[MODELO] Recurso Especial – Correção do FGTS TR x IPCA – E
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA ___ª REGIÃO
APELAÇÃO CÍVEL Nº
RECORRENTE, já qualificado(a) nos autos da presente AÇÃO JUDICAL PARA CORREÇÃO DOS SALDOS DO FGTS ajuizada em face da CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, vem a presença de Vossa Excelência, por meio de seus advogados, inconformado com o v. acórdão, interpor
RECURSO ESPECIAL
com fulcro no art. 105, III, alíneas “a” e “c” da Constituição Federal de 1988 e nas razões abaixo expostas, para após requerer seja admitido o presente recurso e respectivamente remetido ao Superior Tribunal de Justiça, para seu devido processamento.
Nestes termos, pede e aguarda deferimento.
Estado, ___ de __________ de 201_.
(Nome, assinatura e número da OAB do advogado)
EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
EXCELENTÍSSIMOS(AS) SENHORES(AS) MINISTROS(AS)
RAZÕES DO RECURSO ESPECIAL
Recorrente:
Recorrido:
Origem:
Apelação Cível nº:
- DOS FATOS
A presente demanda ajuizada pelo Recorrente em face do Recorrido, visa o afastamento da TR (Taxa Referencial) como índice de correção monetária aplicado ao FGTS. A sentença julgou procedente o pedido inicial para condenar a CEF a efetuar a substituição da atualização da TR pelo IPCA-E.
A CEF então recorreu da sentença objetivando a sua reforma para que seja mantida a aplicação da TR como índice de correção monetária do período requerido na inicial.
O Tribunal Regional Federal da __ª Região reformou a sentença prolatada, julgando improcedente o pedido da parte autora.
Ocorre que o entendimento adotado pelo Tribunal Regional Federal da __ª Região, não é o melhor entendimento a ser aplicado ao caso conforme será demonstrado no transcorrer do presente recurso.
- DO CABIMENTO DO RECURSO ESPECIAL
Cabível o Recurso Especial, pois a decisão recorrida contrariou a interpretação de outros tribunais e a legislação federal, enquadrando-se o acórdão recorrido no art. 105, inciso III, alíneas “a” e “c” da Constituição Federal de 1988, abaixo transcritos:
“Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:
(…)
III – julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:
- contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;
(…)
c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.”
Os dissídios jurisprudenciais seguem anexados ao presente recurso. Então, o pleito recursal há de ser admitido e conhecido, por cumprir com os pressupostos de admissibilidade.
Quanto ao prequestionamento da legislação federal como pressuposto de admissibilidade do Recurso Especial, tanto a doutrina como a Jurisprudência (inclusive do STJ), vêm se distanciando da exigência de que os dispositivos legais sobre a matéria tenham sido citados expressamente no texto do acórdão recorrido.
A respeito do tema, colaciona-se a citação de HERMANN HOMEM DE CARVALHO ROENICK, em sua obra “Recursos no Código de Processo Civil” AIDE Editora, 1ª ed. Rio de Janeiro, 1.997, pág. 177, in verbis:
“Também no STJ o tema é pacífico, destacando-se inclusive o menos rigor na aferição do pressuposto como ressalta do despacho do Ministro Cláudio Santos. Afastando-se o rigor excessivo na aferição do conteúdo das questões julgadas e originalmente sujeitas à revisão desta Corte, o mínimo que se deve exigir para a caracterização do prequestionamento das questões que embasam o recurso é que estas tenha sido ventiladas na decisão recorrida para que não haja supressão de instância.”
Ainda sobre a dispensa de citação expressa dos dispositivos legais no acórdão, segue julgado corroborando o entendimento:
“AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. EXAME DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. FALTA DE INDICAÇÃO DE DISPOSITIVOS NO ACÓRDÃO RECORRIDO. JURISPRUDÊNCIA ASSENTE QUE ADMITE O PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. VALOR PATRIMONIAL DA AÇÃO. BALANCETE MENSAL. UNIFORMIZAÇÃO JURISPRUDENCIAL PELA SEGUNDA SEÇÃO. IMPROVIMENTO.
