[MODELO] Recurso de Apelação – Roubo Supermercado_Gratuito

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA CRIMINAL DE CURITIBA – PR.

Ação Penal Pública

Proc. nº. 7777.33.2222.5.06.4444

Autor: Ministério Público Estadual

Reu: Pedro das Quantas

PEDRO DAS QUANTAS ( “Recorrente” ), já devidamente qualificado nos autos da presente ação penal, vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, por intermédio de seu patrono que ora assina, alicerçado no art. 593, inc. I, da Legislação Adjetiva Penal, interpor, tempestivamente (CPP, art. 593, caput), o presente

RECURSO DE APELAÇÃO,

em razão da r. sentença que demora às fls. 78/87 do processo em espécie, a qual condenou o Apelante à pena de cinco (5) anos e (6) seis meses de reclusão e 100 (cem) dias-multa, como incurso no art. 155, caput c/c art. 14, inc. II, do Estatuto Repressivo, onde, por tais motivos, apresenta as Razões do recurso ora acostadas.

Desta sorte, com a oitiva do Ministério Público Estadual, requer-se que Vossa Excelência conheça e admita este recurso, com a conseqüente remessa do mesmo ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Paraná.

Respeitosamente, pede deferimento.

Curitiba (PR), 00 de maio de 0000.

RAZÕES DO RECURSO DE APELAÇÃO

Apelante: Pedro das Quantas

Apelado: Ministério Público Estadual

EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ

COLENDA TURMA JULGADORA

PRECLAROS DESEMBARGADORES

1 – SÍNTESE DO PROCESSADO

Segundo o relato fático contido na peça acusatória, no dia 00 de novembro do ano de 0000, por volta das 18:40h, o Apelante subtraiu para si 02(dois) Shampoo L’oreal Force Relax Nutri Control do Supermercado Xista Ltda.

A peça acusatória também destacou que o Recorrente fora surpreendido e detido pelos seguranças do referido Supermercado, ainda dentro do referido estabelecimento comercial. Destacou-se, mais, que a prisão do Apelante-Réu somente fora possível porquanto existiam câmaras de segurança dentro do mencionado estabelecimento, razão qual conseguiram prendê-lo com os produtos furtados por baixo de suas vestes.

Cada produto fora avaliado em R$ 44,90 (quarenta e quatro reais e noventa centavos), consoante laudo que dormita à fl. 17.

Diante disto, o Apelante fora levado à Delegacia Especializada e atuado em flagrante.

Assim procedendo, dizia a denúncia, o Apelante violou norma prevista no Código Penal (CP, art. 155, caput c/c art. 14, inc. II), praticando o crime de furto tentado, na medida em que houvera tentativa de subtração de patrimônio alheio (coisa móvel) para si de forma não violenta, vazando, efetivamente, na estreita descrição do tipo penal supramencionado.

Recebida a peça acusatória por este d. juízo em 11/22/3333 (fl. 79), foram ouvidas as testemunhas de acusação (fls. 111/114 e 117/119), bem como da defesa (fls. 120/123 e 123/127), assim como procedido o interrogatório do ora Apelante. (fls. 129/133)

Alheio ao conjunto de provas favoráveis ao Apelantes, às teses defensivas e preliminares arguidas, o magistrado condutor do processo acolheu o pedido formulado pela acusação e, neste azo, condenou o Apelante à pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, impondo, mais, 100 (cem) dias-multa.

Certamente a decisão em liça merece reparos, maiormente quando, nesta ocasião, o operoso magistrado não agiu com o costumeiro acerto.

