EXCELENTÍSSIMO DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE …
O (A) RECORRENTE, devidamente qualificado nos autos do processo em epígrafe, que move contra O(A) RECORRIDO, igualmente qualificado, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, por seus procuradores firmatários, inconformado com o acórdão que não deu provimento ao Recurso de Apelação, interpor o presente
RECURSO ESPECIAL |
com fundamento no disposto no artigo 105, inciso III, alínea "c", da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, visando à reforma do acórdão, conforme as razões expostas em anexo.
Requer, após os tramites legais, seja admitido o presente recurso e seja procedida sua remessa ao Egrégio Superior Tribunal de Justiça, acompanhado das razões anexas, para o seu devido processamento.
Pede deferimento.
________________, _____ de _____________ de __________.
ADVOGADO
OAB
EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
EXCELENTÍSSIMOS(AS) SENHORES(AS) MINISTROS(AS)
Origem: Tribunal …
Apelação Cível nº …
Recorrente: …
Recorrida: …
Trata-se de ação ajuizada pelo(a) Recorrente contra o Estado de …, para ver declarada a inexistência de relação jurídico-tributária que a obrigue a recolher o ICMS sobre quaisquer taxas de transmissão, distribuição e demais encargos setoriais nas contas de energia, restringindo a respectiva base de cálculo aos valores pagos a título de efetivo fornecimento e consumo de energia elétrica e a repetição do indébito do ICMS indevidamente recolhido nos últimos cinco anos.
Após a defesa e da fase de instrução, foi proferida sentença de improcedência nos seguintes termos:
… (retirar dispositivo da sentença de 1º grau)
Irresignado(a), o(a) Recorrente interpôs Recurso de Apelação, pois a decisão do Juízo a quo ia de encontro com a legislação processual vigente, bem como a jurisprudência pátria.
Todavia, a …ª Turma … (Turma julgadora) do Tribunal … entendeu por não dar provimento ao Recurso de Apelação, mantendo a sentença de origem por seus próprios fundamentos.
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, ao disciplinar o Recurso Especial, assim determina:
CRFB/88
Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:
[…]
III – julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:
[…]
c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal
In casu, o acordão recorrido enquadra-se no inciso III, alíena “c”, do artigo supracitado, nos moldes a seguir expostos.
O acórdão atacado, data vênia, vai de encontro à consolidada jurisprudência pátria, mostrando-se, por isso, injusto, como restará demonstrado pelos motivos a seguir.
Extrai-se da decisão recorrida:
… (retirar partes principais e dispositivo do acórdão).
Em sentido totalmente contrário, está o acórdão paradigma:
AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE LIMINAR. INDEFERIMENTO. ICMS. INCIDÊNCIA DA TUST E TUSD. DESCABIMENTO. JURISPRUDÊNCIA FIRMADA NO STJ. AGRAVO QUE NÃO INFIRMA A FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO ATACADA. NEGADO PROVIMENTO.
I – A decisão agravada, ao indeferir o pedido suspensivo, fundou-se no fato de não ter ficado devidamente comprovada a alegada lesão à economia pública estadual, bem como em razão de a jurisprudência desta eg. Corte de Justiça já ter firmado entendimento de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica – TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica – TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS (AgRg no REsp n. 1.408.485/SC, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 12/5/2015, DJe de 19/5/2015; AgRg nos EDcl no REsp n. 1.267.162/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/8/2012, DJe de 24/8/2012).
II – A alegação do agravante de que a jurisprudência ainda não está pacificada não vem devidamente fundamentada, não tendo ele apresentado sequer uma decisão a favor de sua tese.
III – Fundamentação da decisão agravada não infirmada.
Agravo regimental improvido.
(AgRg na SLS 2.103/PI, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, CORTE ESPECIAL, julgado em 04/05/2016, DJe 20/05/2016, sem grifo no original)
Esse entendimento jurisprudencial está sedimentado no âmbito do STJ, tanto que os ministros têm decidido monocraticamente as demandas que versam sobre o tema.
Por qualquer ângulo que se analise a questão, resta demonstrado, sem sombras de dúvidas, que as atividades de disponibilização do uso das redes de transmissão e distribuição, remuneradas pela TUST e TUSD, não se subsumem à hipótese de incidência do ICMS por não implicarem circulação de energia elétrica. Esses serviços tão e simplesmente permitem que a energia elétrica esteja ao alcance do usuário.
São, portanto, quando muito, atividades-meio, que viabilizam o fornecimento da energia elétrica (atividade-fim) pelas geradoras aos consumidores finais, motivo pelo qual não há como se vislumbrar a possibilidade de estarem abrangidas pela campo de incidência da referida exação.