I. A competência desta Corte restringe-se à interpretação e uniformização do direito infraconstitucional federal, restando impossibilitado o exame de eventual violação a dispositivos e princípios constitucionais sob pena de usurpação da competência atribuída ao Supremo Tribunal Federal.
II. Tendo o acórdão recorrido decidido a questão do cálculo do valor patrimonial das ações da Brasil Telecom, ainda que não tenham sido apontados expressamente os dispositivos nos quais se fundamentou o aresto, reconhece-se o prequestionamento implícito da matéria, conforme admitido pela jurisprudência desta Corte.
III. Consoante o entendimento da 2ª Seção, na complementação de ações em contrato de participação financeira firmado entre a Brasil Telecom S/A e o adquirente de linha telefônica, este tem direito a receber a quantidade de ações correspondente ao valor patrimonial na data da integralização.
IV. Para tanto, o valor patrimonial da ação será apurado com base no balancete mensal do mês da respectiva integralização, consoante a decisão uniformizada na 2ª Seção (REsp 975.834/RS, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, unânime, DJ de 26.11.2007, mantida no julgamento do EDcl REsp 975.834/RS, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, unânime, DJU de 13.03.2008), entendimento harmônico e complementar à orientação acima enunciada.
V. Agravo regimental improvido.”
(AgRg nos EDcl no REsp 1023519/RS, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 10.06.2008, DJ 20.06.2008 p. 1). (grifo nosso).
Portanto, deve ser permitido o trânsito do presente Recurso Especial, uma vez que foram cumpridos todas os requisitos da legislação aplicável à espécie.
- DA INCONSTITUCIONALIDADE DA TR
Inicialmente, destaca-se que a TR foi afastada como índice de correção monetária, pois a metodologia de cálculo da TR, há muito estabelecida, deixou de encampar a correção monetária, desvinculando-se da recomposição que se espera dos índices oficiais.
Tanto é assim, que o STF dentro de sua competência constitucional fixada no §2º do art. 102 da CF/88, proferiu decisão nos autos da ADI 493-0/DF, com maioria de votos no sentido de declarar a inconstitucionalidade dos arts. 18, caput, §§ 1º e 4º; 20; 21 e § único; 23 e parágrafos; e 24 e parágrafos, todos da Lei nº 8.177/91 (Lei da TR).
“Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
§ 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.”
Com essa declaração de inconstitucionalidade, o STF tornou sem efeito a Súmula nº 459 do STJ e outros dispositivos da lei sobre o mesmo tema, prevalecendo o novo entendimento resultante do julgamento da ADI 493-0/DF. Abaixo segue transcrição da ementa:
“EMENTA: Ação Direta de Inconstitucionalidade
-Se a lei alcançar os efeitos futuros de contratos celebrados anteriormente a ele será essa lei retroativa (retroatividade mínima) porque vai interferir na causa, que é um ato ou fato ocorrido no passado.
– O disposto no art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal se aplica a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distinção entre lei de direito público e lei de direito privado, ou entre lei de ordem pública e lei dispositiva. Precedente do STF.
-Ocorrência, no caso, de violação de direito adquirido. A Taxa Referencial (TR) não é índice de correção monetária, pois, refletindo as variações do custo primário da captação dos depósitos a prazo fixo, não constitui índice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda. Por isso não há necessidade de se examinar a questão de saber se as normas que alteram índice de correção monetária se aplicam imediatamente, alcançando, pois, as prestações futuras de contratos celebrados no passado, sem violarem o disposto no artigo 5º, XXXVI, da Carta Magna.
