[MODELO] Recurso Especial Criminal – Condenação e Regime Inicial de Cumprimento de Pena

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ

Ref.: Apelação Criminal nº. 334455-66.2013.8.09.0001/1

FRANCISCO DAS QUANTAS ( “Recorrente” ), já devidamente qualificado nos autos da Apelação Criminal em destaque, vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, por intermédio de seu patrono que ora assina, alicerçado no art. 105, inc. III, alíneas “a”, da Constituição Federal, bem como com supedâneo no art. 26 e segs. da Lei nº. 8038/90(LR) c/c art. 255 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, onde vem, tempestivamente, interpor o presente

RECURSO ESPECIAL

em razão do v. acórdão de fls. 347/358 do recurso em espécie, onde, para tanto, apresenta as Razões acostadas.

Desta sorte, em face da negativa de vigência e contrariedade à lei federal, requer, pois, por fim, que essa Eg. Presidência conheça e admita este recurso, com a consequente remessa dos autos ao Egrégio Superior Tribunal de Justiça.

Outrossim, ex vi legis, solicita que Vossa Excelência determine, de logo, que a parte recorrida responda, querendo, no prazo de 15 (quinze) dias, sobre os termos da presente. (Lei 8.038/90, art. 27)

Respeitosamente, pede deferimento.

Curitiba (PR), 00 de maio de 0000.

RAZÕES DO RECURSO ESPECIAL

RECORRENTE: FRANCISCO DAS QUANTAS

Apelação Criminal nº. 334455-66.2013.8.09.0001/1

EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

COLENDA TURMA JULGADORA

PRECLAROS MINISTROS

(1) – DA TEMPESTIVIDADE DO RECURSO

O recurso, ora agitado, deve ser considerado como tempestivo, porquanto o Recorrente fora intimado da decisão recorrida por meio do Diário da Justiça Eletrônico, quando este circulou no dia 00 de maio de 0000 (sexta-feira).

Portanto, à luz do que rege a Lei de Recursos (Lei nº. 8038/90, art. 26), temos como plenamente tempestivo o presente Recurso Especial, quando interposto nesta data.

(2) – CONSIDERAÇÕES DO PROCESSADO

(Lei 8.038/90, art. 26, inc. I )

O Recorrente fora condenado pelo d. Juiz de Direito da 00ª Vara Criminal de Curitiba (PR) pela prática de tentativa de associação para prática de tráfico de entorpecentes. (Lei nº. 11.343/2006, art. 35) Da análise das circunstâncias judiciais, o MM Juiz de Direito processante do feito fixou a pena-base em cinco anos e seis meses de reclusão, tornando-a definitiva em razão da ausência de atenuantes e agravantes. (fls. 259)

Inconformado, o Recorrente apelou ao Tribunal local, o qual negou provimento ao recurso de apelação. Neste aspecto em foco (regime inicial do cumprimento da pena), o Tribunal de origem rechaçou-se a pretensão de estabelecer-se o regime inicial semiaberto, quando apoiou-se, em síntese, nos seguintes fundamentos:

“Acertada a sentença condenatória no que diz respeito ao cumprimento inicial da pena. O MM Juiz de direito ao individualizar a pena, nos moldes dos artigos 59 e 69 do Estatuto Repressivo, examinou a culpabilidade e assim estabeleceu: ‘A culpabilidade é alta, pertinente ao tipo penal em debate, sendo reprováveis sua conduta; colhe-se dos autos que o acusado é primário; não há elementos probatórios contrários à sua vida social; a personalidade do acusado é a do homem comum; os motivos não o favorecem, prejudicando ao extremo o meio social apoiando o tráfico ilícito de entorpecentes; as circunstâncias são desfavoráveis; as consequências extra penais são graves, disseminando o vício no meio social; a vítima é a sociedade e seu comportamento nada ajudou a postura do acusado.

Deste modo, estabeleço a pena-base de cinco (5) anos de reclusão e 100 dias-multa.

