[MODELO] RECURSO EXTRAORDINÁRIO – INCONSTITUCIONALIDADE DO V. ACÓRDÃO

Esfera Processual Civil

Recurso Extraordinário

Excelentíssimo Senhor Doutor Ministro Presidente do Egrégio Supe­rior Tribunal de Justiça – DF

A. S. M. e Outros, abaixo representados por seu procurador, vêm, nos Autos em destaque, inconformados com o V. Acórdão, publicado no Diário da Justiça de 2-3-10000005, p. 4055, com a finalidade de interpor

RECURSO EXTRAORDINÁRIO

para o que apresentam inclusas as Razões embasadoras do inconformismo ora manifestado.

Assim, invocando a autorização contida na alínea a do inciso III do art. 102 da Constituição Federal, requerem que, após regular processamento do recurso, sejam os Autos remetidos ao Egrégio Supremo Tribunal Federal, para reapreciação da matéria debatida.

Termos em que,

Esperam Receber Mercê.

De São Paulo para Brasília, em 15 de março de 10000005.

José Erasmo Casella

OAB/S.SP 14.40004

OAB/S.DF 101000/A

RAZÕES DO RECURSO

O V. Acórdão impugnado está a merecer reforma, uma vez que, permissa venia, infringiu normas constitucionais, e por isso mesmo há necessidade de intervenção desse Excelso Pretório, o que ora é solicitado através do aforamento do presente apelo extremo, com espeque na alínea a do inciso III do art. 102 da Constituição Federal – Lex Mater vigente.

É o que se passará a demonstrar mais adiante e mais de espaço.

O V. Acórdão, com todo o respeito e acatamento, está a merecer reforma, tendo em vista que esse Egrégio STJ, mais uma vez, não atentando para os atos e termos constantes dos Autos, pela segunda vez (a primeira foi quando da interposição do Recurso Especial que não foi conhecido do eminente Ministro Costa Lima) não considerou as normas de sobredireito processual invocadas pelos Autores e que ficaram atuando no vazio.

Se examinadas – como deveriam ter sido – na forma do art. 462 do CPC, outro seria o resultado da R. Decisão, em face do reconhecimento do direito dos Autores por parte do Réu – cf. prova anexa (doc. I).

A nova Constituição Federal agasalhou inúmeras garantias – as garantias do cidadão na Justiça – que foram invocadas pelos ora recorrentes, mas que também ficaram atuando no vazio, desde a interposição de todos os recursos anteriormente interpostos.

Demais, restou provada violação de literal disposição de lei na rescisória, sobre cujo assunto voltaremos mais adiante e mais de espaço, tratando minuciosamente da questão.

No caso em tela, deixou esse eminente Relator de aplicar, com sucesso, na prática, como já o fez em outras oportunidades, em outros processos, os fatos supervenientes – como o chamado "sobredireito processual" (amplia­ção do "thema in decidendum") que vem sendo invocado para o saneamento de muitos processos.

Vale enfatizar que estes Autos são resultado de um desmembramento de Autos em razão dos Réus Iapas, INPS e INAMPS, sendo digno de registro que os outros dois, A. O. S. e outros versus INAMPS – Proc. 0000.01.1360000-7/DF – e A. M. F. e outros – Proc. 8000.01.22072-5/DF – foram favoráveis aos Autores, enquanto os presentes Autos foram julgados improcedentes e o Recurso Especial não foi conhecido, lamentavelmente.

Desse tratamento diferente para os ora recorrentes resulta provado que houve violação e infringência, de forma positiva e inquestionável, à Constituição Federal, em seu art. 5º ("Todos são iguais perante a Lei…"), e também o direito adquirido – art. 5º, XXXVI, e o art. 6º da Lei de Introdução ao Có­digo Civil.