– também ofendem o ato jurídico perfeito os dispositivos impugnados que alteram o critério de reajuste das prestações nos contratos já celebrados pelo sistema do Plano equivalência Salarial por Categoria Profissional (PES/CP)
Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 18, “caput” e parágrafos 1 e 4; 20; 21 e parágrafo único; 23 e parágrafos; e 24 e parágrafos, todos da Lei n. 8.177, de 1 de março de 1991.”
Da ementa acima, conclui-se que a TR não é índice de correção monetária e sim de remuneração de capital, não servindo para recompor o poder aquisitivo da moeda, diversamente do que se observa no INPC e no IPCA, ambos índices de correção monetária.
Nesse sentido, são as decisões dos Tribunais:
“CIVIL. SISTEMA DE FINANCIAMENTO DA HABITAÇÃO. SALDO DEVEDOR. ATUALIZAÇÃO. TR. ÍNDICE DE REMUNERAÇÃO DE CAPITAL. INAPLICABILIDADE. ADIN 493-0/DF. SUBSTITUIÇÃO PELO INPC. VARIAÇÃO DO PODER AQUISITIVO DA MOEDA. COERÊNCIA COM A SISTEMÁTICA DO SFH. LEI Nº 4.380/64. 1. A não incidência da TR- e, por conseguinte, a necessidade de sua substituição por outro percentual- destinado á correção do saldo devedor do mútuo habitacional, se justifica diante da natureza de que ela se reveste, feição que restou devidamente delineada pelo Pretório Excelso, quando da apreciação da ADIN nº 493-0/DF. (j.em 25.06.1992, publ. Em DJ de 04.09.1992, Rel. Min. Moreira Alves) 2. Cuida-se, a TR, de índice de remuneração de capital e não de fator de correção monetáia. O INPC, diversamente do que se verifica em relação à TR, reflete a variação do poder aquisitivo da moeda, de sorte que sua aplicação se impõe, no caso concreto, com afastamento da Taxa referencial, inábil a expressar essa realidade. Não se olvide, para tanto, que a TR não se mostr compatível com a sistemática dos contratos de mútuo habitacional inseridos no contexto do Sistema Financeiro da Habitação, a teor da regra mater representada pela Lei nº 4.380/64. 3. Pelo não provimento da apelação.” (TRF-5- AC: 326198 SE 2001.85.00.005125-9, Relatos: Desembargador Fedearl Edílson Nobre (Substituto), Data de Julgamento: 19/04/2004, Segunda Turma, Data de Publicação: Fonte: Diário da Justiça- Data: 09/06/2004- Página: 646- nº 110- Ano: 2004)
Logo, a decisão do Juiz a quo no sentido de que a TR deve ser aplicada para corrigir os saldos do FGTS, por estar em consonância com a Lei nº 8.177/1991 e a Súmula nº 459 do STJ não pode prevalecer, pois tem efeito vinculante e superior a decisão do STF a respeito da inconstitucionalidade das leis subsidiárias.
Como a TR não pode ser aceita como índice de correção monetária adequado, deve ser substituída por outro índice que reponha as perdas monetárias dos saldos do FGTS.
O Juiz a quo baseou ainda sua sentença na alegação de ter o FGTS natureza institucional e não contratual, e, por isso, não teria direito ao mesmo tratamento das contas poupança.
Ocorre que, mesmo que seja aceita a natureza institucional, este fato não impede o direito pleiteado pelo Recorrente, inclusive, por este encontrar o respaldo na Constituição Federal.
Abaixo colaciona-se julgado em processo similar:
“(…) Conforme se depreendo da leitura do artigo acima, ficou determinado que aos saldos das contas do FGTS passaria a ser aplicado a taxa aplicável aos depósitos de poupança, ou seja, a TR, mantidas as taxas de juros previstas na legislação própria do FGTS, qual seja, a taxa de 3% de juros anuais, conforme já supra exposto.
