[MODELO] Recurso Extraordinário – Regime de cumprimento da pena

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ

Ref.: Apelação Criminal nº. 334455-66.2014.8.09.0001/1

JOÃO DAS QUANTAS ( “Recorrente” ), já devidamente qualificado nos autos da Apelação Criminal em destaque, vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, por intermédio de seu patrono que ora assina, alicerçado no art. 102, inc. III, alínea “a”, da Constituição Federal, bem como com supedâneo no art. 26 e segs. da Lei nº. 8038/90(LR) c/c art. 321 e segs. do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, vem, tempestivamente, interpor o presente

RECURSO EXTRAORDINÁRIO,

em razão do v. acórdão de fls. 347/358 do recurso em espécie, onde, para tanto, apresenta as Razões acostadas.

Dessa sorte, tendo em conta que decisão afrontou o art. 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal, quando fixara regime inicial do cumprimento da pena (fechado), apegou-se à gravidade abstrata do delito.

Requer que essa Eg. Presidência conheça e admita este recurso, com a consequente remessa dos autos ao Egrégio Supremos Tribunal Federal.

Igualmente, ex vi legis, solicita que Vossa Excelência determine, de logo, que a parte recorrida responda, querendo, no prazo de 15 (quinze) dias, sobre os termos da presente. (Lei 8.038/90, art. 27)

Respeitosamente, pede deferimento.

Curitiba (PR), 00 de março de 0000.

RAZÕES DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO

RECORRENTE: JOÃO DAS QUANTAS

Apelação Criminal nº. 334455-66.2014.8.09.0001/1

EGRÉGIO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

COLENDA TURMA JULGADORA

PRECLAROS MINISTROS

(1) – DA TEMPESTIVIDADE DO RECURSO

Este recurso deve ser considerado como tempestivo, porquanto o Recorrente fora intimado da decisão recorrida por meio do Diário da Justiça Eletrônico, o qual circulou no dia 00 de março de 0000 (sexta-feira).

Portanto, à luz do que rege a Lei de Recursos (Lei nº. 8038/90, art. 26), plenamente tempestivo o presente Recurso Extraordinário, quando interposto na presente data.

(2) – CONSIDERAÇÕES DO PROCESSADO

(Lei 8.038/90, art. 26, inc. I )

O Recorrente fora condenado pelo d. Juiz de Direito da 00ª Vara Criminal de Curitiba (PR), pela prática de associação para prática de tráfico de entorpecentes. (Lei nº. 11.343/2006, art. 35) Da análise das circunstâncias judiciais, o MM Juiz de Direito processante do feito fixou a pena-base em cinco anos e seis meses de reclusão, tornando-a definitiva em razão da ausência de atenuantes e agravantes. (fls. 259)

Inconformado, o Recorrente apelou ao Tribunal de piso, o qual negou provimento ao recurso de apelação. Nesse aspecto em foco (regime inicial do cumprimento da pena), o Tribunal de origem rechaçou a pretensão de estabelecer-se o regime inicial semiaberto, quando apoiou-se, em síntese, nos seguintes fundamentos:

“Acertada a sentença condenatória no que diz respeito ao cumprimento inicial da pena. O MM Juiz de direito ao individualizar a pena, nos moldes dos artigos 59 e 69 do Estatuto Repressivo, examinou a culpabilidade e assim estabeleceu: ‘A culpabilidade é alta, pertinente ao tipo penal em debate, sendo reprováveis sua conduta; colhe-se dos autos que o acusado é primário; não há elementos probatórios contrários à sua vida social; a personalidade do acusado é a do homem comum; os motivos não o favorecem, prejudicando ao extremo o meio social apoiando o tráfico ilícito de entorpecentes; as circunstâncias são desfavoráveis; as consequências extra penais são graves, disseminando o vício no meio social; a vítima é a sociedade e seu comportamento nada ajudou a postura do acusado.

Deste modo, estabeleço a pena-base de cinco (5) anos de reclusão e 100 dias-multa.

( . . . )

“Inexiste atuante e agravante, bem como causas especiais de diminuição e aumento, motivo pelo qual tomo a pena-base como definitiva para fixá-la em cinco (5) anos de reclusão e 100 dias-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato.