AMPLIAÇÃO DO "THEMA IN DECIDENDUM"

Ocorre, Excelência, que após a propositura da ação os Autores vindicaram a correção da forma de calcular tanto o adicional bienal como o qüinqüênio que os Autores tiveram incorporados em seu patrimônio jurídico-funcional. Nos idos de 100086, o Réu reconheceu a procedência do pedido dos Autores, conforme se vê da inclusa ODS-035, de 1000-12-100086, da Procuradoria-Geral do IAPAS.

Tal fato – ou seja, depois da propositura da ação, esse fato, reconhecendo por ato administrativo aos adicionais – concede aos Autores direito à percepção das diferenças relativas ao período que delimitaram e vindicavam nos Autos, por força do art. 462 e também do 26000-II, ambos do CPC.

Isso tudo seria bastante para o R. Decisum ser favorável aos ora recorrentes, eis que também no julgamento dos Recursos (e também da rescisória) não pode o Tribunal ignorar o jus supervenientes, eis que, em considerando a "ampliação do thema in decidendum", em face do art. 462 do CPC, deve ser obrigatoriamente levado em consideração que o Réu reconheceu a procedência do pedido, conforme se comprova através da ODS-035/86 da Procuradoria-Geral do Iapas, em Anexo (doc. I).

Os ora recorrentes são todos funcionários (e/ou pensionistas de funcio­nários) do extinto IAPI, e, por força da lei (arts. 160 e 162 do Dec. n. 1.00028, de 100027), implementaram tempo de serviço e, em decorrência, tiveram incorporado em seus patrimônios e em seus vencimentos e/ou proventos o adicional por tempo de serviço conhecido como adicional ou acréscimo bienal e que se incorporava a cada dois anos, sempre que o servidor implementasse esse tempo de serviço.

Nos idos de 100063 esse adicional por tempo de serviço foi injustifica­damente congelado no teto máximo de CR$ 61.450,00 (ou seja, depois reduzido a 61,45), sem contudo extinguir-se, através de uma simples Resolução Administrativa n. 1.444/63.

Em dezembro de 100075 – com a implantação do Plano de Classificação de Cargos (PCC – Lei n. 5.645/70 e Dec.-Lei n. 1.341/74) – foi brecado o pagamento do adicional bienal (mas sem que fosse baixado qualquer ato administrativo); simplesmente brecou-se o pagamento desse adicional por tempo de serviço, sob a alegação verbal de que o art. 6º do Decreto-Lei n. 1.341/74 extinguira toda e qualquer gratificação.

Assim entendeu a Administração que à época administrava a Previdência Social, que então sofrera vários desdobramentos, cisões etc., e mal sabia a Administração da época que a gratificação do acréscimo bienal era um adicional por tempo de serviço e que fora como tal reconhecido até pela Súmula 26 do STF, conforme se demonstrara mais adiante e mais de espaço.

Assim e por isso os ora recorrentes bateram às portas do Poder Judiciá­rio visando a correção e o pagamento desse adicional e, mais, pedindo a correção (um acerto de contas) desse adicional e do qüinqüênio que vinha sendo pago de forma incorreta.

A ação foi originariamente proposta num único processo, contra o Iapas, INAMPS e INPS, que foram citados (f. 148), oferecida a contestação que se vê de fls. 150/161, pelos Iapas em nome próprio e como representante judicial dos dois outros órgãos do SINPAS.

Como a R. Sentença de fls. 186/18000, que julgou prescrita a ação (CPC, art. 26000, IV), foi reformada (Acórdão de fls. 20000), os Autos retornaram ao Juízo de 1ª Instância (2ª Vara da Justiça Federal no DF) e foram, consoante o despacho de fls. 223, desmembrados pelo Juízo por Autarquia-Ré, formando-se este processo contra o Iapas (AO 851-G/87 – 8000.01.20.702-8/DF), o de N. 850-G/87 para o INPS (A. M. F. e Outros – AC 8000.01.22.072-5/DF) e o de N. 51000-G/87 para o INAMPS (Embargos Infringentes em AC 0000.01.1360000-7/DF), tendo em vista que cada autarquia-ré passou a ter representação judicial própria, não mais sendo representadas em Juízo pelo Iapas.

