[MODELO] Recurso Inominado – Acréscimo 25% aposentadoria – Liminar.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 1ª VARA FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE _____________________-______

Processo nº: xxxxxxxxxxxxx   

XXXXXXXX, já devidamente qualificado nos autos do presente processo, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, por meio de seus procuradores, inconformado com a sentença proferida, interpor

RECURSO INOMINADO

com fulcro no art. 513 e segs. do CPC, c/c 42 da Lei 9.099/95. Nessa conformidade, REQUER o recebimento do recurso, sendo remetidos os autos, com as razões recursais anexas, à Egrégia Turma Recursal, para que, ao final, seja dado provimento ao presente recurso. Deixa de juntar preparo por ser beneficiário de AJG (deferida em sentença).

Nesses Termos;

Pede Deferimento.

______________,________de __________________de 20_______.

RECURSO INOMINADO

Recorrente : xxxxxxxx

Recorrido : Instituto Nacional do Seguro Social

Processo nº : xxxxxxxxxxx

Origem : 1ª Vara Federal de Santa Maria – rito do JEF

ENTENDIMENTO RECENTEMENTE CONSOLIDADO PELA TURMA NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO EM SENTIDO CONTRÁRIO AO DA SENTENÇA PROFERIDA

Colenda Turma

Eméritos Julgadores

O ora Recorrente ajuizou a presente ação previdenciária postulando a majoração de 25% em seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, considerando que foi indeferido o pedido administrativo elaborado em 07 de março de 2014.

Em julgamento liminar, pela hipótese do artigo 285-A do Código de Processo Civil, o Exmo. Magistrado da subseção judiciária de Santa Maria julgou improcedente a demanda, entendendo não ser cabível a concessão do pretendido acréscimo no benefício auferido pelo Recorrente.

Ocorre que o processo epigrafado não poderia ter sentença liminar, conforme adotado pelo Magistrado a quo, visto que dependa de prova essencial para o julgamento da ação. Ademais, também não assiste razão aos fundamentos adotados pelo Magistrado, motivo pelo qual no mérito a reforma da decisão se torna imperativa.

Assim, com o presente recurso busca o Recorrente a anulação da sentença proferida, sendo retornados os autos ao primeiro grau para instrução do feito ou, caso Vossas Excelências entendam possível e cabível, a reforma da sentença e o consequente deferimento do pedido.

Razões Recursais

DO JULGAMENTO LIMINAR DO FEITO

O Exmo. Magistrado valeu-se do que dispõe o artigo 285-A do Código de Processo Civil para julgar o feito, transcrevendo em sentença a decisão proferida pelo Juizado Especial Cível de Santa Maria em processo pretérito.

Ocorre que, com a devida vênia, não poderia ter utilizado o referido procedimento, visto que ele é adotado nos casos em que se trate de matéria exclusivamente de direito, que prescinda de instrução probatória. Veja-se:

Art. 285-A. Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada. (Incluído pela Lei nº 11.277, de 2006) (grifou-se)

No caso dos autos, foi equivocado o método adotado pelo Exmo. Julgador ao proferir a sentença de improcedência.

Isto, pois é fundamental analisar que o processo epigrafado não se trata de matéria exclusivamente de direito, sendo imperativa a instrução probatória, o que obstaculiza a decisão liminar da ação, como foi realizada.

Considerando que, além da possibilidade ou não do acréscimo aos aposentados por hipótese distinta à invalidez, ainda se exige a análise da efetiva dependência de terceiros, tal fato deveria ser dirimido por prova específica (pericial), para que aí então se passasse à análise do mérito jurídico.

Ora, independente do posicionamento do Exmo. Magistrado de primeiro grau quanto ao direito vergastado, é certo que pela importância jurídica do pedido existe grande possibilidade de o feito ser levado a julgamento em tantas outras instâncias, em se tratando de matéria infraconstitucional e constitucional.

Neste sentido, prestigiando a celeridade e a economia exigida nos processos que tramitam sob o rito dos juizados especiais, é prudente a produção de todas as provas indispensáveis a tornar “maduro” o feito a julgamento, seja qual for a interpretação jurídica dada pelo julgador.

Se, hipoteticamente, os Juízes da Turma Recursal, de uma Turma de Uniformização, ou os Ministros de uma Corte Superior entenderem pela possibilidade jurídica do pedido, isto demandará o retorno dos autos para a produção da prova adequada da necessidade de assistência de terceiros. Assim, é flagrante a morosidade que a não produção da perícia médica impõe ao feito.

