[MODELO] Recurso Especial – Violação de normas constitucionais e infraconstitucionais

Esfera Processual Civil

Recurso Especial – III

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz Presidente do Egrégio Tribunal Regional Federal da 1ª Região

A. G. R. e outros, abaixo representados por seu procurador, vêm, nos autos acima em destaque, inconformados com o V. Acórdão de fls., com a finalidade de interpor RECURSO ESPECIAL, para o que apresentam em anexo as razões embasadoras do inconformismo ora manifestado.

Assim, invocando as autorizações contidas nas alíneas a e c do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, requerem que, após regular processamento do recurso, sejam os autos remetidos ao Egrégio Superior Tribunal de Justiça, para reapreciação da matéria debatida.

Esperam deferimento.

De São Paulo para Brasília, em 30 de maio de 10000004.

pp. José Erasmo Casella

OAB/S.SP.14.40004

OAB/S.DF.101000/A

RAZÕES DO RECURSO

O V. Acórdão está a merecer reforma, uma vez que, permissa venia, infringiu normas constitucionais e infraconstitucionais. Daí a necessidade de intervenção desse Augusto Tribunal, o que ora é solicitado através do aforamento do presente apelo especial, com espeque nas alíneas a e c do inciso III do art. 105 da Lex Mater.

É o que se passará a demonstrar.

Além de violação de literal disposição de lei, consoante será demonstrado e comprovado mais adiante e mais de espaço, de outro lado demonstrar-se-á também no presente recurso que, sobre a divergência dos julgados no extinto TFR, aqueles que foram divergentes (contrários aos funcioná­rios) o foram na verdade exarados contra legem, ou seja, proferidos contra literal disposição de lei (art. 6º, II, do Dec.-Lei n. 1.341/74), consoante será exuberantemente demonstrado logo mais a seguir.

Agora, no julgamento da Ação Rescisória pelo Egrégio Tribunal Regio­nal Federal da 1ª Região, tal entendimento, lamentavelmente, repetiu anterio­res pronunciamentos do extinto TFR, repisando os mesmos equívocos antece­dentemente cometidos.

Com efeito, como restou demonstrado na Ação Rescisória e, posteriormente, nos Embargos Infringentes e no pedido de Uniformidade de Jurisprudência, o Ministro Carlos Thibau, data permissa venia, não se houve com o acerto costumeiro ao deslindar a questão.

Foram tantos óbices, tantos e variados incidentes, de tal ordem criados pelo eminente Ministro em seu V. Acórdão que até foi muito difícil a elaboração das nossas peças referidas. E todos esses incidentes ensejaram que até o Ministro Gueiros Leite, à época, na qualidade de Vice-Presidente do Egrégio Extinto TRF, assim se manifestasse:

"Embora não esteja, pessoalmente, de acordo com tais tópicos do respeitável acórdão recorrido, primeiro porque todos os servidores-autores fariam jus ao exame de suas pretensões como indiscutíveis autárquicos, seja no antigo IAPI ou nos atuais desdobramentos estruturais da Previdência Social; segundo porque as viúvas não deveriam ficar de fora do pedido, pois os benefícios patrimoniais, porventura suportáveis aos servidores ativos ou inativos, também as alcançariam; terceiro porque, se não atingidas pela prescrição, as parcelas anteriores ao novo PCC seriam devidas aos autores – contudo acho não ser possível reexaminá-las em recurso extraordinário em face dos vetos regimentais …" (Brasília, 17-6-100086 – Vice-Presidente do TFR – DJU, 27 jun. 100086, p. 11630, Ap. Cível 0008.145-DF – 6.17000.860).

A questão que foi posta em Juízo pelos Autores, na ação anterior, era de mera pretensão das prestações, tanto assim que, no pedido, pediu-se uma correção na forma de calcular o adicional (tanto o biênio como o qüinqüênio) que vinha sendo pago de forma incorreta e que foi primeiramente objeto de congelamento por parte da Administração, em 100063, através de Resolução n. 1.444/63, que não suprimiu o direito, tanto assim que ele continuou sendo pago de forma permanente e continuada até o advento do Plano de Classificação de Cargos (Lei n. 5.645/70 e Dec.-Lei n. 1.341/74, art. 6º), quando, por uma interpretação errônea do Instituto, resultou brecado, visto que pensou que o acréscimo bienal fosse uma simples vantagem e não um adicional por tempo de serviço, sem contudo baixar Ato Administrativo a respeito.

Como resultou exuberantemente demonstrado no pedido de Uniformi­dade de Jurisprudência e na jurisprudência ali por nós apontada em confron­to com os V. Acórdãos colecionados e apontados na Ação Rescisória pelo eminente e preclaro Ministro Geraldo Sobral, de saudosa memória, passaram a existir aparentemente "entendimentos antagônicos" sobre a interpre­tação do direito ao adicional bienal, por órgão de Tribunal de Segunda Instância (ex-TRF). Ressaltamos que passou a existir aparente entendimento antagônico, tudo porque o Poder Judiciário, levado a erro pelo Instituto Réu, passou a entender que, à época daqueles julgados, o adicional bienal não seria, na verdade, um adicional por tempo de serviço, mas uma simples gratificação como outra qualquer e, como tal, foi injustificadamente e também injustamente julgado como se "extinto" estivesse pelo Decreto-Lei n. 1.341/74, art. 6º. Assim, Excelência, todos os inúmeros julgados que, à época, foram contrários (com interpretação errônea) aos humildes funcionários que há muito tempo atrás foram obrigados a bater às portas do Judiciário, tiveram ora por um motivo, ora por outro, sempre, um julgamento contra legem. E, o que é pior, foi violado, de forma positiva e inquestionável, imperativo atributivo emanado do Estado, o direito adquirido, pressuposto suficiente, à época, para interpor Ação Rescisória, como muito bem nos ensina o eminente Prof. Pontes de Miranda:

"Se uma regra cogente foi violada – negada, adulterada, destruída em parte, deformada, a ponto de desaparecer ou dizer outra coisa que o que diz, temos o pressuposto suficiente para a rescisão" (Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil – arts. 485-40005, t. 6, p. 300).

