[MODELO] Recurso Extraordinário – Violação Princípio Legalidade

Exmo. Sr. Desembargador Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul



Processo nº 00/00000
Apelação Cível nº 0000000
Recorrente: Município de Coquinhos
Recorrido : Fulana de Tal






O Município de Coquinhos vem respeitosamente perante perante V. Exa. para apresentar Recurso Extraordinário por violação aos arts. 37, XIV, da Carta da República, com a redação dada pela EC 19/98 e ao art. 17, caput, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, contra o r. acórdão do processo em epígrafe, nos fundamentos que seguem em anexo.


Coquinhos, 22 de maio de 2007.

Fulano de Tal,
Procurador do Município
OAB/RS nº 000000










———–
(nova petição)
Egrégio Supremo Tribunal Federal




Processo nº 00/000000000
Apelação Cível nº 000000
Recorrente: Município de Coquinhos
Recorrido : Fulana de Tal












O Município de Coquinhos vem respeitosamente perante perante V. Exa. para apresentar Recurso Extraordinário por violação aos arts. 37, XIV, da Carta da República, com a redação dada pela EC 19/98 e ao art. 17, caput, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, contra o r. acórdão do processo em epígrafe, nos fundamentos que seguem supra.


Resumo da Lide


A autora ingressou com ação ordinária visando restaurar a forma de cálculo que vinha sendo aplicada pela administração até maio de 2003.

Narra que até maio de 2003 o pagamento de sua gratificação adicional incidia sobre a remuneração.

Acontece, segundo afirma, que a Administração mudou a forma de cálculo, vindo a pagar a gratificação adicional calculada sobre o salário básico e não mais sobre a remuneração.

Invoca, para tanto, direito adquirido e prescrição do direito da Administração modificar a fórmula do cálculo.

A ação foi julgada improcedente na primeira instância. O Tribunal deu provimento à apelação, ao decidir sob a seguinte ementa:

APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. BASE DE CÁLCULO DAS VANTAGENS PECUNIÁRIAS. VEDAÇÃO dO ART. 37, XIV, DA CF/88 que não alcança o direito adquirido antes da edição da ec n.º 19/98. O disposto no art. 37, XIV, da CF/88, com a redação da EC N.º 19/1998, resultante, portanto, do poder constituinte derivado, deve respeitar o direito adquirido, cláusula pétrea da Carta Política. Precedentes desta Corte. APELO PROVIDO. Apelação Cível Quarta Câmara Cível; Nº 70018519496; Comarca de Pelotas ONORINA SANTOS DA SILVA APELANTE; MUNICíPIO DE PELOTAS APELADO

Em suma, o acórdão entendeu que a alteração de cálculo da remuneração feriu a Constituição Federal em dois aspectos:


a) O art. 37, XIV da Constituição Federal não se aplica ao passado, atingindo relações jurídicas consolidadas, sob pena de ofensa ao direito adquirido.

b) Necessidade da Administração instaurar o processo administrativo.


Preliminarmente

O recurso deve ser conhecido, eis que há existência de questões relevantes do ponto de vista econômico e jurídico, que ultrapassam o interesse subjetivo da causa, nos termos do art. 543-A, do CPC, com a redação dada pela Lei nº 11418/2006.

Repercussão Jurídica

Primeiramente, cumpre dizer que a Administração Pública está adstrita ao princípio da legalidade, não sendo por acaso o fato deste ter sido mencionado em primeiro lugar no caput do art. 37, caput da Carta da República:

“A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)”

(…)

Alexandre de Moraes, comentando o princípio da legalidade, leciona que “o tradicional princípio da legalidade, previsto no art. 5º, II, da Constituição Federal e anteriormente estudado, aplica-se normalmente na Administração Pública, porém de forma mais rigorosa e especial, pois o administrador público somente poderá fazer o que estiver expressamente autorizado em lei e nas demais espécies normativas, inexistindo, pois, incidência de sua vontade subjetiva, pois na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza, diferentemente da esfera particular, onde será permitido a realização de tudo que a lei não proíba”(Direito Constitucional, Alexandre de Moraes, pág. 311, 12ª Edição, Editora Atlas).

Neste sentido, uma decisão que obriga ao Município violar o preceito mais importante para a estrutura de um Estado Democrático de Direito é de manifesta repercussão jurídica, eis que a violação de um princípio, conforme o jurista Celso Antônio Bandera de Melo, “é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório mas a todo o sistema de comandos. É a forma mais grave de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra" (Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, 11 ed., São Paulo, Malheiros, 2012, p. 630).


Repercussão Econômica

A manutenção do decisum, ora hostilizado, representa encargo econômico ao Município, cujo precedente servirá de exemplo para outras ações judiciais para os milhares de servidores municipais do Brasil, sendo da sabença geral a difícil situação econômica dos municípios da Federação, colocando em risco outras atividades essenciais de competência municipal, tal como a saúde, educação, saneamento e a manutenção da continuidade dos serviços públicos.


Da Admissibilidade


O recurso extraordinário funda-se na violação aos arts. 37, XIV e ao art. 17, caput, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

A Constituição Federal determina que:

“Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:


III – julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:

a) contrariar dispositivo desta Constituição;”

Assim sendo, o recurso extraordinário deve ser admitido.

No mérito


O art. 37, XIV, da Carta da República, com a redação dada pela EC 19/98, dispõe que "os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores".