Logo, a anulação da sentença a quo é imperativa, pelos fundamentos apresentados, devendo ser determinado o retorno dos autos à origem para a adequada instrução processual e posterior julgamento da matéria.

DO MÉRITO

I – DA ISONOMIA CONSTITUCIONAL

Além dos equívocos expostos ao julgar liminarmente a ação, é fato que o entendimento apresentado pelo Exmo. Juiz de primeiro grau encontra-se SUPERADO, não se coadunando com o melhor e mais recente julgamento da Turma Nacional de Uniformização sobre a matéria.

Com efeito, a jurisprudência especializada vem cada vez mais reconhecendo a possibilidade de concessão do acréscimo pretendido nas aposentadorias (distintas à por invalidez), visto a necessária e imperativa análise mais benéfica ao segurado do ordenamento jurídico previdenciário.

Foi longamente discorrido quando do ajuizamento do feito que não guarda qualquer sentido o trato diferenciado aos segurados que, contribuindo igualmente ao RGPS, e aposentando-se em categorias distintas, tenham uns o direito ao acréscimo e outros, não.

A bem da verdade, imprescindível a seguinte análise: é absolutamente possível a concessão da majoração nas aposentadorias por invalidez mesmo após a concessão do benefício, em uma hipotética patologia posterior ou mesmo o agravamento da enfermidade que, originariamente, concedeu o benefício ao segurado. Igualmente, se após a jubilação por idade o segurado for acometido de doença que implique em necessidade de auxílio permanente, não há motivo para a não concessão da referida majoração.

Em uma situação hipotética, que exprime da melhor forma a aplicação da isonomia no caso epigrafado, imagine-se um segurado que possua a idade de 65 anos e tenha vertido número insuficiente de contribuições para a aposentadoria por idade, mas, quando do adimplemento da aludida idade, seja acometido de moléstia incapacitante e assim se aposente por invalidez.

Agora vislumbre-se outro segurado, com a mesma idade e igual patologia incapacitante que possua o número de contribuições necessárias para se aposentar por idade, optando, assim, por este benefício etário.

Se ambos os segurados acometerem-se de posterior grave doença, que exija a assistência permanente de terceiros, será o segurado com MAIOR NÚMERO DE CONTRIBUIÇÕES (que optou pela aposentadoria por idade) prejudicado, enquanto aquele com menos aportes (que se aposentou por invalidez) auferirá a majoração em seu benefício?

Veja-se que o trato diferenciado nos casos postos à análise viola a isonomia, pois dá tratamento diferenciado a quem dele não necessita!

Já foi trazido quando do ajuizamento do feito, e ora se transcreve, a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello^[1] sobre a matéria, um dos mais gabaritados autores do tema constitucional:

“Aquilo que é, em absoluto rigor lógico, necessária e irrefragavelmente igual para todos não pode ser tomado como fator de diferenciação, pena de hostilizar o princípio isonômico. Diversamente, aquilo que é diferenciável, que é, por algum traço ou aspecto, desigual, pode ser diferençado, fazendo-se remissão à existência ou à sucessão daquilo que dessemelhou as situações.

(…) O ponto nodular para exame da correção de uma regra em face do princípio isonômico reside na existência ou não de correlação lógica entre o fator erigido em critério de discrímen e a discriminação legal decidida em função dele.

(…) Ocorre imediata e intuitiva rejeição de validade a regra que, ao apartar situações, para fins de regulá-las diversamente, calça-se em fatores que não guardam pertinência com a desigualdade de tratamento jurídico dispensado.

Esclarecendo melhor: tem-se que investigar, de um lado, aquilo que é erigido em critério discriminatório e, de outro lado, se há justificativa racional para, à vista do traço desigualador adotado, atribuir o específico tratamento jurídico construído em função da desigualdade afirmada. (…)

Então, no que atina ao ponto central da matéria abordada procede afirmar: é agredida a igualdade quando o fator diferencial adotado para qualificar os atingidos pela regra não guarda relação de pertinência lógica com a inclusão ou exclusão no benefício deferido ou com a inserção ou arredamento do gravame imposto.”