( . . . )

“Inexiste atuante e agravante, bem como causas especiais de diminuição e aumento, motivo pelo qual tomo a pena-base como definitiva para fixá-la em cinco (5) anos de reclusão e 100 dias-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato.

( . . . )

Tendo em conta a disciplina do artigo 33 do Código Penal, fixo o regime fechado para o cumprimento inicial da pena. ‘

Neste azo, uma vez que a delimitação da reprimenda atendeu aos ditames legais, nada há a reparar na decisão recorrida. “

( destacamos )

Destarte, certamente houve error in judicando. Há notória inadequação do regime inicial do cumprimento da pena.

Por este norte, o acórdão merece reparo, especialmente quando contrariou texto de norma federal, dando azo à interposição do presente Recurso Especial.

(3) – DO CABIMENTO DO PRESENTE RECURSO ESPECIAL

( Lei 8.038/90, art. 26, inc. II )

CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 105, INC. III, “A” e “C”

Segundo a disciplina do art. 105, inc. III, letra “a” da Constituição Federal, é da competência exclusiva do Superior Tribunal de Justiça, apreciar Recurso Especial fundado em decisão proferida em última ou única instância, quando a mesma contrariar lei federal ou negar-lhe vigência.

CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:

[ . . . ]

III – julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:

a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;

b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal

c) der à lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.

Entende-se, pois, que “contrariar” o texto da lei, segundo os ditames da letra “a”, do supramencionado artigo da Carta Política, em resumo, é dizer que a decisão não coincide com a tese da lei.

Em comentário à regra constitucional ora aludida, mais especificamente no tocante ao juízo de admissibilidade do Recurso Especial, estas são as lições de Bernardo Pimentel Souza:

“ Uma última observação quanto ao especial fundado na alínea “a”. No plano técnico-jurídico, para que o recurso seja admissível, basta a alegação devidamente fundamentada de que o tribunal de segundo grau contrariou ou negou vigência a legislação federal – desde que satisfeitos os outros pressupostos recursais. Já a ocorrência, ou não, da contrariedade no negativa de vigência a lei federal diz respeito ao mérito do recurso especial. “ (SOUZA, Bernardo Pimentel. Introdução aos recursos cíveis e a ação rescisória. 9ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2013. Pág. 649)

Na hipótese em estudo, exatamente isto que ocorreu, situações estas que convergem ao exame deste Recurso Especial por esta Egrégia Corte.

^{( i ) PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE}

Verifica-se, mais, que o presente Recurso Especial é (a) tempestivo, quando o foi ajuizado dentro do prazo previsto na Lei nº. 8038/90(art. 26), (b) o Recorrente tem legitimidade para interpor o presente recurso e, mais, (c) há a regularidade formal do mesmo.

Diga-se, mais, a decisão recorrida foi proferida em “última instância”, não cabendo mais nenhum outro recurso na instância originária.

Neste sentido:

(STF) – Súmula:

Súmula nº 281 – É inadmissível o recurso extraordinário, quando couber, na justiça de origem, recurso ordinário da decisão impugnada.

A propósito vejamos julgado desta Corte:

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. NÃO ESGOTAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. SÚMULA Nº 281/STF. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Tendo o Recurso Especial sido interposto contra decisão monocrática do relator que negou seguimento à apelação, não houve o exaurimento das vias recursais nas instâncias ordinárias, incidindo, por analogia, a Súmula nº 281/STF.

2. Agravo regimental não provido. (STJ – AgRg-AREsp 85.941; Proc. 2011/0279662-8; SP; Primeira Turma; Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima; Julg. 24/04/2012; DJE 30/04/2012

PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECEBIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL. PRINCÍPIOS DA FUNGIBILIDADE RECURSAL E ECONOMIA PROCESSUAL. RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. NÃO EXAURIMENTO DAS VIAS RECURSAIS NA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. SÚMULA Nº 281/STF.

1. Os princípios da fungibilidade recursal e da economia processual autorizam o recebimento de pedido de reconsideração como agravo regimental.