Assim, desmembrados em três Autos, o fato é que nos Autos de A. S. M. a ação foi julgada improcedente, enquanto que nos dois Autos (A. O. S. e Outros e A. M. F. e Outros) a ação foi julgada procedente, conforme se vê dos Acórdãos inclusos (anexo II e III):

A. O. S. e Outros

Embargos Infringentes em AC 0000.01.1360000-7/DF

Relator o Exmo. Sr. Juiz Hércules Quasímodo

EMENTA

Administrativo. Funcionário. Gratificação bienal. Direito adquirido. Embargos Infringentes julgados procedentes.

A. M. F. e Outros

AC 8000.01.22072-5/DF

Relator o Exmo. Sr. Juiz Catão Alves

EMENTA

Servidor do Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Industriários – Adicional bienal – Supressão. Ilegitimidade – Decretos n. 1.00018/37 e 52.348/63. Decreto-Lei n. 1.341/74.

1. Embora vedasse o acréscimo de novas cotas do adicional bienal pago aos servidores do antigo Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Industriários, o Decreto n. 52.348/63 (art. 1º) assegurou-lhes, expressamente, a continuidade de percepção dos recebidos até vigência da Lei n. 3.780/60, que foram mantidos pelo Decreto-Lei n. 1.341/74 (art. 6º) entre as retribuições que o servidor incluído no novo Plano de Classificação de Cargos poderia continuar percebendo.

2. Apelação provida.

3. Sentença reformada.

Assim, Excelência, esses dois processos foram julgados procedentes no TRF da 1ª Região, enquanto que ao encabeçado por A. S. M. (AC 8000.01.02702-8/DF) foi negado provimento à apelação pelo mesmo Egrégio TRF da 1ª Região do DF, assim ementado (doc. IV):

A. S. M. e Outros

AC 8000.01.20702-8/DF

Relator o Exmo. Sr. Juiz Eustaquio Nunes Silveira (convocado)

EMENTA

Administrativo. Servidores do antigo IAPI. Pagamento de biênios.

1. Após a inclusão dos cargos no Plano instituído pela Lei 5.645/70, o pagamento dessa vantagem deixou de ter amparo jurídico.

2. O direito adquirido se refere ao tempo de serviço que tem de ser contado de acordo com a norma então vigente, e não às condições de pagamento do adicional, que podem ser modificadas por lei posterior.

3. Apelação desprovida.

Da decisão nos Autos de A. S. M. e Outros os Autores interpuseram Recurso Especial, mas não foi conhecido, proferido pelo Relator Costa Lima, o Exmo. Sr. Ministro da Egrégia 5ª Turma do STJ.

Publicada a decisão em 17-12-10000002, o causídico que representava os Autores em Brasília dela não recorreu, muito embora os Autores tivessem invocado os favores contidos nos arts. 26000-II e 462 do CPC, de sobredireito processual (ampliação do thema in decidendum), no Mérito.

Os Autores, é evidente, não concordam até hoje com esse R. Decisum, pois, do desmembramento dos Autos de A. O. S. e Outros resultou divergência de tratamento, sendo dois Autos favoráveis e um contrário.

Foi atingido o princípio da isonomia – § 1º do art. 153 da Constituição Federal de 100067/10006000 e art. 5º da vigente Constituição Federal (todos são iguais perante a lei) – Rev. Tribs., 371/277.

Mas, voltando ao acréscimo bienal, ele é considerado como adicional por tempo de serviço, porque assim a Súmula 26 do Colendo STF o determinou:

Súmula 26:

"Os servidores do Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Industriários não podem acumular sua gratificação bienal com o adicional por tempo de serviço previsto no Estatuto dos Funcionários Civis da União".