Os Autores ainda invocam em seu prol, mais uma vez, os ensinamentos de Pontes de Miranda, a respeito da aplicação da Uniformidade de Jurisprudência:

"Seria absurdo que, ao ter de julgar ação rescisória, não tivesse o juiz o dever de suscitar o pronunciamento prévio do Tribunal acerca de interposição de alguma regra jurídica, tanto mais quanto há ações rescisórias cujo fundamento consiste em violação de ‘literal disposição de Lei’ (art. 485, V). Má interpretação viola a Lei" (mesmo Pontes de Miranda, mesmo t. 6, p. 23).

Com efeito, ao dar como "extinto" o adicional por tempo de serviço consubstanciado no art. 6º do Decreto n. 1.341/74 (PCC), pelo V. Acórdão rescindendo, houve, de forma positiva e inquestionável, real e efetiva violação de literal disposição de lei. Basta uma simples leitura do texto do art. 6º do referido diploma legal para se constatar essa violação de literal disposição de lei:

"Art. 6º A partir da vigência do ato de inclusão dos cargos no Plano de Classificação de Cargos, a que se refere este Decreto-Lei, cessará o pagamento de quaisquer retribuições que estiverem sendo percebidas pelos respectivos ocupantes, a qualquer título, e sob qualquer forma, como previstas nas leis específicas de retribuição de cada Grupo, ressalvados:

I – o salário-família;

II – a gratificação do adicional por tempo de serviço;

III – as demais gratificações e indenizações especificadas no Anexo II deste Decreto-Lei, observadas as definições e bases de concessão constante do mesmo Anexo".

Assim, Excelências, não precisa fazer nenhum esforço de hermenêutica para entender que, em se tratando de adicional por tempo de serviço, ele ficou mantido em sua inteireza.

Ora, sendo o acréscimo bienal um adicional por tempo de serviço (reconhecido pela Súmula 26 do STF), é evidente que ele foi mantido pelo art. 6º, II, do Decreto-Lei n. 1.341/74, o que comprova à saciedade que, lamentavelmente, o Judiciário decidiu, inúmeras vezes, sem se aperceber que a questão bienal foi julgada contra legem! Temos, agora, uma boa oportunidade para o Judiciário reparar esse grande e grave erro, via do julgamento da Ação Rescisória interposta.

Vejam, Excelências, que tudo isso aconteceu por equívocos das partes, dos inúmeros advogados e dos Ministros julgadores, talvez até mesmo de boa-fé. Não é possível acreditar que tantas questões, de mesma natureza, tenham sido julgadas erradas e sob o entendimento de que após o Decreto-Lei n. 1.341/74 (art. 6º) o "bienal teria deixado de ter amparo jurídico".

O que se lamenta disso tudo é que todos esses julgamentos contrários já resultaram em vultosos prejuízos a humildes servidores, que, embora tenham implementado tempo de serviço e incorporado em seu patrimônio tal adicional, foram violentamente esbulhados durante muitos e muitos anos. Só em abril de 100086 é que foi ele restabelecido administrativamente pelo Instituto, que reconheceu o erro cometido, mas sem pagar os atrasados (ver ODS/PR n. 035/86, anexa), embora os venha pagando, mês a mês, desde abril de 100086, de forma permanente e continuada.

É de se estranhar que esse Egrégio Tribunal, depois de já ter julgado favoravelmente aos Autores os Embargos Infringentes em AC 0000.01.13.60000-7/DF, data do julgamento: 28 de abril de 10000003, do qual foi Relator o Exmo. Sr. Juiz Hércules Quasímodo (publicado no DJU, 14 jun. 10000003) e com Voto-Vista de Vossa Excelência, venha a proferir a presente Decisão ora embargada. A interpretação de texto legal, quando viola a lei e a Constituição Federal, de forma positiva e inquestionável, como no caso do V. Acórdão rescindendo, enseja o ingresso de Ação Rescisória. Aliás, no V. Acórdão da lavra do Ministro Carlos Thibau, provamos que a interpretação ali não foi razoável (mas má) nem divergente, como quiseram fazer acreditar (mas "contra legem"), e, com isso, violou literal disposição de Lei. Por isso há que se corrigir a violação de lei, via da Ação Rescisória, que é o único remédio legal existente para tanto. E isso é tanto verdadeiro e real que o mestre Pontes de Miranda, a respeito, nos ensina:

"Na matéria do art. 485, V, o Juiz tem de dizer o direito tal como entende que é e foi violado, sem se preocupar com o fato de existir ou não interpretação divergente. As diferenças de exegese passam-se no sujeito, nos juízes, e não no ordenamento jurídico. São subjetivas. Seria bem frágil o sistema jurídico se, ao simples fato de erro, da meia-ciência, ou ignorância de aplicadores e intérpretes, as suas regras jurídicas pudessem empanar-se, encobrir-se, a ponto de não se poder corrigir a violação da Lei. Assim, quando as Câmaras Cíveis Reunidas do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, a 3 de dezembro de 100052, deixaram de rescindir julgado que infringira regra jurídica com o simples argumento de que havia duas diferentes interpretações da Lei, infringiram o direito, porque o atacaram em sua própria integridade, e o reduziram a algo de só existente nas mentes dos Juízes. Acertada foi hoje a inserção das regras jurídicas dos arts. 477/47000.

