida no item 9.3.5.4 da NR-09 do MTE, ou seja, medidas de proteção coletiva, medidas de caráter administrativo ou de organização do trabalho e utilização de EPI, nesta ordem, admitindo-se a utilização de EPI somente em situações de inviabilidade técnica, insuficiência ou interinidade à implementação do EPC ou, ainda, em caráter complementar ou emergencial;

II – das condições de funcionamento e do uso ininterrupto do EPI ao longo do tempo, conforme especificação técnica do fabricante, ajustada às condições de campo;

III – do prazo de validade, conforme Certificado de Aprovação do MTE;

IV – da periodicidade de troca definida pelos programas ambientais, comprovada mediante recibo assinado pelo usuário em época própria; e

V – da higienização.

REQUERIMENTOS FINAIS

Pela análise do exposto, e com as correções apresentadas, restam sanados os motivos que levaram o indeferimento parcial dos pedidos, motivo pela qual se torna imperiosa a conversão do tempo de serviço especial em comum de diversos períodos contributivos, sob pena de atentar contra o melhor Direito.

ASSIM SENDO, requer o provimento do recurso inominado, para o fim de reforma da decisão proferida pelo Juiz a quo, nos seguintes termos:

1. Efetuar a conversão do tempo de serviço especial em comum dos seguintes períodos contributivos: XX/XX/XXXX a XX/XX/XXXX, XX/XX/XXXX a XX/XX/XXXX, XX/XX/XXXX a XX/XX/XXXX, XX/XX/XXXX a XX/XX/XXXX, XX/XX/XXXX a XX/XX/XXXX, XX/XX/XXXX a XX/XX/XXXX, XX/XX/XXXX a XX/XX/XXXX,;
2. Conceder ao Autor o BENEFÍCIO DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO / CONTRIBUIÇÃO, a partir do requerimento administrativo (XX/XX/XXXX), com a majoração do tempo de serviço e a condenação ao pagamento das prestações em atraso, corrigidas na forma da lei, acrescidas de juros de mora desde quando se tornaram devidas as prestações.

Nestes termos,

Pede Deferimento.

Local e Data.

Advogado

OAB/UF

1. Conforme o Expert, o cimento e a cal “são agentes químicos que afetam a pele do trabalhador na construção civil”. (laudo pericial, fl. XX). ↑