2. É incabível o Recurso Especial interposto contra decisão contra a qual caberia recurso na origem, nos termos do § 1º do art. 557 do CPC, porquanto não exaurida a instância ordinária (Súmula nº 281/STF).

3. Agravo regimental não provido. (STJ – Pet-AI 1.305.708; Proc. 2010/0083584-3; BA; Terceira Turma; Rel. Min. Ricardo Villas Boas Cueva; Julg. 19/04/2012; DJE 25/04/2012)

Por outro ângulo, a questão federal foi devida prequestionada, quando a mesma foi expressamente ventilada, enfrentada e dirimida pelo Tribunal de origem.

STF – Súmula nº 282 – É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada.

STF – Súmula nº 356 – O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do pré-questionamento.

STJ – Súmula nº 211 – Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo.

A este propósito este Casa tem assim reiteradamente decidido:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NÃO APLICAÇÃO, IN CASU. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. CONVICÇÃO FIRMADA PELA INSTÂNCIA DE ORIGEM EM OUTRAS PROVAS DISPOSTAS NOS AUTOS. REDUÇÃO DA PENA. INVIABILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. ÓBICE DISPOSTO NO ART. 44, I E III, DO CP. ACÓRDÃO A QUO FIRMADO NO MESMO SENTIDO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULAS NºS 7 E 83/STJ. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA Nº 211/STJ.

1. O Superior Tribunal de Justiça entende, na fixação da dosimetria da pena – nos delitos de tráfico de entorpecentes -, ser adequada a imposição da pena-base acima do mínimo legal em razão da natureza e da quantidade da droga, no caso 2,140 kg de cocaína (art. 42 da Lei n. 11.343/2006).

2. O Tribunal de origem, em acórdão adequadamente fundamentado – ao considerar a quantidade e a natureza da droga apreendida com o atual agravante, ou seja, 2,140 (dois quilos, cento e quarenta gramas) de cocaína, na iminência de embarcar em vôo da companhia aérea South African, com destino a Joanesburgo/África -, não aplicou a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

3. A atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, d, do CP) não foi considerada pelo Tribunal de origem na dosimetria da pena, razão pela qual ausente o necessário prequestionamento. Assim, incide no caso o disposto nas Súmulas nºs 282 e 356/STF e 211/STJ.

4. A confissão espontânea não serviu de elemento para a formação da convicção do magistrado singular. Diante disso, este Superior Tribunal tem consagrado, reiteradamente, o entendimento de que a circunstância atenuante da confissão espontânea deverá ser aplicada se auxiliou de forma efetiva no embasamento da sentença condenatória, o que não ocorreu na espécie (art. 65, III, d, do CP).

5. Em relação à pretensão de substituição da pena, constata-se que, no caso em apreço, não se mostra adequada a conversão da pena privativa de liberdade em sanções restritivas de direitos, uma vez que o agravante, conforme observado no decisum condenatório, não preenche os requisitos objetivos previstos no art. 44, I e III, do Código Penal.

6. Além da quantidade de droga apreendida, o acórdão recorrido identifica expressamente a presença de circunstância judicial desfavorável – transnacionalidade do delito -, portanto deve ser mantido o resgate da reprimenda em regime inicial fechado.

7. Incidência da Súmula nº 83/STJ.

8. O Tribunal a quo, ao examinar os requisitos exigidos para a aplicação da causa de redução prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, entendeu que elementos fático-probatórios dos autos indicavam a participação do réu em organização criminosa. Rever tal conclusão encontra óbice na Súmula nº 7/STJ.

9. O agravo regimental não merece prosperar, porquanto as razões reunidas na insurgência são incapazes de infirmar o entendimento assentado na decisão agravada.

10. Agravo regimental improvido. (STJ – AgRg-REsp 1.340.818; Proc. 2012/0178105-8; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; Julg. 06/12/2012; DJE 18/12/2012)

Outrossim, todos os fundamentos lançados no Acórdão guerreado foram devidamente infirmados pelo presente recurso, não havendo a incidência da Súmula 283 do STF.