“Cabe, por isso mesmo, quanto a este aspecto, concluir: o critério especificador escolhido pela lei, a fim de circunscrever os atingidos por uma situação jurídica – a dizer: o fator de discriminação – pode ser qualquer elemento radicado neles; todavia, necessita, inarredavelmente, guardar relação de pertinência lógica com a diferenciação que dele resulta. Em outras palavras: a discriminação não pode ser gratuita ou fortuita. Impende que exista uma adequação racional entre o tratamento diferenciado construído e a razão diferencial que lhe serviu de supedâneo. Segue-se que, se o fator diferencial não guardar conexão lógica com a disparidade de tratamentos jurídicos dispensados, a distinção estabelecida afronta o princípio da isonomia.”

Assim, Excelências, fato é que a concessão da majoração pleiteada pela simples natureza do benefício, sem haver supedâneo racional não guarda critério de discrímen lógico, ferindo o ordenamento jurídico constitucional, especialmente o artigo 5º da CF/88.

O Exmo. Juiz Federal Roger Raupp Rios contribui para a discussão, no julgamento da apelação cível n.º 0002780-80.2013.404.9999/RS, julgado pelo Tribunal Federal da 4ª Região:

(…) O princípio da igualdade manda que se dê mesmo tratamento a indivíduos e situações semelhantes, exigindo um ônus de justificação para a imposição de tratamento diferenciado. Todo juízo de igualdade implica a eleição de um aspecto da realidade comparada. No mundo real, há igualdades fáticas parciais e desigualdades fáticas parciais. A norma jurídica deve, de modo justo, eleger qual o aspecto da realidade justifica tratamento igual e qual outro aspecto pode, eventualmente, justificar tratamento desigual. Assim, por exemplo, homens e mulheres merecem tratamento igual quanto à não-discriminação na remuneração pelo exercício de mesma atividade (aqui a desigualdade fática parcial – sexo – não justifica tratamento diferenciado), e merecem tratamento desigual quanto à licença-gestante (agora, a desigualdade fática parcial justifica o tratamento desigual).

Na hipótese sub judice, apresenta-se situação onde há igualdade quanto (a) à condição de segurado aposentado da previdência social e (b) ao fato de experimentarem a condição de invalidez, necessitando auxílio de terceiros.

Nos contornos em que discutida a matéria, a desigualdade parcial invocada pela legislação, que enseja valor de benefício diverso, é a origem do benefício de aposentadoria. Àqueles aposentados por invalidez percebem adicional; os demais, não.

Qual a razão do tratamento diferenciado? Esta razão tem fundamento racional que justifique a diferenciação? Tal diferenciação está conforme o sistema jurídico vigente?

No debate jurisprudencial, invoca-se que a aposentadoria por invalidez é, via de regra, imprevisível e fora de planejamento; aduz-se, ademais, que pode haver diferença de renda (na aposentadoria por invalidez, ela será de 100%, ao passo que as demais, pode haver variações).

Como dito, ausentes razões que justifiquem o tratamento diferenciado, é obrigatório um mesmo tratamento. Essa a síntese do mandamento normativo da igualdade. Privilegiar determinada prestação a pessoa em condição de invalidez, em virtude da espécie de benefício pela qual adentrou na proteção previdenciária é, salvo melhor juízo, desarrazoado.

O motivo que justifica a proteção securitária como um todo é o risco social, fundamento de todo sistema de seguridade social. Os benefícios, previdenciários e assistenciais, informam-se, em sua gênese constitucional, configuração legislativa e concretização administrativa, por esta razão. De outro modo, a seguridade social seria oportunidade de favorecimento indevido e privilégio.

Deste modo, se o sistema jurídico considera a necessidade decorrente da invalidez como algo justificador de benefícios (previdenciários e assistenciais), daí extraindo regimes jurídicos e os respectivos direitos subjetivos, não pode desconsiderar este elemento e eleger, como fatores mais importantes, outros elementos circunstanciais e, deste ponto de vista, secundários. Assim, elevar a espécie de benefício (por tempo de serviço ou de contribuição) como fator desigualador de determinado regime jurídico (acréscimo de 25% para quem necessita auxílio de terceiros, por motivo de invalidez, desde que aposentado por invalidez), revela-se incoerente e incongruente. Incoerente, porque a situação de invalidez/deficiência é considerada num momento e desconsiderada em outro; incongruente, porque em desconformidade com a finalidade constitucional de toda a seguridade social e com a razão de ser dos benefícios, sejam eles quais forem.