Não se pode discutir, portanto, que é legal a aplicação da TR como índice de correção dos saldos do FGTS. De fato, há lei vigente que prevê tal aplicação. No entanto, há que se analisar, de fato, se a legalidade é capaz de afastar o fato de que o índice previsto na norma não é capaz de ‘corrigir monetariamente’ o saldo dos depósitos de FGTS, como expressamente previsto na Lei 8.036/90, nos seus artigos 2º e 13:
Art. 2º O FGTS é constituído pelos saldos das contas vinculadas a que se refere esta lei e outros recursos a ele incorporados, devendo ser aplicados com atualização monetária e juros, de modo a assegurar a cobertura de suas obrigações.
(…) omissis.
Art. 13. Os depósitos efetuados nas contas vinculadas serão corrigidos monetariamente com base nos parâmetros fixados para atualização dos saldos dos depósitos de poupança e capitalização juros de (três) por cento ao ano. – grifou-se.
(…)
No entanto, foi com o julgamento das ADI 4425 e 4357, onde o Supremo Tribunal Federal analisou a inconstitucionalidade da Emenda Constitucional nº 62/2009, que ficou inconteste o entendimento daquela Corte no sentido de que a TR não pode ser utilizada como índice de atualização monetária, eis que não é capaz de espelhar o processo inflacionário brasileiro.
(…)
A razão disso é clara: a inflação é sempre constatada em apuração ex post, de sorte que todo índice definido ex ante é incapaz de refletir a efetiva variação de preços que caracteriza a inflação. É o que ocorre na hipótese dos autos. A prevalecer o critério adotado pela EC nº 62/09, os créditos inscritos em precatórios seriam atualizados por índices pré-fixados e independentes da real flutuação de preços apurada no período de referência. Assim, o índice oficial de remuneração da caderneta de poupança não é critério adequado para refletir o fenômeno inflacionário.
Destaco que nesse juízo não levo em conta qualquer consideração técnico-econômica que implique usurpação pelo Supremo Tribunal Federal de competência própria de órgãos especializados. Não se trata de definição judicial de índice de correção. Essa circunstância, já rechaçada pela jurisprudência da Casa, evidentemente transcenderia as capacidades institucionais do Poder Judiciário. Não obstante, a hipótese aqui é outra.
Diz respeito à idoneidade lógica do índice fixado pelo constituinte reformador para capturar a inflação, e não do valor específico que deve assumir o índice para determinado período. Reitero: não se pode quantificar, em definitivo, um fenômeno essencialmente empírico antes mesmo da sua ocorrência. A inadequação do índice aqui é auto evidente.
(…)
Ou seja, no sistema atual o governo busca implementar projetos subsidiados às custas da baixa remuneração e quase nula atualização monetária dos saldos das contas do Fundo de Garantia. Ou seja, inexiste, no sistema atual, qualquer remuneração aos saldos das contas do FGTS. Pelo contrário, pois os juros de 3% ao ano sequer são suficientes para repor a desvalorização da moeda no período.
(…)
Vê-se, pois que, enquanto o INPC abrange as famílias com rendimentos mensais entre 1 a 5 salários mínimos e é calculado pelo IBGE com base em pesquisa de preços nas 11 regiões de maior produção econômica cruzada com a Pesquisa de Orçamento Familiar (POF) – encontro de 2 parâmetros, o IPCA-E, por sua vez, alcança o patamar familiar de 1 a 40 salários mínimos é calculado também IBGE de forma direta, abrangendo os seguintes setores: alimentação e bebidas, habitação, artigos de residência, vestuário, transportes, saúde e cuidados pessoais, despesas pessoais, educação e comunicação, sendo este último (IPCA-E) mais abrangente e refletindo a real inflação nos principais setores econômicos que influenciam os gastos familiares de forma real (sem interferência da POF a qual pode ficar congelada por 5 anos, diversamente do que ocorre na fórmula de cálculo do INPC que deve ser cruzada com aquela pesquisa).