Às vezes, a jurisprudência muda entre o proferimento da sentença e o último dia do biênio. Outras vezes, depois de proposta a ação. De modo que, no momento em que se vai julgar a Ação Rescisória, o direito já se acha diferentemente revelado. Dois Acórdãos do Tribunal da relação do Rio de Janeiro pretenderam (8 de julho de 100062 e 1º de junho de 100028) que, sendo outra a revelação ao tempo da sentença rescindenda, não pode ser julgada procedente a Ação Rescisória. Estavam em erro. Não é só rescindível tal sentença, como o são quaisquer outras sentenças que tenham revelado erradamente o direito. A nova jurisprudência faz suscetíveis de rescisão a todas e só o biênio pode cobri-las contra o exame rescindente" (Pontes de Miranda, Comentá­rios ao Código de Processo Civil, Forense, t. 6, p. 20005-6).

Os Acórdãos colecionados pelo eminente Ministro Geraldo Sobral e constantes do seu Relatório e Voto na Ação Rescisória revelaram erradamente a aplicação do direito e, contra eles, deveriam ter sido interpostas as Ações Rescisórias. Ao que tudo indica, os servidores ficaram no prejuízo, e o Tribunal passou a apontar que o entendimento era divergente. Era, na verdade, contra legem, por equívoco de interpretação, que, quando má e viola disposição literal da lei, deve ser corrigida!

Outro ponto a ser aclarado pelo Relator, eminente Juiz Catão Alves:

Na peça vestibular, ou seja, na Ação Ordinária interposta e distribuída para a 4ª Vara da Justiça Federal em Brasília, à época em que era titular o eminente Jacy Garcia, hoje ocupando uma das cadeiras do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, o mesmo julgou o feito procedente e acolheu o pedido da p. 56 da inicial, sem nenhum óbice.

Vamos transcrever o pedido da peça vestibular (p. 56) e que, por equívoco, o eminente Juiz Catão Alves deixou in albis em seu V. Acórdão:

"… ou seja, pede a procedência do pedido para condenar os Réus a pagar respectivamente a cada autor a diferença do acréscimo bienal, calculado pelas taxas a que cada um tinha direito em 12-7-100060, e sobre o respectivo padrão de vencimento, com o limite estabelecido no art. 1º do Decreto 37.842, de 100055, desmembrados tais valores dos atuais ‘qüinqüênios’ que vêm sendo pagos a cada autor, e respeitada a prescrição qüinqüenal das parcelas, tomando-se por base a data da citação, acrescidos de juros de mora de 1% ao mês, correção monetária, custas em devolução e demais cominações legais e honorários de advogado em até 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação a ser apurada em execução de sentença, por simples cálculo do contador, e bem assim, sobre as doze prestações vincendas".

Disso resultou que, não apreciado esse pedido de prestações periódicas, restou que os Autores apenas teriam pedido pura e simplesmente a nulidade da Resolução.

Assim, Excelências, o verdadeiro pedido dos Autores consta expressamente da inicial e está em harmonia com todos os atos e fatos narrados na peça vestibular e não foi ignorado e nem rechaçado pelo Juiz da Primeira Instância, à época, Doutor Jacy Garcia Vieira em sua R. e bem posta Sentença.

Daí termos interpostos a Ação Rescisória que, quando do seu julgamento, não foi devidamente reexaminada, de forma a distribuir a verdadeira justiça. Tanto assim foi que interpusemos os Embargos Infringentes.

Agora, fomos surpreendidos com o V. Acórdão em que o eminente Juiz Catão Alves entendeu estar prescrita a ação, por isso a julgou improcedente, sob a alegação de que os Autores somente poderiam ter impugnado o congelamento do bienal até 100068, tomando-o como marco para a prescrição. Não aceitou, porém, o nosso verdadeiro pedido, que constou, de forma destacada e grifada, numa demonstração inequívoca que esse era o pedido.

Assim, não ficou claro o V. Acórdão, pois, em que pese o profundo e vasto conhecimento do eminente Juiz Relator, deve ter ocorrido algum equívoco, levando também a equívoco os demais Juízes que compuseram a Primeira Seção Julgadora.

Não há como atinar e nem falar em prescrição, não tendo a Resolução n. 1.444/63 abolido o adicional bienal mas apenas reduzido o seu cálculo.

O que precisa e deve ser aclarado é que na peça vestibular não se pediu, na ação rescindenda, o reconhecimento ao bienal, mas sim que o mesmo deveria ser pago na conformidade das taxas que cabiam a cada um dos Autores, ou seja, simples acerto e correção dos adicionais por tempo de serviço dos Autores.