(grifou-se)

No processo 0501066-93.2014.4.05.8502/SE recentemente julgamento pela Turma Nacional de Uniformização, em março de 2015, o Exmo. Relator Juiz Federal Sérgio Murilo Wanderley Queiroga foi igualmente feliz, ao analisar a matéria constitucional bailada:

Assim, o elemento norteador para a concessão do adicional deve ser o evento "invalidez" associado à "necessidade do auxílio permanente de outra pessoa", independentemente de tais fatos, incertos e imprevisíveis, terem se dado quando o segurado já se encontrava em gozo de aposentadoria por idade. Ora, o detentor de aposentadoria não deixa de permanecer ao amparo da norma previdenciária. Logo, não se afigura justo nem razoável restringir a concessão do adicional apenas ao segurado que restou acometido de invalidez antes de ter completado o tempo para aposentadoria por idade ou contribuição e negá-lo justamente a quem, em regra, mais contribuiu para o sistema previdenciário.

­­­­­­­­­­_{­­­­­­­­­­­}­­­­­­­­­

­­­­­­Seria de uma desigualdade sem justo discrímen negar o adicional ao segurado inválido, que comprovadamente carece do auxílio de terceiro, apenas pelo fato de ele já se encontrar aposentado ao tempo da instalação da invalidez. (grifou-se)

II – DA FONTE DE CUSTEIO

Ainda sob o prisma constitucional, cumpre destacar que a análise do direito à majoração da aposentadoria não esbarra na fonte de custeio (argumento tão adotado por quem entende inviável o pedido), tendo em vista que a pretendida majoração tem caráter eminentemente assistencial, não havendo diferenciação específica no custeio ao Regime Geral, em relação às outras prestações do INSS.

No já mencionado julgado da TNU sobre a matéria (processo 0501066-93.2014.4.05.8502/SE), o Relator fez expressa referência a este ponto:

“(…) é de se registrar que, como não há, na legislação de regência, fonte de custeio específico para o adicional de 25% para os próprios casos de aposentadoria por invalidez, possível concluir que o mesmo se reveste de natureza assistencial. Assim, a sua concessão não gera ofensa ao art. 195, § 5º da CF, ainda mais quando se considera que aos aposentados por invalidez é devido o adicional mesmo sem prévio custeamento do acréscimo, de modo que a questão do prévio custeio, não causando óbice aos aposentados por invalidez, também não deve causar aos demais aposentados, posto que, no caso, se trata de equiparação, por critério de isonomia, entre os benefícios de aposentadoria.” (grifou-se)

Ainda sobre a matéria, repisa-se o que restou julgado pelo TRF da 4ª Região na Apelação Cível n.º 0017373-51.2012.404.9999/RS, voto do Dr. Des. Rogério Favreto:

“Quanto à fonte de custeio do acréscimo de assistência complementar e da possibilidade ora sustentada, de aplicação extensiva ao art. 45 da Lei de Benefícios, a lei não faz menção a nenhum lastro contributivo específico, provavelmente pela sua natureza assistencial, que garante a prestação pelo Estado, independentemente de contribuição à seguridade social (art. 203, CF). Oportuna nesse aspecto, o registro anotado no trabalho acadêmico de Maria Eugênia Bento de Melo, produzido junto à Universidade do Sul de Santa Catarina:

"Assim, a aplicação do acréscimo de 25% da aposentadoria por invalidez não pode ser interpretada de forma isolada, vez que a fonte de custeio desse percentual é a mesma para todas as espécies de aposentadoria do RGPS. Neste norte, a medida plausível a se adotada seria a aplicação extensiva. Isto porque, se se entender que não há fonte de custeio para a extensão às demais espécies de aposentadoria, da mesma forma, dever-se-ia entender que não há fonte de custeio para a própria extensão da aposentadoria por invalidez. E assim seria porque, em momento algum a legislação aponta a fonte de custeio para o acréscimo dos aposentados por invalidez". (A Possibilidade de Extensão do Acréscimo de 25% Previsto no Artigo 45 da Lei nº 8.213/91 aos demais Benefícios de Aposentadorias do Regime Geral da Previdência Social: UNISUL, Tubarão/SC, 2010 – sublinhei).