( . . . )

Tendo em conta a disciplina do artigo 33 do Código Penal, fixo o regime fechado para o cumprimento inicial da pena. ‘

Neste azo, uma vez que a delimitação da reprimenda atendeu aos ditames legais, nada há a reparar na decisão recorrida. “

( destacamos )

Destarte, certamente houve error in judicando. Há notória inadequação do regime inicial do cumprimento da pena. Por esse norte, o acórdão merece reparo, especialmente quando contrariou texto da Constituição Federal, dando azo à interposição do presente Recurso Extraordinário.

(3) – DO CABIMENTO DO PRESENTE RECURSO EXTRAORDINÁRIO

( Lei 8.038/90, art. 26, inc. II )

CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 102, INC. III, “A”

Segundo a disciplina do art. 102, inc. III, letra “a” da Constituição Federal, é da competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal, apreciar Recurso Extraordinário fundado em decisão proferida em última ou única instância, quando a mesma contrariar dispositivos da Carta Política.

CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Art. 103. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição Federal, cabendo-lhe :

( . . . )

III – julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas, em única ou última instância, quando a decisão recorrida:

a) contrariar dispositivo desta constituição;

( . . . )

Na hipótese em estudo, há situação concreta que converge ao exame deste Recurso Extraordinário por esta Egrégia Corte.

^{( i ) PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE}

O presente Recurso Extraordinário é (a) tempestivo, quando o foi interposto dentro do prazo previsto na Lei nº. 8038/90(art. 26), (b) o Recorrente tem legitimidade para interpô-lo e, mais, (c) há a regularidade formal do mesmo.

Ademais, a decisão recorrida foi proferida em “última instância”, não cabendo mais nenhum outro recurso na instância originária.

Nesse sentido:

(STF) – Súmula:

Súmula nº 281 – É inadmissível o recurso extraordinário, quando couber, na justiça de origem, recurso ordinário da decisão impugnada.

Por outro ângulo, a questão constitucional foi devida prequestionada, quando a mesma foi expressamente ventilada, enfrentada e dirimida pelo Tribunal de origem.

STF – Súmula nº 282 – É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada.

STF – Súmula nº 356 – O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do pré-questionamento.

Outrossim, todos os fundamentos lançados no Acórdão guerreado foram devidamente infirmados pelo presente recurso, não havendo a incidência da Súmula 283 desta Corte.

STF – Súmula nº 283 – É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles.

Da mesma sorte, o debate trazido à baila não importa reexame de provas, mas sim, ao revés, unicamente matéria de direito, não incorrendo, portanto, com a regra ajustada na Súmula 279 desta Egrégia Corte.

STF – Súmula nº 279. Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário.

(4) – PRELIMINARMENTE

DA EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL

(Constituição Federal, art. 103, § 3º )

O Recorrente, em obediência aos ditames do art. 102, § 3º, da Constituição Federal, bem como do art. 543-A, § 2º, do Código de Processo Civil c/c art. 327 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, em preliminar ao mérito, ora demonstra, fundamentadamente, a existência de repercussão geral no caso em apreço.

Da análise do acórdão guerreado, extrai-se, sem qualquer dificuldade, que a decisão feriu de morte o princípio constitucional da individualização da pena. (CF, art. 5º, inciso XLVI)

O juízo monocrático de piso, acompanhado pelo Tribunal de origem, ao delimitar o regime inicial para o cumprimento da pena, exasperou-a além da previsão mínima legal (regime semiaberto), tendo em conta a gravidade abstrata do delito de associação para o tráfico para fixá-lo acima do limite mínimo definido por lei. (CP, art. 33, § 2º, “b”)

Esta Corte já definiu que o julgador deverá considerar os elementos contidos no Código Penal (CP, art 33, §§ 2º e 3º), para fixar o regime inicial do cumprimento da pena. Desse modo, só poderá agravar-se a pena havendo elementos justificadores no proceder do réu na perpetração do delito, ainda assim motivando expressamente tais elementos.