STF – Súmula nº 283 – É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles.

Ademais, o debate trazido à baila não importa reexame de provas, mas sim, ao revés, unicamente matéria de direito, não incorrendo, portanto, com a regra ajustada na Súmula 07 deste Egrégia Corte.

STJ – Súmula nº 7. A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.

(4) – DO DIREITO

(Lei 8.038/90, art. 26, inc. I )

4.1. VIOLAÇÃO DE NORMA FEDERAL

Código Penal, art. 33, § 2º, “b”

No tocante ao regime inicial do cumprimento da pena, temos que houve indevida agravação.

Bem sabemos que a individualização da pena obedece ao sistema trifásico. Neste enfoque, pois, o inaugural cumprimento da pena deve ser apurada à luz do que rege o art. 33, § 3º, do Estatuto Repressivo, a qual remete aos ditames do art. 59 do mesmo diploma legal.

CÓDIGO PENAL

Art. 33 – A pena ( . . . )

[ . . . ]

§ 3º – A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.

Em que pese a orientação fixada pela norma penal supra-aludida, entendemos que o Tribunal local pecou ao apegar-se à gravidade abstrata do delito para assim exasperar o regime inicial do cumprimento da pena, confirmando a sentença monocrática condenatória.

Neste ponto específico, extraímos da decisão em liça passagem que denota claramente o descabido aumento da pena-base:

“… os motivos não o favorecem, prejudicando ao extremo o meio social apoiando o tráfico ilícito de entorpecentes; as circunstâncias são desfavoráveis; as consequências extra penais são graves, disseminando o vício no meio social; a vítima é a sociedade e seu comportamento nada ajudou a postura do acusado.”

Como se percebe, o Tribunal de origem destacou que o apoio ao tráfico ilícito de entorpecentes prejudica o meio social e, mais, que tal diretriz dissemina vício no meio social. Afrontou, sem sombra de dúvidas, o princípio da individualização da pena.

A este respeito vejamos as lições de Julio Fabbrini Mirabete:

“ É norma constitucional, no Direito Brasileiro, que ‘a lei regulará a individualização da pena’ (art. 5, XLVI, da CF). A individualização é uma das chamadas garantias criminais repressivas, constituindo postulado básico da justiça. Pode ser ela determinada no plano legislativo, quando se estabelecem e se discriminam as sanções cabíveis nas várias espécies delituosas (individualização in abstrato), no plano judicial, consagrada no emprego do prudente arbítrio e discrição do juiz, e no momento executório, processada no período de cumprimento da pena que se abrange medida judiciais e administrativas, ligadas ao regimento penitenciário, à suspensão da pena, ao livramento condicional etc.

Quanto ao momento judicial, deve ser a pena fixada inicialmente entre os limites mínimo e máximo estabelecidos para o ilícito penal. Nos termos do art. 59, o julgador, atendendo às circunstâncias judiciais, deve não só determinar a pena aplicável entre as cominadas alternativamente (reclusão ou detenção, reclusão ou multa, detenção ou multa) como também fixar, dentro dos limites legais, a quantidade da sanção (incisos I e II). “ (MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 26ª Ed. São Paulo: Atlas, 2010, vol. 1. Pág. 298)

Leve-se em conta, ademais, que a própria decisão estipulou que o Recorrente é primário.

A propósito, sobre o tema em vertente Cezar Roberto Bitencourt professa que o art. 33 do Código Penal deve ser analisado em conjugado com a diretriz do art. 59, do mesmo Diploma Legal, in verbis:

“ Conjugando-se o art. 33 e seus parágrafos e o art. 59, ambos do Código Penal, constata-se que existem circunstâncias judiciais em que determinado regime inicial é facultativo. Neste caso, quando o regime inicial for ´facultativo´, os elementos determinantes serão os do art. 59 do CP(art. 33, § 3º, do CP). “(BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 16ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2011, vol. 1. Pág. 521)

É consabido que o magistrado deve, ao individualizar a pena, observar a mínima fundamentação para registrar a exacerbação do regime inicial do cumprimento. Não foi o caso.