O bienal foi congelado e pago até dezembro de 100075, ocasião em que foi brecado o seu pagamento (sem se baixar qualquer ato administrativo), acreditando a Administração da Previdência da época ter sido extinto pelo Decreto-Lei n. 1.341/74 (art. 6º).

A contar dessas datas até a data da propositura da ação (100084) decorreu o lapso de tempo superior a cinco anos.

Contudo, não se verificou a pretendida prescrição, pois os Autores buscam vantagem patrimonial sob a consideração de que ocorreu erro da Administração ao calcular o aludido benefício e o qüinqüênio, onde se pediu um acerto de contas, ou seja, a correção do cálculo dos dois adicionais: qüinqüênios e biênios.

Se se fizer uma leitura do real e verdadeiro pedido dos Autores, verificar-se-á que ele não foi na verdade apreciado data permissa venia, pois os Autores não pretendem o benefício de forma autônoma, mas correção do cálculo e seu pagamento em razão de erro praticado pela Administração, respeitada a prescrição qüinqüenal, quer no que tange ao congelamento, quer no que se relaciona com a brecada do pagamento da aludida gratificação no padrão de vencimentos.

Basta ler a inicial atentamente e se verificará que a pretensão é essa e que foi acolhida pelo Juiz da época, Dr. Jacy Garcia Vieira, hoje eminente Ministro do STJ.

Aliás, já está pacificado na doutrina e na jurisprudência que o prazo prescricional somente passa a fluir do momento em que a Administração nega expressamente o direito do servidor, fazendo nascer a pretensão material à reparação do direito, que deve ser exercido no prazo qüinqüenal.

Nada disso ocorreu. A Resolução não extinguiu e não aboliu o bienal. Apenas o congelou em valor, não podendo, portanto, servir de marco para uma prescrição inexistente.

Aliás, neste caso cabe a aplicação da jurisprudência fixada no enuncia­do da Súmula 433 do Pretório Excelso, cf. RTJ 100/1276, assim ementada:

"Funcionário Público – Direitos derivados da relação jurídica de emprego de natureza estatutária – Prescrição.

A imprescritibilidade do direito decorrente da relação de emprego de natureza estatutária deve ser entendida no sentido de que o funcionário pode, a qualquer tempo, exigir esse direito, vez que compete à própria Administração aplicar a Lei ao caso concreto.

Se o titular do direito subjetivo, entretanto, provoca, sem sucesso, a Administração, daí passa a fluir o prazo prescricional que, no caso sob exame, é de cinco anos.

Recurso Extraordinário conhecido e provido.

RE n. 0002.87000-SP – Relator o Exmo. Sr. Ministro Cunha Peixoto" (RTJ 100/1276, Primeira Turma).

No mesmo entender, outra ementa, do mesmo STF:

"Recurso extraordinário. Prescrição. Decreto n. 20.00010, de 100032, art. 3º. Não se discutiu, no caso, o direito aos triênios, mas apenas em torno do seu cálculo, a partir do Decreto-Lei 100/10006000.

Prescrição sobre prestações mensais devidas, que só atinge, assim, o qüinqüênio anterior do pedido inicial. Recurso não conhecido – RE 0004.04000-RJ, Relator o Exmo. Sr. Ministro Néri da Silveira" (RTJ 111/330 a 334).

Também esse Egrégio Tribunal Superior de Justiça vem tendo o mesmo entendimento, como se pode ver do V. Acórdão cujas ementas vão a seguir transcritas, dos seus eminentes Ministros Jesus da Costa Lima, José de Jesus Filho e de Américo Luz, in verbis:

Recurso Especial n. 37.255-0/SP – Relator o Exmo. Sr. Ministro Jesus Costa Lima (publicado no DJ, 11 out. 10000003):

"EMENTA: Administrativo. Funcionário. Vantagem. Cálculo. Prescrição.

1. Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação.

2. No caso, a própria Municipalidade reconheceu que estava pagando a vantagem em valor incorreto, o que não implica em negativa de direito, mas apenas que seja recalculada, logo prescritas apenas as parcelas".

Recurso Especial n. 7.00075-0/SP – Relator o Exmo. Sr. Ministro Américo Luz (publicado no DJ, 18 out. 10000003):

"EMENTA: Administrativo. Servidor Público. Gratificação de nível universitário. Cálculo. Reformulação.

Prescrição. Hipótese em que não há falar-se em prescrição da ação, mas tão-somente das parcelas mensais, vencidas além do qüinqüênio".

Recurso Especial n. 10.025-0/SP (REG. 0001.000600018-3) – Relator o Exmo. Sr. Ministro José de Jesus Filho (publicado no DJ, 25 out. 10000003):

"EMENTA: Administrativo. Funcionário do Estado de São Paulo. Leis Complementares 180/78 e 247/81. Vantagens na aposentadoria. Prescrição de parcelas, não do fundo do direito. Violação à lei federal não demonstrada. Recurso não conhecido".

No caso posto sub judice, o adicional ficou congelado, nos idos de 100063, e não extinto. Nesse caso, não há falar-se em prescrição ao fundo do direito, mas à sua conseqüência, por isso a prescrição só atinge as parcelas, consoante entendimento do Colendo Supremo Tribunal Federal, como se colhe em sua EMENTA:

"Prescrição de vantagem funcional.

Dissídio superado, ante o decidido pelo Tribunal Pleno, no RE 110.410 (sessão de 8-3-10008000), onde ficou assentado que, quando o ato administrativo impugnado apenas reduz o cálculo da gratificação (sem aboli-la), não concerne, então, ao fundo do direito, mas à sua conseqüência. Por isso, a prescrição só atinge às parcelas.