Com o fim de aclarar quaisquer incertezas acerca da aplicação do art. 37, XIV da CF, o art. 17 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias dispõe que não se admite direito adquirido em relação à percepção de proventos de aposentadoria que estejam sendo recebidos em desacordo com a Constituição Federal:

“Art. 17. Os vencimentos, a remuneração, as vantagens e os adicionais, bem como os proventos de aposentadoria que estejam sendo percebidos em desacordo com a Constituição serão imediatamente reduzidos aos limites dela decorrentes, não se admitindo, neste caso, invocação de direito adquirido ou percepção de excesso a qualquer título.

§ 1º, § 2º – (…)”

Sinale-se que EC 19/98, apenas reiterou o disposto no art. 37, XIV da Constituição Federal, determinando a adequação dos vencimentos de todos os servidores que estivessem em desacordo com a Constituição Magna, que em seu artigo 29 dispõe: "Os subsídios, vencimentos, remuneração, proventos da aposentadoria e pensões e quaisquer outras espécies remuneratórias adequar-se-ão, a partir da promulgação desta Emenda, aos limites decorrentes da Constituição Federal, não se admitindo a percepção de excesso a qualquer título".

Portanto, a afirmação de que é inaplicável o art. 17 da ADCT pelo fato de que houve alteração do art. 37, XIV pela EC nº19/98, ou pelo fato da recorrida ter se aposentado em 1991, é carente de fundamento legal, mesmo por que na redação original da Carta de 1988 já existia a proibição de conceder acréscimos acumulados para fins de concessão de acréscimos posteriores.

Por demasia, cite-se que também o art. 17 da ADCT, mencionado supra, fez parte do texto original da Constituição Federal. Portanto a servidora percebia remuneração de forma inconstitucional desde 5 de outubro de 1988, data da promulgação da Carta Magna.

Neste sentido, se a servidora recebia proventos em desacordo com a Constituição Federal, a Administração tem o dever de saná-lo, fundado no princípio da legalidade e no seu poder de auto-tutela (Súmula 473/STF).

Com efeito, a Administração não poderia adotar outro comportamento, frente ao ato maculado de vício insanável, que não o de invalidá-lo, sob pena de o administrador incorrer em improbidade administrativa (art. 10, IX e 11 da lei 8.429/92). O objeto do ato invalidador é, pois, a retirada do mundo jurídico da fonte produtora de efeitos ilegais, isto é, o ato viciado por estar em desacordo com a Constituição.

Ademais, convém lembrar que, ao contrário do que decidiu o acórdão, o servidor público não tem direito adquirido sobre regime jurídico, conforme a pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.


Desnecessidade de instauração de processo administrativo


A instauração de processo administrativo pressupõe litígio ou acusação de ilícito imputado ao servidor.

Por outro lado, entender que para todo e qualquer ato administrativo deve ser instaurado processo administrativo, fatalmente amesquinhará o poder de autotutela da administração pública, devendo o art. 5º, LV, da Constituição Federal, que assegura o contraditório e ampla defesa aos litigantes, ser interpretado à luz do princípio da razoabilidade, do contrário será inviabilizada a aplicação da Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal:

“A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.”

Neste sentido, a jurisprudência:

EMENTA: – DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RETIFICAÇÃO DE ATO DE APOSENTAÇÃO. REDUÇÃO DE PROVENTOS, COM BASE NO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE (ART. 37, CAPUT, DA C.F.). DESNECESSIDADE DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO, COM OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA, DO DEVIDO PROCESSO LEGAL E DA IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS. 1. O acórdão recorrido julgou válido ato de governo local (municipal), contestado em face da Constituição Federal. Tanto basta para que seja conhecido o R.E., interposto com base no art. 102, III, "c", da Constituição Federal. 2. O ato municipal, retificando o ato de aposentação do impetrante, ora recorrente, reduziu seus proventos aos limites legais, cumprindo, assim, o princípio constitucional da legalidade (art. 37, caput, da C.F.). 3. Mantendo-o, o acórdão recorrido não ofendeu os princípios constitucionais do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, até porque tal retificação prescinde de procedimento administrativo (Súmulas 346 e 473, 1ª parte). 4. Nem afrontou o princípio da irredutibilidade de vencimentos e proventos, pois só seriam irredutíveis os vencimentos e proventos constitucionais e legais. Não os ilegais. 5. Para a retificação, o Prefeito valeu-se da legislação municipal, que considerou aplicável ao caso do impetrante. 6. E esta Corte, em R.E., não interpreta direito municipal (Súmula 280). 7. Não ofendidos os princípios constitucionais focalizados no R.E., este é conhecido pela letra "c", mas improvido. 8. Decisão unânime: 1ª Turma do S.T.F. RE 185255 / AL – ALAGOAS RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a): Min. SYDNEY SANCHES; Julgamento: 01/04/1997 Órgão Julgador: Primeira Turma; Publicação DJ 19-09-1997 PP-45548 EMENT VOL-01883-05 PP-00863

Posteriormente, a 1.ª Turma do STF (RE 224.283-6-SP, julgado em 11.09.01, Rel. a Sra. Ministra ELLEN GRACIE, DJU 11.10.01, p. 620) estabeleceu que: "… o art. 5.°, LV, pressupõe litígio ou acusação, não se aplicando, assim, à espécie, já que se trata de nulidade…".

Isto posto, requer que seja dado provimento ao recurso extraordinário, com o fim de restaurar o comando dos arts. 37, XIV, da Carta da República, com a redação dada pela EC 19/98 e ao art. 17, caput, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

Coquinhos, 23 de maio de 2007.


Fulano de Tal
Procurador do Município
OAB nº 0000