Na hipótese em estudo o magistrado processante do feito considerou, como circunstâncias desfavoráveis, a “culpabilidade alta” e, mais, “reprováveis sua conduta.”

Esta Corte, já definiu que o julgador deverá considerar os elementos contidos no Código Penal (CP, art 33, §§ 2º e 3º) para fixar o regime inicial do cumprimento da pena, só podendo agravar havendo elementos justificadores no proceder do réu na perpetração do delito, ainda assim motivando expressamente tais elementos.

Observando preservar a proporcionalidade na apenação do réu, surgiu os seguintes verbetes do Supremo Tribunal Federal:

STF – Súmula 718: A OPINIÃO DO JULGADOR SOBRE A GRAVIDADE EM ABSTRATO DO CRIME NÃO CONSTITUI MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA A IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS SEVERO DO QUE O PERMITIDO SEGUNDO A PENA APLICADA.

STF – Súmula 719: A IMPOSIÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO MAIS SEVERO DO QUE A PENA APLICADA PERMITIR EXIGE MOTIVAÇÃO IDÔNEA.

Na mesma esteira de entendimento, esta Corte editou a Súmula 440.

A fundamentação, pois, é mínima e escassa, merecendo o necessário reparo.

Neste sentido, esta Egrégia Corte já tem decido que:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. ROUBO MAJORADO. ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PRETENSÃO DE REGIME INICIAL MAIS BRANDO. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS PRESENTES. INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ART. 33, § 2º, ALÍNEA B, E § 3º, DO CÓDIGO PENAL. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS NºS 718/STF, 719/STF E 440/STJ. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES.

1. O Supremo Tribunal Federal sedimentou o entendimento de que o decisum que impõe regime de cumprimento mais severo do que prevê a Lei, requer motivação respaldada em elementos concretos, não sendo suficiente a gravidade em abstrato do delito. Súmulas nº 718 e nº 719 do STF.

2. Na mesma esteira, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula nº 440, pacificando a orientação de que fixada a pena-base no mínimo, inadmissível o estabelecimento de regime inicial diverso do permissivo legal, em razão do quantum da reprimenda.

3. In casu, na primeira fase, as vias ordinárias estabeleceram a pena no mínimo legal, sem que se constituísse motivação idônea para a fixação de regime diverso no previsto no art. 33, § 2º e § 3º, do Código Penal. 4. Recurso provido para fixar o regime inicial semiaberto. (STJ – RHC 28.551; Proc. 2010/0119008-7; SP; Quinta Turma; Rel. Des. Conv. Adilson Vieira Macabu; Julg. 18/10/2011; DJE 25/05/2012)

HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. ROUBO MAJORADO. ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PLEITO PELO REDIMENSIONAMENTO DA DOSIMETRIA. EMPREGO DE ARMA. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA. PERÍCIA. DESNECESSIDADE. DEMONSTRAÇÃO DA LESIVIDADE POR OUTROS MEIOS. PRETENSÃO DE REGIME INICIAL MAIS BRANDO. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS PRESENTES. INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ART. 33, § 2º, ALÍNEA B, E § 3º, DO CÓDIGO PENAL. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS NºS 718/STF, 719/STF E 440/STJ. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES.

1. Tomando por orientação os entendimentos reiterados desta Corte e do Supremo Tribunal Federal, é firme a interpretação de serem dispensáveis a apreensão e a perícia da arma utilizada na prática do roubo qualificado, quando, por outros meios, junto ao acervo probatório dos autos, fica patente o seu potencial lesivo.

2. No caso concreto, o emprego de artefato capaz de vulnerar a integridade da vítima foi demonstrado, tendo por fundamentação a elevação do grau de perigo que o envolveu.

3. O Supremo Tribunal Federal sedimentou o entendimento de que o decisum que impõe regime de cumprimento mais severo do que prevê a Lei requer motivação respaldada em elementos concretos, não sendo suficiente a gravidade em abstrato do delito. Súmulas nº 718 e nº 719/STF.