Recurso de que não se conhece, de acordo com a Súmula 356.

Recurso Extraordinário n. 114.50007-8/SP" (publicado no DJ, 14 abr. 10008000).

Os recorrentes invocam em seu prol a Súmula 85 desse Egrégio Tribunal, assim ementada:

"Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da Ação".

A matéria suscitada no recurso é de toda relevância.

As questões argüidas foram as seguintes:

a) Não correu a prescrição decretada pelo venerando acórdão recorrido. O direito reclamado pelos autores decorre do que está no art. 1º do Decreto n. 52.348/63. Assim, não poderia ser atingido o chamado "fundo do direito", já que "não perecerá o direito que ao servidor foi deferido pela Lei" (STF, RTJ 46/110). Ou, por outra, "o que pode prescrever são os efeitos, não o direito em si" (STF, RTJ 61/20000, 46/44).

b) Tratando-se de matéria de vencimento, apenas prescrevem as parcelas anteriores ao qüinqüênio. Não o próprio direito. É o que está dito no acórdão da egrégia 1ª Turma (Ap. Cível n. 4000.00015/SP, rel. Min. Márcio Ribeiro), do Tribunal Federal de Recursos, em caso igual ao desta ação. Aqui não se cogita de anular a Resolução n. 1.444/63. Mas sim do recebimento do bienal, de acordo com a taxa de cada funcionário. É lição de Francisco Campos ("Direito Administrativo", vol. II/2000): "O exercício do direito não cria o direito; este, ao contrário, é que autoriza, legitima e torna possível o seu exercício".

c) Cuida-se, no caso, de um direito anteriormente adquirido, não de situação nova, posterior à Resolução n. 1.444/63. O direito deles, autores, estava assegurado pelo Decreto n. 52.348/63. Como assinala Pontes de Miranda, "o direito adquirido é o direito que nasceu a alguém. O conceito é conceito do plano de eficácia, porque todo direito é efeito, como são efeitos todo dever, toda pretensão, toda obrigação, todas as ações e todas as exceções". Conclui o ilustre jurista que não podem ser prejudicados "os direitos já irradiados e os que terão de irradiar-se" (Comentários à Constituição de 100067). Por isso mesmo já dizia o Ministro Luiz Gallotti, como relator do Recurso Extraordinário 72.05000, que "uma coisa é a aquisição do direito; outra, diversa, é o seu uso ou exercício". Essa orientação tem sido adotada em outros julgados do Supremo Tribunal (Rev. Trim. Jurisprudência, 6000/21). O direito adquirido deles, autores, deve ser respeitado, princípio constitucional esse inarredável (art. 153, § 3º, Const. Federal de 10006000; art. 6º, Lei de Introdução ao Código Civil). Se a Lei só tem efeito retroativo quando de sua aplicação não resulta ofensa a direitos adquiridos, como permitir que uma mera Resolução Administrativa tenha o condão de ignorar direitos adquiridos dos autores, direitos esses ainda mantidos e ratificados pelo Decreto n. 52.348/63.

d) Ora, a Resolução n. 1.444/63, além de ineficaz em relação aos autores, também é nula de pleno direito. Se é nulo o Regulamento que contraria a Lei, como diz Bandeira de Mello, como dizer de mera resolução, que "contraria a ordem jurídica superior, na sua forma ou na sua matéria" ("Princí­pios Gerais do Direito Administrativo", 1/316). A Resolução Administrativa não gerou efeito algum em relação aos autores, inclusive porque a nulidade tem efeito ex tunc, como observa ainda Bandeira de Mello: "Enquanto a nulidade opera ‘ex tunc’, isto é, tem efeito retroativo, pois não pode obrigar o que não tem validade, a revogação opera, com a sustação ou suspensão de eficácia ‘ex nunc’" (ob. cit., p. 251). Se a Resolução n. 1.444/63, por sua manifesta nulidade, não podia alcançar os direitos adquiridos dos autores, é inegável que não pode servir de marco para uma prescrição inadmissível.

e) Não há prescrição, em matéria de vencimentos ou vantagens de servidores públicos, do respectivo direito em si mesmo, mas apenas às parcelas mensais anteriores ao qüinqüênio (art. 3º, Dec. n. 20.00010, de 100032). No caso, o acréscimo é vencimento, pois a este incorpora. Em suma, "A prescrição não atinge o direito dos autores mas tão-só as conseqüências patrimoniais de tal direito" (Rev. Jur. Trib. Justiça S. Paulo, 22/131).

Como quer que seja, "se o fato é certo e o Tribunal de origem ele faz incidir dispositivo legal inaplicável, há negativa de vigência do que deveria ter sido a ele aplicado", como é orientação assente na Suprema Corte (STF – RTJ 86/60001; Rev. Trib. 516/228).