No mesmo diapasão aponta outro estudo desenvolvido em especialização de Direito Previdenciário:

"Destarte, uma vez evidenciado que o artigo 45 da Lei 8.213/91 tem natureza puramente assistencial, a aplicação deste dispositivo exclusivamente aos aposentados por invalidez, viola não só os princípios da isonomia e o da dignidade da pessoa humana, como também os princípios que regem a assistência social no Brasil, quais sejam, supremacia do atendimento das necessidades sociais, universalização dos direitos sociais, respeito à dignidade do cidadão e igualdade de direitos no acesso ao atendimento." (Maurício Pallotta Rodrigues. "Da Natureza Assistencial do Acréscimo de 25% previsto no Artigo 45 da Lei 8.213, de 24 de julho de 1991").

Com isso, também fica afastada a eventual alegação de conflito com o § 5º do art. 195 da Lei nº 8.213/91 da CF: "Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total". Se não existe fonte específica para o principal – adicional de 25% aos aposentados por invalidez – nem para as demais hipóteses especiais a serem estendidas, incidirá tal exigência. E, como já dito, a falta de previsão específica de custeio decorre do seu caráter assistencial.

Diante desse enfoque, também entendo que independente da modalidade em que se tenha aposentado o segurado, uma vez comprovada a condição de inválido e a real necessidade permanente de assistência de outra pessoa, o segurado terá direito ao acréscimo previsto no art. 45 da Lei de Benefícios. Trata-se, como assinalado no tópico anterior, da busca da melhor interpretação da norma pela sua finalidade protetiva e com efeito prospectivo, objetivando conferir maior vigência aos princípios que regem a seguridade e assistência social.

Portanto, afora a busca da melhor efetividade ao direito protegido, em que caberá ao julgador solucionar a causa atento aos fins da norma aplicável ao caso concreto, incide adicionalmente o aspecto assistencial ao complemento do benefício de aposentadoria, redobrando a necessidade de flexibilização da regra, com norte na proteção à saúde e à vida do segurado.”

Assim sendo, por todos os argumentos adotados, é IMPERATIVA a alteração da sentença, visto que a mesma não merece prosperar, eis que em desencontro com o princípio da isonomia, e ainda em contrariedade com a jurisprudência consolidada pela Turma Nacional de Uniformização. Veja-se o voto/ementa do processo em que se pacificou o entendimento:

PROCESSO: 0501066-93.2014.4.05.8502

ORIGEM: SE – SEÇÃO JUDICIÁRIA DE SERGIPE

REQUERENTE: JANICE OLIVEIRA VIEIRA

PROC./ADV.: FELIPE EMANUEL OLIVEIRA VIEIRA

OAB: SE-5497

REQUERIDO (A): INSS

PROC./ADV.: PROCURADORIA-GERAL FEDERAL

RELATOR (A): JUIZ (A) FEDERAL SÉRGIO MURILO WANDERLEY QUEIROGA

EMENTA

PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO NACIONAL INTERPOSTO PELA PARTE AUTORA. PREVIDENCIÁRIO. ADICIONAL DE 25% PREVISTO NO ART. 45 DA LEI 8.213/91. POSSIBILIDADE DE EXTENSÃO À APOSENTADORIA POR IDADE. CABIMENTO. QUESTÃO DE ORDEM 20. PROVIMENTO DO INCIDENTE. RETORNO À TR DE ORIGEM. EXAME DAS PROVAS.

1.Trata-se de Incidente de Uniformização suscitado por particular pretendendo a reforma de acórdão oriundo de Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais da Seção Judiciária de Sergipe que, mantendo a sentença, rejeitou pedido de concessão do acréscimo de 25% (vinte e cinco por cento) previsto no art. 45 da Lei nº 8.213/91.

2.O aresto combatido considerou que, sendo a parte-autora titular de aposentadoria por idade, não há amparo legal à concessão do acréscimo de 25% (vinte e cinco por cento), previsto no art. 45, da Lei nº 8.213/91, a benefícios previdenciários que não aquele expressamente mencionado no dispositivo legal (aposentadoria por invalidez).

3.A parte-autora sustenta o cabimento do pedido de uniformização por entender que o acórdão recorrido estaria contrário a julgado paradigma que, em alegada hipótese semelhante, entendeu cabível a "aplicação do adicional previsto no art. 45 da Lei nº 8.213, de 1991, mesmo no caso de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição".

4.Na decisão de admissibilidade, proferida pela Presidência desta TNU, apontou-se que "há a divergência suscitada", porquanto o acórdão recorrido e os paradigmas teriam tratado da questão de forma contrastante.