4. Na mesma esteira, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula nº 440, pacificando a orientação de que fixada a pena-base no mínimo, inadmissível o estabelecimento de regime inicial diverso do permissivo legal, em razão do quantum da reprimenda.

5. In casu, na primeira fase, as vias ordinárias estabeleceram a pena no mínimo legal, sem que se constituísse motivação idônea para a fixação de regime diverso do previsto no art. 33, § 2º e § 3º, do Código Penal, por caracterizar motivação inidônea.

6. Ordem concedida para fixar o regime inicial semiaberto de cumprimento de pena. (STJ – HC 207.785; Proc. 2011/0120282-4; SP; Quinta Turma; Rel. Des. Conv. Adilson Vieira Macabu; Julg. 27/09/2011; DJE 25/05/2012)

HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. ROUBO MAJORADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. PRETENSÃO DE REGIME INICIAL MAIS BRANDO. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS PRESENTES. INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ART. 33, § 2º, ALÍNEA C, E § 3º, DO CÓDIGO PENAL. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS NºS 718/STF, 719/STF E 440/STJ. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES.

1. O Supremo Tribunal Federal sedimentou o entendimento de que o decisum que impõe regime de cumprimento mais severo do que prevê a Lei requer motivação respaldada em elementos concretos, não sendo suficiente a gravidade em abstrato do delito. Súmulas nº 718 e nº 719 do STF.

2. Na mesma esteira, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula nº 440, pacificando a orientação de que fixada a pena-base no mínimo, inadmissível o estabelecimento de regime inicial diverso do permissivo legal, em razão do quantum da reprimenda.

3. In casu, na primeira fase, as vias ordinárias estabeleceram a pena no mínimo legal, sem que se constituísse motivação idônea para a fixação de regime diverso do previsto no art. 33, § 2º e § 3º, do Código Penal.

4. Ordem concedida, em parte, para fixar o regime inicial aberto. (STJ – HC 228.238; Proc. 2011/0301300-7; SP; Quinta Turma; Rel. Des. Conv. Adilson Vieira Macabu; Julg. 17/04/2012; DJE 22/05/2012)

Frise-se, ademais, que o crime em estudo (associação para o tráfico de entorpecentes) não pode ser confundido com o crime de tráfico de entorpecentes. Tratam-se de delitos autônomos, onde aquele tem previsão no art. 35 da Lei nº 11.343/06. Neste importe, o crime de associação para o tráfico não se inclui no rol de crimes hediondos (Lei nº. 8.072/90), não merecendo, também por este norte, qualquer motivo para o cumprimento da pena iniciar-se no regime fechado.

Portanto, deve ser reformado o acórdão recorrido, bem como a sentença monocrática, para redimensionar-se o regime inicial para cumprimento da pena para semiaberto, mediante as condições a serem estipuladas pelo Juízo das Execuções Penais.

4.2. VIOLAÇÃO DE NORMA FEDERAL

Código Penal, artigos 59 e 68

No tocante à aplicação da pena, maiormente no que diz respeito à pena-base, temos que houve uma descabida exacerbação.

Bem sabemos que a individualização da pena obedece ao sistema trifásico. Neste enfoque, pois, a inaugural pena-base deve ser apurada à luz do que rege o art. 68 do Estatuto Repressivo, a qual remete aos ditames do art. 59 do mesmo diploma legal.

CÓDIGO PENAL

Art. 68 – A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.

Em que pese a orientação fixada pela norma penal supra-aludida, entendemos que a decisão combatida pecou ao apurar as circunstâncias judicias para assim exasperar a pena-base, confirmando a sentença monocrática condenatória.

A decisão não foi fundamentada, na medida em que alicerçou-se, ainda assim vagamente, na gravidade abstrata do delito.