2 – EM SEDE DE PRELIMINAR

2.1. Indeferimento de perguntas. Cerceamento de defesa.

CPP, art. 564, inc IV c/c art. 212 e CF, art. 5.º, inc. LV

É inescusável que houve um error in procedendo. O Juiz, condutor do feito, quando da oitiva da testemunha presencial Francisca Maria das Quantas (fls. 123/124), indeferiu perguntas essenciais à defesa, concorrendo, com este proceder, a cerceamento de defesa e à refutação da garantia do contraditório. As perguntas, urge asseverar, eram essenciais para o deslinde da causa e, mais, foram devidamente registradas em ata de audiência e também destacadas nos memoriais substitutivos de debates orais. (fl. 134)

Consta do termo de audiência (fl. 129) as seguintes perguntas (indeferidas) à testemunha supra mencionada:

“…a defesa busca indagar à testemunha Francisca Maria das Quantas se o Réu fora preso dentro do supermercado, se exista circuito interno de TV e se os seguranças do estabelecimento acompanharam toda a desenvoltura do Réu no recinto antes de prendê-lo. Indeferiu-se as mencionadas perguntas porquanto não têm relação com a causa. Nada mais…”

Com as perguntas formuladas, procurava a defesa obter fatos que sustentavam a tese de crime impossível (CP, art. 17). Segundo melhor doutrina e jurisprudência, o fato de o agente ser monitorado por câmaras de vigilância e/ou seguranças, torna impossível a consumação do crime. Deste modo, as perguntas eram pertinentes ao desiderato almejado.

No tocante às perguntas formuladas em juízo, disciplina a Legislação Adjetiva Penal que:

CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

Art. 212 – As perguntas serão formulados pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida.

Neste diapasão, temos que a lei franqueia ao Magistrado, de fato, o indeferimento de perguntas que não tenham relação com a causa. Mas não é o que ora se apresenta, como claramente se observa.

Por oportuno, vejamos as lições de Hidejalma Muccio, in verbis:

“ De qualquer forma o juiz não poderá recusar as perguntas da parte, salvo se puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa (o processo) ou importarem repetição de outra já respondida (CPP, art 212). Eis aí questão que exige redobrada cautela e extremo bom-senso [sic] por parte do juiz. Não raras vezes vemos juízes indeferindo perguntas que são absolutamente pertinentes e que guardam relação com a causa, como o fato, ou de perguntas que ainda não foram integralmente ou bem respondidas.” (MUCCIO, Hidejalma. Curso de Processo Penal. 2ª Ed. São Paulo: Método, 2011. Pág. 941)

Com a mesma sorte de entendimento, Nestor Távora e Rosma Rodrigues Alencar professam que:

“ Caso o magistrado negue a pergunta formulada, a negativa ficará consignada no termo de audiência, inclusive com o teor da pergunta apresentada, e o fundamento da denegação, para eventual alegação posterior de nulidade por cerceamento do direito de defesa ou de acusação.” (TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. 7ª Ed. Bahia: JusPodivm, 2012. Pág. 427)

De bom alvitre que destaquemos julgados que importam o mesmo juízo:

RECLAMAÇÃO. FALSIDADE IDEOLÓGICA. CORRUPÇÃO PASSIVA. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. INDEFERIMENTO DE PERGUNTA À TESTEMUNHA.

1. Julga-se procedente o pedido feito na Reclamação ajuizada pelo Ministério Público a fim de ser garantido a este, na audiência de instrução, o direito de fazer à testemunha a pergunta indeferida pelo MM. Juiz singular, se tal pergunta é pertinente para o esclarecimento da verdade real e não se amolda a qualquer das hipóteses de rejeição de pergunta previstas no art. 212 do CPP 2. Julgou-se procedente o pedido da Reclamação do MPDFT. (TJDF – Rec. 2008.00.2.013983-0; Ac. 359.279; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Sérgio Rocha; DJDFTE 03/09/2009; Pág. 142)

CONSTITUCIONAL E CIVIL. INDENIZATÓRIA. DANO MATERIA L E MORAL. AGRAVO RETIDO INTERPOSTO PELO DEMANDANTE. CERCEAMENTO DE DEFESA. CONFIGURAÇÃO. DESCONSTITUIÇÃO DA SENTENÇA. AGRAVO RETIDO CONHECIDO E PROVIDO.