Inacumuláveis, pois, bienais e qüinqüênios, por configurarem ambos adicionais por tempo de serviço. A seguinte passagem do voto do eminente Ministro Luiz Gallotti explica a questão:

"O que os recorrentes pretendem, e se admitiu, é perceber cumu­lativamente os adicionais por tempo de serviço concedidos na Lei geral e os adicionais por tempo de serviço concedidos na Lei especial que lhes diz respeito (esta, até mais vantajosa), isto com fundamento em que esta Lei fala em acréscimo, como se gratificação adicional por tempo de serviço e acréscimo de vencimentos por tempo de serviço não fossem a mesma coisa, apenas sob rótulos diferentes".

Nestas condições os ora Recorrentes vinham incorporando os bienais, variáveis em função de assiduidade e freqüência de cada um (arts. 160 e 162 do Dec. n. 1.00018/37) até o advento do Decreto n. 52.348/63, que vedou a incorporação de novas taxas do mencionado adicional a partir de 12-7-100060, data da vigência da Lei n. 3.780, de 12-7-100060 (1ª Lei de Classificação de Cargos).

Assim, a partir de 12-7-100060, aos ora recorrentes só poderiam ser incorporados novos adicionais por tempo de serviço pela forma geral, a cada cinco anos (qüinqüênios).

Todavia, cabe ressaltar que o art. 1º do Decreto n. 52.348/63 assegurou expressamente o direito já adquirido pelos servidores às taxas que cada um já havia incorporado do adicional até 12-7-100060:

"Art. 1º A partir da vigência da Lei 3.780, de 12 de julho de 100060, nenhum servidor do Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Industriários poderá incorporar aos seus vencimentos novas taxas de acréscimo bienal previsto no art. 160 do Regulamento aprovado pelo Decreto 1.00018, de 27 de agosto de 100037, respeitadas, porém, as taxas a que cada um tenha feito jus, naquela data, obedecida a disposição do art. 1º do Decreto 37.842, de 1º de setembro de 100055".

Como se vê, Excelência, até aí não existe nenhum imperativo atributivo emanado do Estado que tenha extinto bienal. Pelo contrário, o Decreto n. 52.348/63 determinou peremptoriamente que se respeitassem as taxas que cada servidor tivesse já incorporado até 12-7-100060, data da Lei n. 3.780/60. É o direito que teria que ser respeitado ainda que uma Lei futura extinguisse o bienal.

O ponto central da controvérsia reside no fato do Venerando Acórdão rescindendo ter expressamente declarado que o adicional bienal foi extinto pelo Plano de Classificação de Cargos – art. 6º do Decreto-Lei n. 1.341/74, interpretando de forma inversa o seu verdadeiro sentido. Dito diploma diz:

"Art. 6º A partir da vigência do ato de inclusão dos cargos no Plano de Classificação de Cargos, a que se refere este Decreto-Lei, cessará o pagamento de quaisquer retribuições que estiverem sendo percebidas pelos respectivos ocupantes, a qualquer título e sob qualquer forma, como previsto nas leis específicas de retribuição de cada Grupo, ressalvados:

I – o salário-família;

II – a gratificação adicional por tempo de serviço;

III – as demais gratificações e indenizações especificadas no anexo II deste Decreto-Lei, observadas as definições e bases de concessão constantes do mesmo Anexo".

O Venerando Acórdão não atentou para a circunstância de que tanto o Decreto n. 52.348/63 mandou fossem respeitadas "as taxas a que cada um tenha feito jus (art. 1º)", como também o art. 6º, II, do Decreto-Lei n. 1.341/74 mandou fosse ressalvada "a gratificação adicional por tempo de serviço".

Desse equívoco chegou o V. Acórdão à conclusão de que o adicional bienal (como tal considerado pelo STF em sua Súmula 26) fora extinto.

Mas, data venia, nada mais falso.

No ponto, é evidente, violou a Lei (art. 1º do Dec. n. 52.348/63), como incidiu em erro de fato.