(…)
Corroborando, ainda, a eleição de tal índice, importa consignar que em sessão ordinária do Conselho da Justiça Federal – CNJ, ocorrida em 25/11/2011, foi aprovado o novo ‘Manual de Cálculos da Justiça Federal’ onde passa a incidir o IPCA-e como indexador de Correção Monetária para as sentenças condenatórias em geral, conforme se pode verificar no sítio do cjf na internet (www.cjf.jus.br).
Assim sendo, entendo que deve ser aplicado, para fins de dar cumprimento à atualização monetária dos saldos das contas do FGTS prevista no art. 2º da Lei 8.036/90, o IPCA-E do IBGE, em substituição à TR, desde janeiro do ano de 1999, a partir de quando tal índice deixou de refletir a variação inflacionária da moeda. Além disso, tais valores deverão ser acrescidos de juros de mora de 1% a. M. (um por cento ao mês), a contar da citação, até o efetivo pagamento.
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTES os pedidos, condenando a CEF a pagar à parte autora os valores correspondentes à diferença de FGTS em razão da aplicação da correção monetária pelo IPCA-E desde janeiro de 1999 em diante até seu efetivo saque, cujo valor deverá ser apurado em sede de cumprimento de sentença. Caso não tenha havido saque, tal diferença deverá ser depositada diretamente na conta vinculada do autor.
Sem custas e honorários advocatícios (artigos 54 e 55 da Lei nº 9.099/95 c/c artigo 1º da Lei 10.259/01).
Sentença publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se.
Havendo recurso (s), intime (m)-se a (s) parte (s) contrária (s) para apresentação de contrarrazões, no prazo de dez dias. Recebo, desde já, eventual recurso no efeito devolutivo. Juntados os eventuais recursos e as respectivas contrarrazões apresentadas no prazo legal devem ser os autos remetidos à Turma Recursal.”
O Superior Tribunal de Justiça e os Tribunais Regionais Federais da 2ª e 3ª Regiões também já haviam firmado igual entendimento. Vejamos:
“FGTS – CORREÇÃO MONETÁRIA DOS DEPÓSITOS – INAPLICABILIDADE DA TR – SUBSTITUIÇÃO DO ÍNDICE – IPC.
A taxa referencial (TR) não pode ser utilizada como índice de correção monetária da moeda, devendo o montante ser atualizado pelo IPC. Recurso improvido.”
(AREsp nº 412.184. Min Laurita Vaz. Primeira Seção. DJ. 26/05/2003).
“A Lei, portanto, dispõe que o fundo deverá ser corrigido monetariamente e a correção monetária não representa qualquer acréscimo, mas simples recomposição do valor da moeda corroído pelo processo inflacionário”
(STJ, REsp nº 1.191.868, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 15/06/2010 e p. 22/06/2010).
“AGRAVO INTERNO – EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO – APLICAÇÃO DO INPC EM SUBSTITUIÇÃO A TR COMO FATOR DE CORREÇÃO MONETÁRIA – POSSIBILIDADE
I – É sabido que é incabível a aplicação da TR como critério de correção monetária, tendo sido, inclusive, considerada inconstitucional no julgamento da ADIn nº 493-0/STF.
II – Está correta a aplicação do INPC, como fator de correção monetária no período de 02.91 a 12.91, uma vez que este é o índice previsto na Tabela de Atualizações da Justiça Federal.
III- Agravo interno improvido.”
(TRF-2 – AGTAC: 355007 RJ 2000.51.02.000285-1, Relator: Desembargadora Federal TANIA HEINE, Data de Julgamento: 29/01/2008, TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: DJU – Data::22/02/2008)
“APELAÇÃO CÍVEL. NECESSIDADE DE DEMONSTRAR PREJUÍZO PARA DECRETAÇÃO DE NULIDADE. FGTS. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. CORREÇÃO MONETÁRIA.
1. A decretação da nulidade exige que a parte interessada demonstre oportunamente o prejuízo derivado do vício que alega (CPC, art. 249, § 1º).