Pela impertinência de tal proceder, vejamos o que professa Norberto Avena:

“ É indispensável, sob pena de nulidade, a fixação da pena-base com apreciação fundamentada de cada uma das circunstâncias judiciais, sempre que a pena for aplicada acima do mínimo legal. ‘A pena deve ser fixada com fundamentação concreta e vinculada, tal como exige o próprio princípio do livre convencimento fundamentado(arts. 157, 381 e 387, do CPP c/c o art. 93, inc. IX, segunda parte, da Lex Maxima). Ela não pode ser estabelecida acima do mínimo legal com supedâneo com referências vagas ou dados integrantes da própria conduta tipificada’ (STJ, HC 95.203/SP DJ 18.8.2008). “ (AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Processo Penal esquematizado. 4ª Ed. São Paulo: Método, 2012. Pág. 1095)

( destacamos )

Sobre o tema, também este Egrégio Superior Tribunal de Justiça tem idêntico entendimento:

HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. CONCURSO DE AGENTES. PRETENDIDO AFASTAMENTO. INVIABILIDADE. MENÇÃO A EXISTÊNCIA DE COMPARSA. REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. COAÇÃO ILEGAL NÃO EVIDENCIADA.

1. Não há constrangimento ilegal no reconhecimento da causa especial de aumento de pena do concurso de agentes no roubo quando há notícia de que o delito foi cometido pelo paciente em conluio com terceiro não identificado.

2. Incabível, ademais, na via restrita do habeas corpus, o reconhecimento da ilegalidade na admissão do concurso de agentes, pois tal exigiria um minucioso exame do acervo fático-probatório, providência incabível na via estreita do habeas corpus. ROUBO. POSSE MANSA E PACÍFICA. DESNECESSIDADE. FORMA TENTADA. PRETENDIDO RECONHECIMENTO. INADMISSIBILIDADE EM SEDE DE REMÉDIO CONSTITUCIONAL. NECESSIDADE DE EXAME DE FATOS E PROVAS. CONSTRANGIMENTO NÃO DEMONSTRADO. 1. A jurisprudência da Terceira Seção tem se orientado no sentido de que se considera consumado o crime de roubo com a simples inversão da posse, ainda que breve, do bem subtraído, não sendo necessária que a mesma dê-se de forma mansa e pacífica, bastando que cessem a clandestinidade e a violência, exatamente o que ocorreu no caso.

2. Ademais, para reconhecer que o roubo deu-se na sua forma tentada, e não consumada, necessário o revolvimento de todo o elenco de fatos e provas coletados no curso da persecução criminal, providência incabível na via restrita do habeas corpus. PENA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO. MODO FECHADO. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO INADEQUADA. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. ART. 33, §§ 2º E 3º, DO Código Penal. Súmulas NS. 718 E 719 DO STF E 440 DO STJ. ALTERAÇÃO PARA O REGIME SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO PATENTEADO. 1. O artigo 33, § 2º, b, do CP estabelece que o condenado à pena superior a 4 (quatro) anos e não excedente a 8 (oito) anos poderá iniciar o cumprimento da pena no regime semiaberto, observando-se os critérios do art. 59 do aludido diploma legal. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que, fixada a pena-base no mínimo legal e sendo favoráveis as circunstâncias judiciais, não se justifica a fixação do sistema carcerário mais gravoso com base unicamente em assertivas genéricas relativas à gravidade do crime e inerentes ao próprio tipo penal violado. Súmula nº 440/STJ. 3. Hipótese de condenação ao cumprimento de 5 anos e 4 meses de reclusão, no modo inicial fechado, o qual foi firmado apenas com base na gravidade abstrata do delito.

3. Ordem parcialmente concedida apenas para fixar o modo semiaberto para o início do cumprimento da pena imposta ao paciente. (STJ – HC 166.798; Proc. 2010/0053216-7; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Jorge Mussi; Julg. 13/03/2012; DJE 26/03/2012)

HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. CRIME DE ROUBO CIRCUNSTANCIADO. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. CONSIDERAÇÃO INDEVIDA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAS DA CULPABILIDADE, PERSONALIDADE E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME COMO DESFAVORÁVEIS. EXASPERAÇÃO SEM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MAUS ANTECEDENTES. NOTÍCIA DE SEIS CONDENAÇÕES. AUMENTO JUSTIFICADO.