Também nesse ponto, também é evidente, violou a Lei (art. 6º, II, do Dec.-Lei n. 1.341/74), como incidiu em erro de fato.

Como quer que seja, a violação literal da Lei é manifesta, porque o direito é adquirido e foi incorporado no patrimônio do servidor e não poderia assim ser violado.

O que pode prescrever são os efeitos, não o direito em si (RTJ 61/20000- STF, 46/110-STF, 46/44-STF; Rev. Jur. Trib. Justiça SP, 44/215-STF).

Atingindo o direito adquirido dos Autores (art. 153, § 3º, da Constituição Federal de 100067 e 10006000, e art. 5º, XXXVI, da vigente Constituição Federal; art. 6º da Lei de Introdução ao Código Civil – RTJ 64/18000-STF).

Ofendido ainda o art. 1º do Decreto n. 52.348/63, porque não foram "respeitadas as taxas a que cada um tenha feito jus, naquela data", ao contrário decidiu o Venerando Acórdão rescindendo.

Ofendido ainda o art. 6º, II, do Decreto-Lei n. 1.341/74, porque "cessará o pagamento de quaisquer retribuições que estiverem sendo percebidas pelos respectivos ocupantes, a qualquer título e sob qualquer forma, como previsto nas leis específicas de retribuição de cada Grupo, ressalvados:

I –

II – a gratificação adicional por tempo de serviço;

III –

Demais, a Resolução n. 1.444/63 (que quis congelar o bienal) não pode negar o direito expressamente reconhecido pelo Decreto n. 52.348/63, pois não passa de mera resolução administrativa, sem força para revogar ou alterar aquele Decreto (Clóvis, Teoria do Dir. Civil, p. 16; Vicente Ráo, O Direito e a Vida dos Direitos, 1º/350 e 354; T. Cavalcanti, Instituições – Direito Administrativo, 1º/123; Araújo Castro, Constituição Brasileira, p. 223), cabendo ao Judiciário negar-lhe aplicação.

Só a título de esclarecimento vale ressaltar que a Resolução n. 1.444/63 é nula nesse ponto, seja por vício de ilegalidade, seja por contrariar a ordem jurídica superior (Bandeira de Mello, Princípios Gerais Dir. Administrativo, 1/316), seja porque uma Lei (decreto) só pode ser modificada ou revogada por outra (art. 2º, Lei de Int. Cód. Civil).

Esse o elenco das violações legais havidas, inclusive de preceito constitucional apontado.

Violação do princípio da isonomia

a) Atingido também o princípio de isonomia (art. 153 da Constituição Federal de 100067 e 10006000 e art. 5º – todos são iguais perante a Lei – da vigente Constituição Federal, Rev. Tribs., 371/277).

E essa violação é tanto mais real e verdadeira (art. 5º, caput, da CF) se se atentar que estes Autos de A. S. M. foram desmembrados dos Autos de

A. O. S. e Outros por autarquia, ficando os de A. O. S. e Outros para os servidores do INAMPS (Proc. 0000.01.13360000-7/DF) e os de A. M. F. e Outros para os servidores do INPS (Proc. 8000.01.2207-5/DF) e ambos julgados favoravelmente aos Autores (docs. II e III), situação que fere e viola, de forma positiva e inquestionável, a igualdade de direito, porque sendo o objeto e a causa de pedir idênticos não há como se admitir dois pesos e duas medidas.

b) Atingindo o princípio da isonomia: Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, p. 3000000; Francisco Campos, Rev. Dir. Administrativo, X/376; Celso Antônio Bandeira de Mello, Natureza e Regime Jurídico das Autarquias, p. 306, já que concedeu aos servidores do ex-Iapas o direito de receberem seus bienais com correção prevista em Lei (1ª Turma, AC 4000.00015; 3ª Turma, AC 75.0008000), enquanto que negado o mesmo direito aos Autores ora recorrentes (RE 2850004/DF), tendo como fundamento uma decisão que incidiu em erro de fato, invertendo o que diz a Lei.