5.A Lei nº 10.259/2001 prevê o incidente de uniformização quando "houver divergência entre decisões sobre questões de direito material proferidas por Turmas Recursais na interpretação da lei" (art. 14, caput). Caberá à TNU o exame de pedido de uniformização que envolva "divergência entre decisões de turmas de diferentes regiões ou da proferida em contrariedade a súmula ou jurisprudência dominante do STJ" (art. 14, § 4º).

6.Do cotejo entre o acórdão combatido e o julgado paradigma, observo que está caracterizada a divergência de entendimento quanto ao direito material posto em análise nos autos, em razão da ocorrência de similitude fática e jurídica entre os julgados recorridos e paradigma. 7.Explico:

8.No acórdão recorrido, a Turma Recursal de Sergipe, mantendo a sentença, rejeitou pedido de concessão, a aposentado por idade, do acréscimo de 25% (vinte e cinco por cento) previsto no art. 45 da Lei nº 8.213/91, sob o seguinte fundamento (sem grifos no original):

"SENTENÇA.

1.fundamentação: A parte autora pretende adicional de 25% sobre aposentadoria por idade.

Rejeito a preliminar de impossibilidade jurídica do pedido, já que o pleito requerido pelo autor envolve análise acerca da possibilidade de interpretação ampliativa da norma que prevê o adicional epigrafado, tratando-se, pois, de análise de mérito.

No mérito, entendo que não merece prosperar a pretensão autoral, pois o referido adicional se encontra intrinsecamente vinculado à concessão da aposentadoria por invalidez, nos moldes do que preconiza o art.45, caput, da Lei nº. 8.213/91.

Se a intenção do legislador fosse contemplar todos os titulares de benefício previdenciário que necessitassem de assistência permanente de terceiros, teria expressamente declarado tal propósito no texto legal, no entanto não o fez.

Não cabe ao judiciário imiscuir-se na função legislativa através do pretexto de interpretação ampliativa, sob pena de ofensa ao princípio da separação dos Poderes.

2.DISPOSITIVO: Rejeito a preliminar suscitada e julgo improcedente o pedido."

"VOTO

Relatório que se dispensa, conforme Leis 10.259/2001 e 9.099/95. Tenho por acertada a valoração de provas e a aplicação do direito realizadas pelo D. Juízo de origem, fazendo constar deste voto os mesmos fundamentos, como se transcritos estivessem, tudo nos termos do art. 46, da Lei nº. 9.099/95, aplicável subsidiariamente aos Juizados Especiais Federais, por força do art. 1º da Lei nº 10.259/2001.

Não há falar em cerceamento de defesa pela ausência produção da prova pericial, no caso, pois a matéria controvertida envolve apenas questão de direito. Além disso, o laudo médico constante do anexo 6, associado à idade da autora seria suficiente à formação do convencimento quanto à necessidade ou não de assistência constante de terceiro, nos termos do quanto previsto no art. 45, da Lei 8.213/91. Acerca da matéria, este relator, inclusive, já decidiu nos autos do processo n.º 0501797-66.2012.4.05.8500, julgado em 13/05/2013, pela impossibilidade de se deferir o acréscimo de 25% previsto no art. 45, da Lei 8.213/91 a outros tipos de aposentadoria diverso da aposentadoria por invalidez.

Ante o exposto, voto pelo desprovimento do recurso, mantendo-se integralmente a decisão recorrida.

Sem custas e nem honorários advocatícios, já que o autor é beneficiário da Justiça Gratuita.".

9.No caso paradigma (Processo nº 2007.72.59.000245-5, 1ª Turma Recursal/SC, Rel. Juiz Federal Andrei Pitten Velloso, j. 27/08/2009), concedeu-se o adicional previsto no art. 45 da Lei 8.213/91, não obstante a parte autora naquele feito fosse titular de aposentadoria por tempo de contribuição.

10.Portanto, há a similitude fática a permitir o conhecimento do presente incidente de uniformização, uma vez que se partiu do mesmo fato (de mesma natureza/titularidade de aposentadoria que não seja por invalidez) para se chegar a conclusões jurídicas divergentes (substrato do incidente): no caso recorrido entendeu que não fazia o segurado jus ao adicional previsto no art. 45 da Lei 8.213/91; no paradigma concedeu-se o acréscimo de 25% sobre o benefício.

11.Assim, presente a divergência de interpretação, passo ao exame do mérito do pedido de uniformização de interpretação.

12.A controvérsia centra-se no cabimento da extensão do adicional previsto no art. 45 da Lei nº 8.213/91 para a aposentadoria por idade, no caso de o segurado aposentado "necessitar da assistência permanente de outra pessoa".