Desta forma, estando claro que os valores pagos a título de TUST e TUSD tem natureza meramente tarifária, por conta do uso das redes de transmissão e distribuição, é certo que o ICMS só pode ser calculado sobre a energia elétrica quando esta circular juridicamente na condição de mercadoria.
Em caso análogo ao do acórdão paradigma, é o entendimento pacificado deste Superior Tribunal de Justiça:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LEGITIMIDADE ATIVA DO CONTRIBUINTE DE FATO. UTILIZAÇÃO DE LINHA DE TRANSMISSÃO E DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. ICMS SOBRE TARIFA DE USO DOS SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE OPERAÇÃO MERCANTIL.
1. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da mercadoria, e não do serviço de transporte de transmissão e distribuição de energia elétrica, incidindo, in casu, a Súmula 166/STJ. Dentre os precedentes mais recentes: AgRg nos EDcl no REsp 1267162/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24/08/2012.
2. A Primeira Seção/STJ, ao apreciar o REsp 1.299.303/SC, Rel. Min.Cesar Asfor Rocha, DJe de 14.8.2012, na sistemática prevista no art. 543-C do CPC, pacificou entendimento no sentido de que o usuário do serviço de energia elétrica (consumidor em operação interna), na condição de contribuinte de fato, é parte legítima para discutir a incidência do ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica ou para pleitear a repetição do tributo mencionado, não sendo aplicável à hipótese a orientação firmada no julgamento do REsp 903.394/AL (1ª Seção, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26.4.2010 – recurso submetido à sistemática prevista no art. 543-C do CPC).
3. No ponto, não há falar em ofensa à cláusula de reserva de plenário (art. 97 da Constituição Federal), tampouco em infringência da Súmula Vinculante nº 10, considerando que o STJ, o apreciar o REsp 1.299.303/SC, interpretou a legislação ordinária (art. 4º da Lei Complementar nº 87/96).
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp 1278024/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/02/2013, DJe 14/02/2013, sem grifo no original)
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO INEXISTENTE. LEGITIMIDADE ATIVA. ICMS SOBRE "TUSD" E "TUST". NÃO INCIDÊNCIA. SÚMULA 83/STJ.
1. Não há a alegada violação do art. 535 do CPC, ante a efetiva abordagem das questões suscitadas no processo, quais seja, ilegitimidade passiva e ativa ad causam, bem como a matéria de mérito atinente à incidência de ICMS.
2. Entendimento contrário ao interesse da parte e omissão no julgado são conceitos que não se confundem.
3. O STJ reconhece ao consumidor, contribuinte de fato, legitimidade para propor ação fundada na inexigibilidade de tributo que entenda indevido.
4. "(…) o STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica – TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica – TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS" (AgRg nos EDcl no REsp 1.267.162/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2012, DJe 24/08/2012.).
Agravo regimental improvido.
(AgRg no AREsp 845.353/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/04/2016, DJe 13/04/2016, sem grifo no original)
O acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de … pecou seriamente ao admitir a possibilidade da incidência do ICMS sobre valores que não correspondem ao efetivo consumo de energia elétrica, e sim, tão somente, à viabilização para o seu fornecimento, restando a esta Corte remediar referido entendimento.
Evidencia-se, sob forte luz, o desentendimento dos Acórdãos quanto à matéria discutida, já que o Tribunal de Justiça de … (Tribunal de origem) entende que é possível a incidência do ICMS sobre as taxas TUST, TUSD e demais encargos em faturas de energia elétrica, ao passo que o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento consolidado no sentido oposto, ou seja, que somente é possível a incidência do ICMS sobre o valor que for efetivamente consumido em energia elétrica.
Destarte, entendimentos tão díspares, ensejam, com larga margem de aprovação, a admissibilidade do recurso ora interposto.
Ante o exposto, merece provimento a irresignação do(a) ora Recorrente, devendo ser reformado o acórdão recorrido, pelos fundamentos e pedidos da presente peça.
As cópias dos acórdãos que seguem anexas, são reconhecidas como autênticas, sendo extraídas dos sítios eletrônicos (internet) dos respectivos Tribunais.
Diante do exposto, requer seja o presente recurso conhecido e provido, reformando-se a decisão ora recorrida, a fim de julgar totalmente procedentes os pedidos da inicial, tudo por ser medida de Direito e da mais salutar Justiça!
Nestes termos, pede deferimento.
Cidade/UF, data.
ADVOGADO
OAB/UF XX.XXX
A nossa missão é lutar por essa causa lado a lado do advogado em busca de honrar os valores da advocacia, garantir os direitos fundamentais da sociedade e resgatar o verdadeiro status quo do operador do direito.
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