Finalmente, em resumo, a Ação Rescisória foi interposta com base nas matérias deduzidas, a saber:

a) Ofensa à Constituição da República, por ter o venerando acórdão recorrido violado frontalmente o preceito constitucional do art. 153, § 3º, da Constituição Federal de 10006000, de que "a lei não prejudicará o direito adquirido…". Os autores vinham recebendo seu bienal, de acordo com as respectivas taxas. A Resolução n. 1.444/63 não podia modificar essa situação, já consolidada no patrimônio dos autores; teria que respeitar o direito adquirido deles, sob pena de violação do preceito constitucional.

b) Negando vigência à lei federal, por ter o Acórdão recorrido, ao dar pela prescrição do direito dos Autores com base na Resolução n. 1.444/63, deixado de reconhecer o direito adquirido deles, autores, como estabelece o art. 6º da Lei de Introdução ao Código Civil, segundo o qual "a Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada". Preceito esse objeto da conceituação constante do § 2º do citado art. 6º: "Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo prefixo, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem". O direito adquirido dos autores foi negado pelo acórdão recorrido.

Mas ainda, ao reconhecer a validade da Resolução n. 1.444/63, para daí correr o prazo prescricional, negou vigência ao Decreto Federal n. 52.348, que em seu art. 1º manteve as taxas a que os autores tinham feito jus.

De igual forma, negou também vigência ao disposto no art. 3º do Decreto Federal n. 20.00010, de 6-3-100032, que estabelece correr a prescrição somente em relação à percepção das prestações mensais.

Negou-se ainda vigência ao disposto no art. 178, § 10, n. VI, do Código Civil, que determina que o prazo prescricional deve ser contado do dia em que cada prestação for exigível.

NOTA: Art. 178, § 10, VI, do CC/100016, sem dispositivo correspondente no CC/2002.

Manifesto que não. A Resolução n. 1.444/63, sobre ser inválida, ineficaz em relação a eles, autores, que já tinham um direito adquirido a essas taxas, ex vi do disposto no Decreto n. 52.348/63.

Como diz Clóvis Beviláqua (Teoria do Direito Civil, p. 16), o Poder Executivo pode expedir decretos, instruções e regulamentos para a fiel execução da lei, mas esses atos "devem desenvolver-se dentro do círculo traçado pelo pensamento expresso em lei".

Daí a conhecida expressão de Carlos Maximiliano: "O seu dever (do Executivo) é cumprir e não fazer a Lei".

Ao examinar o problema, salienta Vicente Ráo (O Direito e a Vida dos Direitos, 1º /350): "Ao realizar as suas funções políticas ou de governo, ou as suas funções administrativas, o Executivo elabora e põe em vigor normas obrigatórias, umas de caráter particular, as quais, todas, em relação às leis, são sempre consideradas como normas de caráter secundário". E conclui dizendo que, tal como o regulamento, constituindo legislação secundária, revela "uma força específica reflexa e derivada da Lei, sem poder alterá-la por qualquer modo" (ob. cit., p. 354/355).

À luz desses princípios, se o Decreto, regulamento ou resolução exorbitam da autorização concedida em lei ao Executivo, cabe ao Judiciário "recusar-lhe aplicação" (STF, Rev. Forense, 130/105; Castro Garms, Lei de Introdução, 1º /14), como anotam os autores (Clóvis, Teoria Geral do Direito Civil, p. 13/18; Themístocles Cavalcanti, Instituições de Direito Administrativo, 1º/123; Araújo Castro, A Constituição Brasileira, p. 223, dentre outros), desde que evidente o conflito entre o decreto e a resolução administrativa.

Não é demais dizer que a ordem jurídica na sua dinâmica deve manter uma unidade lógica, que se traduz na circunstância dela ser observada, harmonicamente, através de normas que não se conflitem, como observa Kelsen (Teoria Pura do Direito, 3. ed., p. 285).

A harmonia do sistema jurídico fica comprometida quando surgem normas que determinam como devidas condutas inconciliáveis.

No caso deste processo, ocorre manifesto conflito entre o que dispõe a Resolução n. 1.444/63 e o Decreto n. 52.348. Por se tratar de normas de escalões diferentes, evidente que a Resolução deve-se conformar com aquilo que dispõe o Decreto.

Como diz Bandeira de Mello (Princípios Gerais do Direito Administrativo, v. 1, p. 316), "será nulo o regulamento que contraria Lei regulamentada ou outra lei em vigor e a Constituição". E acrescenta:

"A lei nula é a que padece de vício que a invalida, uma vez contrária a ordem jurídica superior, na sua forma ou na sua matéria" (ob. cit., p. 251).

Na hipótese, cogita-se de mera Resolução Administrativa, que não gerou efeito algum, pois a nulidade tem efeito ex tunc, como anota ainda Bandeira de Mello:

"Enquanto a nulidade opera ‘ex tunc’, isto é, tem efeito retroativo, pois não pode obrigar o que não tem validade, a revogação opera, com a sustação ou suspensão de eficácia ‘ex nunc’" (ob. cit., p. 251).

Se a Resolução n. 1.444/63 é nula por vício de ilegalidade, naquilo que ofendeu o direito dos autores, nenhum efeito pode ter produzido. Se não produziu efeitos, se é ineficaz, como pode essa Resolução n. 1.444/63 servir de marco para o início de uma prescrição inadmissível, que além do mais é inexistente?

Por aí se vê que o reclamo dos autores é mais do que justo, legal e razoável.

A matéria constitucional suscitada também no recurso e na Rescisória é de manifesta procedência.

Os autores, como reconhece o Instituto Réu, vinham recebendo o acréscimo bienal antes da Resolução n. 1.444/63. Esse acréscimo bienal sempre fez parte integrante dos vencimentos dos Autores. Constitui direito adquirido dos recorrentes.