De igual forma, o V. Acórdão rescindendo incidiu em violação da Lei e em erro de fato, situação necessária e suficiente para julgar procedente a rescisória.

Ao declarar que o direito fora extinto, data venia, ainda que assim interpretasse, teria de respeitar o direito adquirido resguardado pelo Decreto n. 52.348/63. Este também foi violado e sua infringência foi apontada.

Num e noutro resultou violação literal da Lei, e o erro de fato é patente, como demonstrado de forma iniludível na exordial.

Com todo o respeito que merece o eminente Ministro Relator em seu R. Despacho Saneador, queremos deixar claro que em momento algum nos passou pela idéia que ao Juiz é vedado interpretar a Lei. A respeito dessa matéria queremos deixar consignado que sempre entendemos que o Poder Jurisdicional, por ser um Poder essencialmente vinculado, deve ter como único e exclusivo objeto a aplicação da lei, e nesse Poder de aplicar a Lei está compreendido o interpretá-la, mas de acordo com o deflagrado pelo ordenamento jurídico, nunca, nunca, jamais "contra legem", ou seja, contra o que diz a lei de forma clara e insofismável.

E isto não se pode admitir de um Judiciário que quer e deve dar a cada um o que é seu. Se a rescisória visa a prestigiar a vigência da norma violada, infringida, como bem ressaltou o eminente Ministro Relator em seu Despacho Saneador, o fato de a lei ser interpretada de forma errônea não ensejaria a rescisória, com cuja decisão não se conformam os recorrentes.

De outro lado, há a ponderar que, não tendo o Ministro Costa Lima conhecido do Recurso Especial, evidentemente ele não julgou o feito e, se ele não conheceu do Recurso Especial, a competência para julgar a ação rescisória só poderia ser do Egrégio TRF da 1ª Região, que, este sim, foi quem julgou o mérito.

Data venia, o eminente Relator do Despacho Saneador não se houve desta feita com a mesma segurança que em outras oportunidades; primeiro porque, como ficou bem explicitado na Rescisória, o eminente Ministro Costa Lima não conheceu do Recurso Especial. Ora, não conhecendo do Recurso Especial, não houve a apreciação de questão federal controvertida. Deveria ter declarado, em princípio, a incompetência do STJ para o desate da presente rescisória, com remessa dos autos ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 1ª Região, a quem cabe processar e julgar a demanda.

Pontes de Miranda nos ensina:

"Sentença, no art. 485, está em sentido amplo (sentença, acórdão). No art. 485 fala-se em decisão. Desde que algum juízo coletivo conheceu do recurso a rescindibilidade é quanto à sua decisão. Se dele não conheceu, o que pode ser rescindível é a sentença ou o acórdão de que se recorreu" (Comentários ao Cód. de Proc. Civil, t. 6, p. 256).

Mesmo porque se tivesse conhecido o Mérito teria obviamente que atender aos arts. 26000-II e 462, ambos do CPC, invocados pelos Autores.

No caso, o Acórdão rescindendo não prestigiou nem a norma contida no art. 6º, II, do Dec.-Lei n. 1.341/74, nem apreciou o invocado direito adquirido previsto no art. 1º do Decreto n. 52.348/63, que não foi apreciado e sobre o qual não conferiu nenhuma interpretação e foi violado.

A grandeza do direito pode residir no Acórdão atacado e conferir uma interpretação salutar e perfeita, mas não como no caso em tela em que a interpretação do art. 6º, II, é inteiramente contra legem, totalmente incompreensível em um Tribunal do porte do STJ.

Sim, o Juiz tem de decidir, mas o Relator do Acórdão rescindendo em verdade não decidiu; apenas "não conheceu do recurso". Diante da lei que contradiz a ela mesma não existiu, ou por lei em vigor, e por ela não revogada, cabe-lhe dizer o direito, mas não o faz! Esse julgamento, verdadeiro erro in judicando, ainda que não se confunde com o violar literal disposição de Lei.