Observando preservar a proporcionalidade na apenação do réu, surgiram os seguintes verbetes:

STF – Súmula 718: A OPINIÃO DO JULGADOR SOBRE A GRAVIDADE EM ABSTRATO DO CRIME NÃO CONSTITUI MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA A IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS SEVERO DO QUE O PERMITIDO SEGUNDO A PENA APLICADA.

STF – Súmula 719: A IMPOSIÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO MAIS SEVERO DO QUE A PENA APLICADA PERMITIR EXIGE MOTIVAÇÃO IDÔNEA.

Com efeito, levando-se em conta que a decisão em liça contrariou Súmulas do Supremo Tribunal Federal, há repercussão geral e, por esse ângulo, o presente Recurso Extraordinário, que trata da mesma matéria em foco, deve ter regular processamento. (CPC, art. 543-A, § 3º c/c art. 3º, do CPP)

Nesse sentido, apropriado evidenciar o magistério de Ada Pellegrini Grinover:

“De acordo com o que vem previsto no art. 543-A, § 1º, do CPC, ‘para efeito da repercussão geral, será considerada a existência, ou não, de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa’. E o § 3º, do mesmo artigo, esclarece que ‘haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar decisão contrária a súmula ou jurisprudência do Tribunal. “ (GRINOVER, Ada Pellegrini. Recursos no Processo Penal: teoria geral dos recursos, recursos em espécie, ações de impugnação, reclamação aos Tribunais. 7ª Ed. São Paulo: RT, 2011. Pág. 207)

(5) – DO DIREITO

(Lei 8.038/90, art. 26, inc. I )

4.1. VIOLAÇÃO DE NORMA CONSTITUCIONAL

Constituição Federal, art. 5º, inc. XLVI

No tocante ao regime inicial do cumprimento da pena fixado na decisão recorrida, certamente houve indevida agravação.

Bem sabemos que a individualização da pena obedece ao sistema trifásico. Nesse enfoque, o inaugural cumprimento da pena deve ser apurada à luz do que rege o art. 33, § 3º, do Estatuto Repressivo, a qual remete aos ditames do art. 59 do mesmo diploma legal.

CÓDIGO PENAL

Art. 33 – A pena ( . . . )

[ . . . ]

§ 3º – A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.

Em que pese a orientação fixada pela norma penal supra-aludida, o Tribunal local pecou ao apegar-se à gravidade abstrata do delito. Com efeito, exasperou-se o regime inicial do cumprimento da pena, confirmando a sentença monocrática condenatória.

Nesse ponto específico, extraímos da decisão em liça passagem que denota claramente o descabido aumento da pena-base:

“… os motivos não o favorecem, prejudicando ao extremo o meio social apoiando o tráfico ilícito de entorpecentes; as circunstâncias são desfavoráveis; as consequências extra penais são graves, disseminando o vício no meio social; a vítima é a sociedade e seu comportamento nada ajudou a postura do acusado.”

Como se percebe, o Tribunal de piso destacou que o apoio ao tráfico ilícito de entorpecentes prejudica o meio social e, mais, que tal diretriz dissemina vício no meio social. Afrontou, sem sombra de dúvidas, o princípio da individualização da pena.

A esse respeito, vejamos as lições de Julio Fabbrini Mirabete:

“ É norma constitucional, no Direito Brasileiro, que ‘a lei regulará a individualização da pena’ (art. 5, XLVI, da CF). A individualização é uma das chamadas garantias criminais repressivas, constituindo postulado básico da justiça. Pode ser ela determinada no plano legislativo, quando se estabelecem e se discriminam as sanções cabíveis nas várias espécies delituosas (individualização in abstrato), no plano judicial, consagrada no emprego do prudente arbítrio e discrição do juiz, e no momento executório, processada no período de cumprimento da pena que se abrange medida judiciais e administrativas, ligadas ao regimento penitenciário, à suspensão da pena, ao livramento condicional etc.

Quanto ao momento judicial, deve ser a pena fixada inicialmente entre os limites mínimo e máximo estabelecidos para o ilícito penal. Nos termos do art. 59, o julgador, atendendo às circunstâncias judiciais, deve não só determinar a pena aplicável entre as cominadas alternativamente (reclusão ou detenção, reclusão ou multa, detenção ou multa) como também fixar, dentro dos limites legais, a quantidade da sanção (incisos I e II). “ (MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 26ª Ed. São Paulo: Atlas, 2010, vol. 1. Pág. 298)

Leve-se em conta, ademais, que a própria decisão estipulou que o Recorrente é primário.