13.Dispõe a Lei nº 8.213/91:

"Art. 45. O valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa será acrescido de 25% (vinte e cinco por cento).

Parágrafo único. O acréscimo de que trata este artigo:

a) será devido ainda que o valor da aposentadoria atinja o limite máximo legal;

b) será recalculado quando o benefício que lhe deu origem for reajustado;

c) cessará com a morte do aposentado, não sendo incorporável ao valor da pensão."

14.Portanto, de acordo com a Lei 8.213/1991, o valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa será acrescido de 25%. A legislação prevê textualmente sua concessão apenas para os beneficiários da aposentadoria por invalidez.

15.Entretanto, aplicando-se o princípio da isonomia e se utilizando de uma análise sistêmica da norma, conclui-se que referido percentual, na verdade, é um adicional previsto para assistir aqueles que necessitam de auxílio de terceira pessoa para a prática dos atos da vida diária. O seu objetivo é dar cobertura econômica ao auxílio de um terceiro contratado ou familiar para apoiar o segurado nos atos diários que necessitem de guarida, quando sua condição de saúde não suportar a realização de forma autônoma.

16.O que se pretende com esse adicional é prestar auxílio a quem necessita de ajuda de terceiros, não importando se a invalidez é decorrente de fato anterior ou posterior à aposentadoria. A aplicação da interpretação restritiva do dispositivo legal, dela extraindo comando normativo que contemple apenas aqueles que adquiriram a invalidez antes de adquirido o direito à aposentadoria por idade ou tempo de contribuição, por exemplo, importaria em inegável afronta ao direito de proteção da dignidade da pessoa humana e das pessoas portadoras de deficiência.

17.Sobre este ponto, importante registrar que o Estado brasileiro é signatário e um dos principais artífices da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, promulgado pelo Decreto Presidencial n. 6.949, de 25 de agosto de 2009, após aprovação pelo Congresso Nacional, por meio do Decreto Legislativo n.186, de 9 de julho de 2008, conforme o procedimento do § 3º do art. 5º da Constituição, detendo, portanto, força de emenda constitucional.

18.A referida Convenção, que tem por propósito "promover, proteger e assegurar o exercício pleno e equitativo de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais por todas as pessoas com deficiência e promover o respeito pela sua dignidade inerente", reconhece expressamente a "necessidade de promover e proteger os direitos humanos de todas as pessoas com deficiência, inclusive daquelas que requerem maior apoio", em flagrante busca de minorar as diferenças existentes nos mais diversos ramos da atuação humana em detrimento dos portadores de deficiência, revelando-se inadmissível, portanto, que a lei brasileira estabeleça situação de discriminação entre os próprios portadores de deficiência, ainda mais num campo de extremada sensibilidade social quanto o é o da previdência social.

19.Em seu artigo 5.1, o Diploma Internacional estabelece que "Os Estados Partes reconhecem que todas as pessoas são iguais perante e sob a lei e que fazem jus, sem qualquer discriminação, a igual proteção e igual benefício da lei". Por sua vez, o art. 28.2.e, estabelece que os "Estados Partes reconhecem o direito das pessoas com deficiência à proteção social e ao exercício desse direito sem discriminação baseada na deficiência, e tomarão as medidas apropriadas para salvaguardar e promover a realização desse direito, tais como: Assegurar igual acesso de pessoas com deficiência a programas e benefícios de aposentadoria".

20.Temos, portanto, comandos normativos, internalizados com força de norma constitucional, que impõem ao art. 45 da Lei n. 8213/91 uma interpretação à luz de seus princípios, da qual penso ser consectário lógico encampar sob o mesmo amparo previdenciário o segurado aposentado por idade que se encontra em idêntica condição de deficiência.

21.Assim, o elemento norteador para a concessão do adicional deve ser o evento "invalidez" associado à "necessidade do auxílio permanente de outra pessoa", independentemente de tais fatos, incertos e imprevisíveis, terem se dado quando o segurado já se encontrava em gozo de aposentadoria por idade. Ora, o detentor de aposentadoria não deixa de permanecer ao amparo da norma previdenciária. Logo, não se afigura justo nem razoável restringir a concessão do adicional apenas ao segurado que restou acometido de invalidez antes de ter completado o tempo para aposentadoria por idade ou contribuição e negá-lo justamente a quem, em regra, mais contribuiu para o sistema previdenciário.