Tudo isso bem mostra que o saudoso e eminente Mestre Pontes de Miranda tem razão quando nos ensina:

"Na matéria do art. 485, V, o Juiz tem de dizer o direito, tal como entende que é e foi violado, sem se preocupar com o fato de existir, ou não, interpretação divergente. As diferenças de exegese passam-se no sujeito, nos juízes e não no ordenamento jurídico. São subjetivas. Seria bem frágil o sistema jurídico se, ao simples fato de erro, da meia ciência, ou da ignorância de aplicadores e intérpretes, as suas regras pudessem empanar-se, encobrir-se a ponto de não se poder corrigir a violação da Lei" (Comentários ao Cód. de Proc. Civil, t. 6, p. 20005/6).

Ainda, o mesmo Pontes de Miranda, que os recorrentes invocam em seu prol:

"Se uma regra cogente foi violada – negada, invertida, adulterada, destruída em parte, deformada, a ponto de desaparecer ou dizer outra coisa que o que diz, temos o pressuposto para a rescisória" (mesma obra, t. 6, p. 300).

Omissão do V. Despacho Saneador

Com efeito, o R. Despacho Saneador do eminente Ministro Relator deixou de apreciar a violação invocada pelos ora recorrentes consistente em que o Acórdão rescindendo está fundado em erro de fato, resultante de atos ou de documentos de causa.

Como resultou demonstrado na rescisória, a R. Sentença da 1ª Instância, conforme por seus próprios fundamentos, pelo V. Acórdão do Egrégio Tribunal Regional Federal da 1ª Região ao dizer que a gratificação bienal foi extinta pelo PCC e deixou de ser paga por força do art. 6º do Decreto-Lei n. 1.341/74, cometeu erro de fato.

Tanto a R. Sentença como o V. Acórdão do TRF da 1ª Região admitiram "um fato inexistente" (art. 485, IX, do CPC).

E essa colocação do problema acabou por dar outro enfoque ao pedido dos Autores.

Com o R. Despacho Saneador, o pedido fulcrado no art. 485, IX, ficou atuando no vazio.

Em verdade, a omissão é tanto real e verdadeira que esse Egrégio Tribunal deixou de examinar a ressalva constante do Decreto n. 52.348/63:

"respeitadas as taxas a que cada um tenha feito jus, naquela data".

O erro de fato em que incidiu o julgado não foi só nesse ponto. Ao admitir o V. Acórdão rescindendo que os acréscimos bienais foram extin­tos pelo PCC e deixaram de ser pagos por força do Decreto-Lei n. 1.341/74, art. 6º, violou e infringiu, de forma positiva e inquestionável, o De­creto n. 52.348/63 e o art. 6º da Lei de Introdução ao Código Civil, por erro de fato, por, inadvertidamente, não ter reconhecido a ressalva expressa constante do citado Decreto n. 52.348/63, como resultou exuberantemente demonstrado.

DO EXAME DOS FUNDAMENTOS DA AÇÃO

RESCISÓRIA PROPOSTA

Por derradeiro, vale enfatizar ao Sr. Ministro que, versando a rescisória praticamente questão diversa daquela tratada no recurso especial, não poderia a competência para a ação rescisória ser do STJ quando a questão federal apreciada no recurso especial seja diversa da que foi suscitada no pedido rescisório.

Realmente a hipótese prevista no verbete é da espécie sub judice, porquanto, não tendo o STJ conhecido do recurso, não enfrentou a questão concernente ao mérito. E isso é tanto verdadeiro e real que, não tendo sido conhecido o Recurso Especial, e não apreciada a questão federal controvertida, temos que incompetente é essa Excelsa Corte para julgar a ação rescisória.