A propósito, sobre o tema em vertente Cezar Roberto Bitencourt professa que o art. 33 do Código Penal deve ser analisado e conjugado com a diretriz do art. 59, do mesmo Diploma Legal, in verbis:

“ Conjugando-se o art. 33 e seus parágrafos e o art. 59, ambos do Código Penal, constata-se que existem circunstâncias judiciais em que determinado regime inicial é facultativo. Neste caso, quando o regime inicial for ´facultativo´, os elementos determinantes serão os do art. 59 do CP(art. 33, § 3º, do CP). “(BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 16ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2011, vol. 1. Pág. 521)

É consabido que o magistrado deve, ao individualizar a pena, observar a mínima fundamentação para registrar a exacerbação do regime inicial do cumprimento. Não foi o caso.

Na hipótese em estudo, o magistrado processante do feito considerou como circunstâncias desfavoráveis a “culpabilidade alta” e, mais, “reprováveis sua conduta.”

Esta Corte já definiu que o julgador deverá considerar os elementos contidos no Código Penal (CP, art 33, §§ 2º e 3º), para assim fixar o regime inicial do cumprimento da pena. Desse modo, só poderia agravar-se a pena havendo elementos justificadores no proceder do réu na perpetração do delito, ainda assim motivando expressamente tais elementos.

Observando preservar a proporcionalidade na apenação do réu, surgiu os seguintes verbetes do Supremo Tribunal Federal:

STF – Súmula 718: A OPINIÃO DO JULGADOR SOBRE A GRAVIDADE EM ABSTRATO DO CRIME NÃO CONSTITUI MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA A IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS SEVERO DO QUE O PERMITIDO SEGUNDO A PENA APLICADA.

STF – Súmula 719: A IMPOSIÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO MAIS SEVERO DO QUE A PENA APLICADA PERMITIR EXIGE MOTIVAÇÃO IDÔNEA.

Na mesma esteira de entendimento, esta Corte editou a Súmula 440.

A fundamentação, pois, é mínima e escassa, merecendo o necessário reparo.

Nesse sentido, esta Egrégia Corte já tem decido que:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. APLICAÇÃO EM GRAU MÉDIO (1/4). FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO. REGIME INICIAL FECHADO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. A jurisprudência pacífica desta corte e do STJ é no sentido de que a incidência de circunstância atenuante não reduz a pena para aquém do mínimo legal. II. O tribunal regional federal da 1ª região reformou a sentença condenatória para aumentar a fração de redução da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 para ¼ (um quarto). A corte regional deixou de aplicar o redutor no grau máximo permitido por entender que o comportamento do recorrente apresentou um maior grau de reprovabilidade, diferente da conduta das chamadas “mulas”, haja vista ter adquirido a droga com seus próprios recursos, para posterior revenda. III. Mantida a reprimenda no patamar superior a 4 (quatro) anos, fica superado o pedido de conversão da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, porquanto não atendido o requisito objetivo previsto no art. 44, I, do Código Penal. lV. A fixação do regime fechado para o início do cumprimento da pena imposta ao recorrente está em desconformidade com a Súmula nº 719 desta corte, que estabelece que a imposição de regime mais gravoso do que a pena permite deve vir acompanhada da devida fundamentação, o que não ocorreu na espécie. V. Recurso ordinário provido em parte, apenas para fixar o regime semiaberto para o início do cumprimento da reprimenda imposta ao recorrente. (STF; RHC 118.996; AM; Segunda Turma; Rel. Min. Ricardo Lewandowski; Julg. 18/02/2014; DJE 07/03/2014; Pág. 52)

PEDIDO DE EXTENSÃO. HABEAS CORPUS. CORRUPÇÃO PASSIVA E FORMAÇÃO DE QUADRILHA. FRAUDES EM BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS. CONDENAÇÃO. MANUTENÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR. PRESSUPOSTOS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DEMONSTRAÇÃO. GRAVIDADE EM ABSTRATO INSUFICIENTE PARA JUSTIFICÁ-LA. OCORRÊNCIA DE FLAGRANTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. IDENTIDADE DE SITUAÇÕES. PEDIDO DE EXTENSÃO DEFERIDO.