Dispõe a Constituição Federal de 10006000, em seu art. 153, § 3º, que a lei não prejudicará o direito adquirido, tal como estabeleciam todas as constituições anteriores, repisado na vigente Constituição Federal (art. 5º, XXXVI).

Já dizia Pontes de Miranda, em seus comentários à Constituição da República, que o "direito adquirido é o direito que nasceu a alguém". E continua: "Em verdade a Lei nova não incide sobre fatos pretéritos, sejam eles ou não atos, e – por conseguinte – não pode prejudicar os direitos adquiridos, isto é, os direitos já irradiados e os que terão de irradiar-se" (Comentários à Constituição, 2º/60).

Trata-se como se vê de direito anteriormente adquirido e que não podia ser modificado, alterado ou suprimido pela citada Resolução n. 1.444/63. O Supremo Tribunal tem repetido que o direito adquirido "continua a merecer proteção constitucional contra a retroatividade das Leis" (Rec. Extr. 73.575 – PE, 1ª Turma, Rel. Luiz Gallotti, Rev. Trim. Jurisprudência, 64/18000 – STF).

Os autores tinham um direito, o de receberem o bienal de acordo com as taxas de cada um. O Decreto n. 52.348/63 respeitou "as taxas a que cada um tenha feito jus" (art. 1º). Depois disso veio a Resolução Administrativa n. 1.444/63, que congelou a taxa do bienal numa quantia fixa. Não podia adotar essa orientação em relação àqueles servidores, tal como os autores, que tinham um direito adquirido a ser respeitado.

A matéria referente ao direito adquirido dos autores foi exposta e reclamada desde a inicial da ação.

A importância da matéria constitucional do direito adquirido, como princípio fundamental, também está inserida no art. 6º da Lei de Introdução ao Código Civil.

Além disso, ao dar pela prescrição com base na Resolução n. 1.444/63, o julgado recorrido negou também vigência ao art. 160 do Decreto Federal n. 1.00018, de 27-8-100037, que assegurou aos autores o recebimento de um bienal, incorporado aos vencimentos, de acordo com as condições então fixadas.

Dada interpretação divergente das proferidas por outros Tribunais, inclusive o Supremo Tribunal Federal, relativamente ao tema da prescrição do direito em si, ou seja, do chamado "fundo do direito", reconhecido no acórdão recorrido. Em outras palavras, de que não prescreve o direito em si, o fundo do direito, mas apenas as prestações. Não há prescrição do direito que ao servidor foi deferido pela Lei. É o que tem decidido o Supremo Tribunal Federal, nos Recursos Extraordinários n. 60.328, de 000-6-100067, n. 60.080, de 8-6-100070, n. 61.385, de 7-4-10006000; n. 58.00052, 55.16000, 80.153 e 75.60000, dentre outros, e constantes da Rev. Trim. Jurisprudência, vol. 61/20000 (2ª Turma, Rel. Min. Thompson Flores); vol. 46/110 (3ª Turma); vols. 68/177 (1ª Turma), 50/63000, 51/508, 54/674, 56/167. E ainda da Rev. de Direito Administrativo, vol. 0005/72; Rev. dos Tribunais, vol. 410/443, e Rev. Jur. do Trib. de Justiça de São Paulo, vol. 44/215. Entrou em conflito com julgados do Tribunal de Justiça de São Paulo e constantes do repertório "Rev. Jur. Trib. Justiça", 44/75, 44/215, 22/114, 21/58, 22/131, 22/70, 25/54; dentre outros, destacamos RE 114.50007, decisão de 17-3-10008000.

Ao dar prevalência à Resolução n. 1.444/63, sobre o Decreto Federal n. 52.348, de 12-8-100063, entrou em choque com o julgado do Supremo Tribunal, constante da Rev. Forense, 130/105.

Ao reconhecer como válida a Resolução n. 1.444/63, desprezou o direito adquirido deles, autores, que "continua a merecer proteção constitucio­nal contra a aplicação retroativa das leis", como tem repetido o Supremo Tribunal (Rec. Extr. 73.575-PE, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Gallotti, Rev. Trim. Jurisprudência, 64/18000). É que ao Judiciário "cabe a declaração da existência dessa situação", ou seja, do direito adquirido de alguém e que foi violado, tal como tem-se manifestado o Tribunal de Justiça de São Paulo (Rev. dos Tribunais, 174/11000, 166/60008).

DO DIREITO ADQUIRIDO DOS AUTORES

De uma simples leitura da inicial é fácil verificar que, quando o Instituto baixou a Resolução n. 1.444/63, teve por escopo, como aliás, está bastante claro, coonestar a extinção do adicional por tempo de serviço denominado bienal, sem dúvida habilmente urdida e proficientemente executada. Mas hoje está tudo superado porque o Instituto reconheceu o direito adquirido e restabeleceu o bienal desde abril de 100086. Nenhuma dúvida pode gerar a questão do adicional por tempo de serviço. Tal qual ocorreu com o bienal, quiseram também fazer com os Magistrados, mas o STF, sabiamente, resolveu de pronto e de plano:

"STF – Decisão Administrativa, de 26-11-100065, pág. 335000, decisão essa também publicada no livro ‘O servidor público no direito constitucional e no direito administrativo’, de Waldyr dos Santos, editado pelo DASP, 100067, págs. 130/132, onde o referido STF entendeu que o adicional por tempo de serviço incorporado pela lei anterior, ainda que revogada, fica mantido pelo princípio do direito adquirido".