1. Não pode o magistrado sentenciante majorar a pena-base fundando-se, tão somente, em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a exasperação.

2. O fato de o réu ter condições de entender o caráter ilícito de sua conduta, de ter agido com vontade livre e consciente para a prática do delito, não constituem motivação idônea para justificar o aumento da pena-base como culpabilidade.

3. A existência de condenação e inquéritos anteriores não se presta a fundamentar o aumento da pena-base como personalidade voltada para o crime. Precedentes.

4. O fato de a Res furtiva ter sido restituída parcialmente à vítima não constitui fundamento legítimo para a exasperação, por se tratar de evento comum à espécie (crime de roubo). Precedente.

5. Sendo noticiada na sentença condenatória a existência de seis condenações, presumidamente com trânsito em julgado, não tendo a Impetrante sequer alegado o contrário ou trazido aos autos prova nesse sentido, mostra-se perfeitamente idônea a motivação apresentada pelo julgador para majorar a pena-base pelos maus antecedentes.

6. Ordem parcialmente concedida para, mantida a condenação, reformar a sentença de primeiro grau e o acórdão impugnados, apenas, na parte relativa à dosimetria das penas, que ficam quantificadas em 05 anos e 04 meses de reclusão, e 10 dias-multa. (STJ – HC 155.250; Proc. 2009/0234169-4; RS; Quinta Turma; Relª Minª Laurita Vaz; Julg. 15/12/2011; DJE 05/03/2012)

Por fim, indicamos decisão com a mesma sorte de entendimento, desta feita advinda do Colendo Supremo Tribunal Federal:

HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. APLICAÇÃO EM SEU GRAU MÁXIMO (2/3). POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA.

I – Não agiu bem o tribunal regional federal ao redimensionar a pena-base e conceder a redução prevista no dispositivo mencionado na fração de 1/3, uma vez que não fundamentou adequadamente a aplicação do redutor na fração mínima.

II – Além de ter apontado circunstâncias próprias do tipo incriminador, fez referências genéricas acerca do tema e não apontou fundamentos concretos para negar a redução maior (2/3).

III – Ordem concedida para que seja aplicada a causa especial de diminuição de pena, no patamar de 2/3, à pena-base da paciente. (STF – HC 108.509; RJ; Segunda Turma; Rel. Min. Ricardo Lewandowski; Julg. 13/12/2011; DJE 15/02/2012; Pág. 26)

(4) – RAZÕES DO PEDIDO DE REFORMA DA DECISÃO RECORRIDA

( Lei nº. 8038/90, art. 26, inc. III )

Por tais fundamentos, entendemos que a decisão deva ser reformada, posto que:

1. a) agravou-se indevidamente na definição do regime inicial do cumprimento da pena, quando, agregado à gravidade do delito, definiu-se como regime fechado;
2. houve exacerbação da pena-base.

(5) – D O S P E D I D O S

Em suma, tem-se que a decisão guerreada, na parte citada em linhas anteriores, com o devido respeito, merece ser recorrida e reformada, onde, por conta disto, postula-se que:

Seja conhecido e provido o presente Recurso Especial, acolhendo-o por violação do artigo 33, § 2º, “b” 157 do Estatuto Repressivo, bem como dos artigos 59 e 68 do Código Penal.

Espera-se, deste modo, a reforma do v. acórdão guerreado, como também a sentença monocrática, a fim de que outra dosimetria da pena seja elaborada pelo Juízo da 00ª Vara Criminal da Comarca de Curitiba (PR), afastando-se a causa especial de aumento da pena-base em razão da gravidade do crime, redimensionar-se o regime inicial para cumprimento da pena para semiaberto, mediante as condições a serem estipuladas pelo Juízo das Execuções Penais.

Respeitosamente, pede deferimento.

De Curitiba (PR) para Brasília(DF), 00 de maio de 0000.