1. Reconhecida a ilegalidade da prisão preventiva decretada contra corréu em situação idêntica àquela imputada ao requerente, nos termos do art. 580 do CPP, deve a decisão proferida ser estendida ao corréu, desde que fundada em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal. 2. Pedido deferido. (STF – HC 109.709; BA; Primeira Turma; Rel. Min. Dias Toffoli; Julg. 25/09/2012; DJE 07/11/2012; Pág. 23)

HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. LIBERDADE PROVISÓRIA. VEDAÇÃO EX LEGE (ART. 44 DA LEI Nº 11.343/06). INADMISSIBILIDADE. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA PRESENÇA DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 312 DO CPP. CONDENAÇÃO. PENA DE 3 (TRÊS) ANOS E DEZ (10) MESES DE RECLUSÃO EM REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO INEXISTENTE NO CASO CONCRETO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

1. A inafiançabilidade do delito de tráfico de entorpecentes, estabelecida constitucionalmente, não significa óbice à liberdade provisória, considerado o conflito do inciso xliii com o LXVI ("ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a Lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança"), ambos do art. 5º da CF. 2. Para manter a prisão em flagrante, deve o magistrado fazê-lo com base em elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a necessidade da prisão do indivíduo, nos termos do art. 312 do código de processo penal. 3. Na hipótese em análise, contudo, ao manter a prisão cautelar do paciente, o juízo não indicou elementos concretos e individualizados aptos a demonstrar a necessidade da prisão cautelar do ora paciente pelo crime de tráfico, nos termos do art. 312 do código de processo penal. 4. Está sedimentado na corte o entendimento de que a gravidade em abstrato do delito não basta para justificar, por si só, a privação cautelar da liberdade individual do agente. Precedentes. 5. Não mais subsistente a situação fática que ensejou a manutenção da prisão cautelar, é o caso de concessão parcial da ordem de habeas corpus, para que o juiz de piso substitua a segregação cautelar por medidas cautelares diversas da prisão. 6. Ordem concedida em parte. (STF – HC 108.345; SP; Primeira Turma; Rel. Min. Dias Toffoli; Julg. 26/06/2012; DJE 26/10/2012; Pág. 22)

Frise-se, ademais, que o crime em estudo (associação para o tráfico de entorpecentes) não pode ser confundido com o crime de tráfico de entorpecentes. Trata-se de delitos autônomos, onde aquele tem previsão no art. 35 da Lei nº 11.343/06. Nesse importe, o crime de associação para o tráfico não se inclui no rol de crimes hediondos (Lei nº. 8.072/90), não merecendo, também por esse norte, qualquer motivo para o cumprimento da pena iniciar-se no regime fechado.

Com efeito, deve ser reformado o acórdão recorrido, bem como a sentença monocrática, redimensionando-se o regime inicial para cumprimento da pena para o semiaberto, mediante as condições a serem estipuladas pelo Juízo das Execuções Penais.

(6) – RAZÕES DO PEDIDO DE REFORMA DA DECISÃO RECORRIDA

( Lei nº. 8038/90, art. 26, inc. III )

Por tais fundamentos, a decisão deve ser reformada, posto que:

1. Houve exacerbação indevida na definição do regime inicial do cumprimento da pena, quando, agregado à gravidade do delito, definiu-se como regime fechado.

(7) – D O S P E D I D O S

Em suma, tem-se que a decisão guerreada, na parte citada em linhas anteriores, com o devido respeito, merece ser recorrida e reformada, onde, por conta disto, postula-se que:

a) Seja conhecido e provido o presente Recurso Extraordinário, acolhendo-o por violação do art. 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal, reformando o v. acórdão recorrido, bem como a sentença monocrática, para redimensionar-se o regime inicial para cumprimento da pena para semiaberto, mediante as condições a serem estipuladas pelo Juízo das Execuções Penais.

Respeitosamente, pede deferimento.

De Curitiba (PR) para Brasília(DF), 00 de março de 0000.