Assim, os Autores invocam em seu prol o mesmo tratamento, mesmo porque a decisão administrativa do STF em causa própria está coerente com os seus julgados judiciais. O adicional por tempo de serviço é direito adquirido.

Assim, Excelências, não se precisa fazer nenhum esforço de hermenêutica para entender que, em se tratando de adicional por tempo de serviço, ele ficou mantido em sua inteireza (art. 6º, II, do Dec.-Lei n. 1.341/74).

Ora, sendo o acréscimo bienal um adicional por tempo de serviço (reconhecido pela Súmula 26 do STF), é evidente que ele foi mantido pelo art. 6º, II, do Decreto-Lei n. 1.341/74, o que comprova à saciedade que, lamentavelmente, o Judiciário decidiu inúmeras vezes, sem se aperceber que a questão bienal foi julgada contra legem.

Vejam, Excelências, que tudo isso aconteceu por equívoco das partes, dos inúmeros advogados e dos Ministros Julgadores, talvez até mesmo de boa-fé. Não é possível acreditar que tantas questões, da mesma natureza, tenham sido julgadas sob o entendimento de que, após o Decreto-Lei n. 1.341/74 (art. 6º), o "bienal teria deixado de ter amparo jurídico". Tais equívocos foram resultados das respostas do Instituto, levando a erro o Judiciário que julgou contra legem. O que se lamenta disso tudo é que todos esses julgamentos contrários já resultaram em vultosos prejuízos a humildes servidores que, embora tenham implementado tempo de serviço e incorporado em seu patrimônio tal adicional, foram violentamente esbulhados durante muitos e muitos anos. Só em abril de 100086 é que foi ele restabelecido administrativamente, mas sem pagar os atrasados (ver ODS-PG n. 035/86, anexa), embora o venham pagando, mês a mês, desde abril de 100086, de forma permanente e continuada.

É fácil verificar da simples leitura do art. 6º do Decreto-Lei n. 1.341/74, através do inciso II, que a gratificação adicional por tempo de serviço foi mantida entre as que o servidor, no Novo Plano de Classificação de Cargos (PCC), poderia continuar percebendo.

De outro lado, como ressaltou o V. Acórdão do qual foi Relator o Exmo. Sr. Juiz Catão Alves, o Excelso Pretório deixou claro, através da sua Súmula 26 e do Voto do Ministro Luiz Gallotti a respeito do assunto (RMS 10.40006, DJU, 25 maio 100063, p. 317; Roberto Rosas – Direito Sumular, Ed. RT, de 10007000, p. 21), que a gratificação bienal em comento é, sem dúvida, gratificação adicional por tempo de serviço.

Além disso, o Decreto n. 52.348/63 (art. 1º) assegurou-lhes, expressamente, a continuidade de percepção das taxas recebidas até a vigência da Lei n. 3.780/60, assim, in verbis:

"Art. 1º A partir da vigência da Lei 3.780, de 12-7-100060, nenhum servidor do Instituto de Aposentadoria e Pensões dos indus­triários poderá incorporar aos seus vencimentos novas taxas de acréscimo bienal, previsto no art. 160 do Regulamento aprovado pelo Dec. 1.00018, de 27-8-100037, respeitadas, porém, as taxas que cada um tenha feito jus, naquela data, obedecida a disposição do art. 1º do Decreto 37.842, de 1-000-100055".

Na oportunidade, os Autores invocam em seu prol o Voto do Relator Juiz Hércules Quasímodo, nos Autos dos Embargos Infringentes na Apelação Cível n. 0000.01.3160000-7/DF:

"Portanto, tendo sido assegurado aos Autores o direito aos acréscimos bienais já incorporados aos seus vencimentos até aquela data (12-7-100060), não poderia tal direito ser suprimido por norma poste­rior (inexistente). A cessação da incorporação do acréscimo bienal, determinada por Lei, não retirou – como não poderia retirar – o direito aos adicionais já incorporados sob pena de afronta ao princípio inserto no art. 153, § 3º, da Constituição Federal revogada, e reprisado no artigo 5º, XXXVI, da Constituição Federal vigente.

Se assim é, não se justifica o ‘congelamento’ dos valores relativos aos acréscimos bienais em quantia fixa, nem cessação definitiva dos pagamentos a partir de dezembro de 100075”.

Assim, não há falar-se em divergência de julgados, porque aqueles que foram divergentes o foram, na verdade, exarados contra legem, ou seja, proferidos contra literal disposição de lei (art. 6º, II, do Dec.-Lei 1.341/74), consoante exuberantemente demonstrado.

Diante de todo o exposto e considerando que o Réu reconheceu a procedência do pedido (art. 26000, II, do CPC), os Autores invocam em seu prol o art. 462 do CPC, já que também no julgamento dos recursos não pode o Tribunal ignorar o jus superveniens, eis que, na "ampliação do thema in decidendum", em face de tal artigo, deve ser levado em consideração que o Réu reconheceu a procedência do pedido, conforme se comprova através da ODS-035/86, da Procuradoria-Geral, em anexo ao REsp.

Por todo o exposto deve ser julgado procedente o Recurso Especial ora interposto, com o que essa Colenda Turma estará, como sempre, edificando obra de salutar e necessária

Justiça

De São Paulo para Brasília, em 30 de maio de 10000004.

José Erasmo Casella

OAB/S.SP 14.40004

OAB/S.DF 101000/A