A respeito da matéria o Ministro Alfredo Buzaid nos ensina:

"Por ela se vê que um dos pressupostos da ação rescisória é que o Supremo Tribunal Federal, no recurso extraordinário ou no agravo, tenha apreciado a questão federal controvertida na decisão recorrida; por questão federal controvertida se há de entender aquela que, ventilada e julgada no tribunal a quo, autoriza a impugnação mediante recurso extraordinário com base no art. 11000, III, a, b, c e d da Constituição da República. Quando o Supremo Tribunal Federal simplesmente não conhece do recurso extraordinário ou nega provimento ao agravo sem apreciar a questão federal controvertida, descabe-lhe processar e julgar a ação rescisória de tal Acórdão, remetendo-se os autos ao tribunal de origem. Este é o entendimento pacífico da Corte firmado em longa jurisprudência: Ação Rescisória n. 70004, 10-5-100077, Relator Ministro Rodrigues Alckmin (RTJ 83/671); Ação Rescisória n. 1.020, 31-5-100078, Relator Ministro Djaci Falcão (RTJ 87/776); Ação Rescisória n. 1.015, 11-5-100078, Relator Ministro Leitão de Abreu (RTJ 88/36000); Ação Rescisória n. 00030, 11-10-100078, Relator Ministro Antonio Neder (RTJ 88/760); Embargos em Recurso Extraor­dinário 6000.20007, 14-000-100078, Relator Leitão de Abreu (RTJ 0000/83).

Ante o exposto, não conheço da ação rescisória, remetendo-se os autos ao Egrégio Primeiro Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo.

É o meu voto" (in RTJ n. 112, p. 33 – abril/100085).

De outro lado, para encerrar é oportuno ressaltar que o V. Acórdão rescindendo da lavra do eminente Ministro Costa Lima na verdade não contém nenhuma interpretação jurídica, primeiro porque ele não conheceu do recurso. Se não conheceu do recurso, evidentemente não poderia julgar o mérito, pois só do julgamento de mérito é cabível a interpretação da rescisória. E se tivesse adentrado o mérito teria que obrigatoriamente conhecer do jus superveniente invocado pelos recorrentes (ampliação do thema in decidendum), em face dos arts. 462 e 26000-II do CPC. No mais, aquele V. Acórdão sequer revela uma interpretação jurídica que, como tal, pudesse ser reconhecida.

Os ora recorrentes querem trazer para os Autos mais ensinamentos do Mestre Pontes de Miranda, que invocam em seu prol:

"Seria absurdo que, ao ter de julgar ação rescisória, não tivesse o Juiz o dever de suscitar o pronunciamento prévio do tribunal acerca de interpretação de alguma regra jurídica, tanto mais quanto há ações rescisórias cujo fundamento consiste em violação de ‘literal disposição de lei’ (art. 485, V). Má interpretação viola a Lei" (Comentários ao Código de Processo Civil, art. 476, t. 6, p. 23).

Como se vê, o R. Despacho Saneador do eminente Ministro Relator do STJ repeliu toda a matéria deduzida na rescisória, com isso violando e infringindo, de forma positiva e inquestionável, a Constituição Federal, em seu art. 5º, caput e incisos XXXV e XXXVI, a própria Súmula 26 do STF, além de várias outras violações apontadas de natureza infraconstitucional, como ficou exuberantemente demonstrado neste RE.

Os Autores, invocando em seu prol o decidido no RE 114.50007-8, da Primeira Turma, da qual foi relator o Eminente Ministro Octavio Gallotti e sem necessidade de outras considerações, aguardam a procedência da presente ação e, reportando-se ao pedido inicial formulado, pedem, mais uma vez, seja rescindido o V. Acórdão da 5ª Turma do STJ, que, por unanimidade, não conheceu do recurso, com novo julgamento da causa, como pedido ou remessa destes Autos ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 1ª Região – DF.

É o que os recorrentes esperam desse Colendo Tribunal.

De São Paulo para Brasília, em 16 de março de 10000005.

pp. José Erasmo Casella – adv.

OAB/S.SP 14.40004

OAB/S.DF 101000/A