22.Seria de uma desigualdade sem justo discrímen negar o adicional ao segurado inválido, que comprovadamente carece do auxílio de terceiro, apenas pelo fato de ele já se encontrar aposentado ao tempo da instalação da invalidez.

23.Por fim, é de se registrar que, como não há, na legislação de regência, fonte de custeio específico para o adicional de 25% para os próprios casos de aposentadoria por invalidez, possível concluir que o mesmo se reveste de natureza assistencial. Assim, a sua concessão não gera ofensa ao art. 195, § 5º da CF, ainda mais quando se considera que aos aposentados por invalidez é devido o adicional mesmo sem prévio custeamento do acréscimo, de modo que a questão do prévio custeio, não causando óbice aos aposentados por invalidez, também não deve causar aos demais aposentados, posto que, no caso, se trata de equiparação, por critério de isonomia, entre os benefícios de aposentadoria.

24.Aponte-se, ainda, que aqui não se está extrapolando os limites da competência e atribuição do Poder Judiciário, mas apenas interpretando sistematicamente a legislação, bem como à luz dos comandos normativos de proteção à pessoa portadora de deficiência, inclusive nas suas lacunas e imprecisões, condições a que está sujeita toda e qualquer atividade humana.

25.Neste sentido, entendo que a indicação pelo art. 45 da Lei n º 8.213/91 do cabimento do adicional ao aposentado por invalidez, antes de ser interpretada como vedação à extensão do acréscimo aos demais tipos de aposentadoria, pela ausência de menção aos demais benefícios, deve ser entendida como decorrente do fato de ser o adicional devido em condições de incapacidade, usualmente associada à aposentadoria por invalidez, porém, não exclusivamente, tal como na hipótese em que a invalidez se instale após a concessão do benefício por idade ou por tempo de contribuição.

26.Em conclusão, uma vez comprovada a incapacidade total e definitiva do recorrente para o trabalho ou para atividade que lhe garanta a subsistência e a necessidade de contar com a assistência permanente de outra pessoa, faz jus ao adicional previsto no art. 45 da Lei 8.213/91.

27.Porém, tal questão fática (incapacidade e necessidade de assistência de terceiros) não foi enfrentada pelos julgados recorrido, de modo que, implicando o provimento do presente incidente, quanto à matéria de direito, na necessidade de reexame da matéria de fato, devem os autos retonarem à TR de origem para reapreciação das provas (conforme a Questão de Ordem nº 20/TNU).

28.Incidente conhecido e provido, em parte, para firmar a tese de que é extensível à aposentadoria por idade, concedida sob o regime geral da Previdência Social, o adicional previsto no art. 45 da Lei 8.213/91 para a aposentadoria por invalidez, uma vez comprovados os requisitos ali previstos.

ACORDÃO

Acordam os membros desta Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência em CONHECER DO PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO, DANDO-SE PARCIAL PROVIMENTO o recurso da parte autora, para determinar o retorno os autos à TR de origem, para reapreciação das provas referentes à incapacidade da parte-autora e a sua necessidade de ser assistida por terceiro, nos termos do voto -ementa do Juiz Federal Relator.

Brasília/DF, 12 de março de 2015.

SÉRGIO MURILO WANDERLEY QUEIROGA

Juiz Federal Relator

(grifos não presentes no original)

DO PEDIDO

Assim sendo, POSTULA pelo provimento do presente recurso, para fins de anulação da sentença e retorno dos autos ao primeiro grau, visando à abertura da instrução processual.

Subsidiariamente, caso Vossas Excelências entendam possível, postula pela reforma da sentença, deferido o pedido inaugural, condenando o INSS a conceder e implantar o acréscimo pela dependência de terceiros no benefício de aposentadoria auferido pelo Recorrente.

Por fim, pugna pelo prequestionamento dos artigos 5º e 195, §5º da Constituição Federal, tão como o artigo 28.2.e da CONVENÇÃO SOBRE OS DIREITOS DAS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA, que por disposição legal (Decreto Presidencial 6.949/09) possui força de emenda constitucional.

Nesses Termos;

Pede Deferimento.

______________,________de __________________de 20_______.

1. MELLO, Celso Antônio Bandeira de – Conteúdo Jurídico do Princípio de Igualdade. São Paulo: Editora Malheiros, 3ª Edição, 2010 (pags. 32, 37 e 38, 39) ↑