2. Nas ações concernentes ao FGTS, devem ser observados os seguintes critérios de atualização monetária em liquidação de sentença: a) aplicasse o Manual de Cálculos aprovado pela Resolução n. 561/07, "Ações Condenatórias em Geral" (Lei n. 6.899/81; REsp n. 629.517); b) a TR deve ser substituída pelo INPC, como ressalvado pelo próprio
Manual de Cálculos (ADIn n. 493); c) a partir de 11.01.03, incide somente a Selic (NCC, art. 406 c. c. o art. 84, I, da Lei n. 8.981/95), que por cumular atualização monetária e juros, impede a incidência destes, a título moratório ou remuneratório; d) após o lançamento do crédito na conta vinculada é que o saldo acrescido se sujeita à tabela JAM (Lei n. 8.036/90, art. 13; REsp n. 629.517). 3. Apelação não
provida.”
(TRF-3 – AC: 8229 SP 0008229-65.1997.4.03.6100, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRÉ NEKATSCHALOW, Data de Julgamento: 12/11/2012, QUINTA TURMA).
Diante dos fundamentos expostos, merece a decisão atacada ser totalmente reformada, para modificar o índice de correção monetária do FGTS, para o INPC, conforme determinado pelo STF.
- DO SOBRESTAMENTO DA MATÉRIA
O STJ no REsp 1.381.683, por meio do Ministro Relator Benetido Gonçalves, sobrestou o tema objeto de discussão nos presentes autos, estendendo-se à todas as ações judiciais e instâncias do Poder Judiciário. Vejamos:
“O fim almejado pela novel sistemática processual (o art. 543-C do CPC) não se circunscreve à desobstrução dos tribunais superiores, mas direciona-se também à garantia de uma prestação jurisdicional homogênea aos processos que versem sobre o mesmo tema, bem como a evitar a desnecessária e dispendiosa movimentação do aparelho judiciário. Sob esse enfoque, ressoa inequívoca a necessidade de que todas as ações judiciais, individuais e coletivas, sobre o tema sejam suspensas até o final julgamento deste processo pela Primeira Seção, como representativo da controvérsia, pelo rito do art. 543-C do CPC.
Ante o exposto, defiro o pedido da requerente, para estender a suspensão de tramitação das correlatas ações à todas as instâncias da Justiça comum, estadual e federal, inclusive Juizados Especiais Cíveis e as respectivas Turmas ou Colégios Recursais. Para tanto, determino que seja renovada a comunicação ao Ministro Presidente do STJ e aos Ministros integrantes da Primeira Seção, dando-lhes ciência do efeito ora agregado à anterior decisão de sobrestamento. Expeça-se, ainda, com urgência, ofícios aos Presidentes dos Tribunais de Justiça e dos Tribunais Regionais Federais, para que comuniquem a determinação no âmbito de atuação das respectivas Cortes Estaduais e Regionais”.
Sendo assim, objetivando a garantia da prestação jurisdicional eficaz com relação aos processos que versam sobre a mesma matéria, deve ser determinado o sobrestamento da matéria, até que os Tribunais Superiores consolidem entendimento sobre o assunto em questão.
- DOs pedidos
Diante de todo o exposto, requer:
A) Que o Superior Tribunal de Justiça conheça este recurso especial, determinado o sobrestamento da matéria, até a decisão na qual os Tribunais Superiores consolidem entendimento sobre o tema em questão;
B) Seja dado provimento, nos termos fundamentados na exordial, por ser de Direito e Justiça, para a determinar o afastamento da aplicação da TR como índice de correção monetária dos valores depositados na conta vinculada do FGTS, substituindo-se por outro índice (INPC ou IPCA), que recomponha as perdas inflacionárias da moeda do trabalhador brasileiro, desde de janeiro de 1999 até hoje.
Nestes termos, pede e aguarda deferimento.
Estado, ___ de __________ de 202_.
(Nome, assinatura e número da OAB do advogado)