I. Houve cerceamento de defesa e consequente infração do art. 5. º, inciso LV, da Constituição Federal, visto que existem questões de fato a serem comprovadas nos autos, não cabendo assim o indeferimento da pergunta formulada pelo patrono do autor, ocorrido na ausência de instrução e julgamento;

II. Sentença desconstituída, para que seja aberta a fase de instrução processual, realizando-se a pergunta indeferida quando da realização da oitiva do Sr. Arivaldo reis Sebastião;

III. Agravo retido conhecido e provido. (TJSE – AC 2009210792; Ac. 7173/2009; Segunda Câmara Cível; Relª Desª Marilza Maynard Salgado de Carvalho; DJSE 24/08/2009; Pág. 27)

Destarte, o ato processual em liça encontra-se maculado pela pecha de nulidade por cerceamento de defesa, devendo o mesmo ser renovado.

3 – NO MÉRITO

3.1. Crime de Bagatela. Fato atípico.

CPP, art. 386, inc. III

De outro bordo, a tese de aplicação não fora acolhida pelo Magistrado, sob o entendimento que o valor da coisa furtada era de pequeno valor, todavia tendo a mais completa significância à luz do Direito Penal. Não era o caso, a delimitação enfrentada na sentença guerreada, o caso de crime de bagatela.

Colhe-se dos autos que a res furtiva fora avaliada em pouco mais de R$ 80,00 (oitenta reais) (fl. 17). Ademais, o produto do pretenso furto pertence a um supermercado de grande porte nesta Capital, possuindo inclusive várias filiais, fato este notório e inclusive delimitado pelas testemunhas.

A coisa tem valor insignificante, não representando sequer 20% (vinte por cento) do salário mínimo à época dos fatos. (00/11/2222)

De outra banda, demonstrou-se que o Apelante não é voltado à prática de delitos. Inexiste contra o mesmo condenações pretéritas, o que se comprovou com as certidões antes acostadas. (fls. 27/33)

Outrossim, a hipótese em estudo diz respeito à imputação de crime onde não há grave ameaça contra a vítima.

As circunstâncias descritas certamente remetem à aplicação do princípio da insignificância.

É consabido que o princípio da insignificância tem franca aceitação e reconhecimento na doutrina e pelos Tribunais. Funcionando como causa de exclusão da tipicidade, representa instrumento legal decorrente da ênfase apropriada dos princípios da lesividade, fragmentariedade e intervenção mínima.

Oportuno destacar que ao Judiciário cabe somente ser acionado para solucionar conflitos que afetem de forma substancial os bens jurídicos protegidos pelas normas incriminadoras. A propósito vejamos as lições doutrinárias de Cezar Roberto Bitencourt acerca deste tema, in verbis:

“ A tipicidade penal exige uma ofensa de alguma gravidade aos bens jurídicos protegidos, pois nem sempre qualquer ofensa a esses bens ou interesses é suficiente para configurar o injusto típico. Segundo esse princípio, que Klaus Tiedemann chamou de princípio de bagatela, é imperativa uma efetivida proporcionalidade entre a gravidade da conduta que se pretende punir e a drasticidade da intervenção estatal. Amiúde, condutas que se amoldam ao determinado tipo penal, sob o ponto de vista formal, não apresentam nenhuma relevância material. Nessas circunstâncias, pode-se afastar liminarmente a tipicidade penal porque em verdade o bem jurídico não chegou a ser lesado. “ (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 16ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2011, vol. 1. Pág. 51)

Consoante as linhas doutrinárias mencionadas, para que seja conferida a atipicidade da conduta delituosa, faz-se mister, além da análise abstrata desta, o exame das circunstâncias que denotem a inexistência de lesão relevante ao bem jurídico tutelado.

Doutrina e jurisprudência são firmes em assentar que a aplicação do princípio da significância reclama aferir-se (a) mínima ofensividade da conduta sub examine; (b) inexistência de periculosidade social no comportamento; (c) reduzido grau de censura do proceder do agente e; (d) insignificância da lesão jurídica produzida.

Neste exato tocante vejamos o que professa o penalista Rogério Greco:

“ Ao contrário, entendendo o julgador que o bem subtraído não goza da importância exigida pelo Direito Penal em virtude da sua insignificância, deverá absolver o agente, fundamento na ausência de tipicidade material, que é o critério por meio do qual o Direito Penal avalia a importância do bem no caso concreto. “ (GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. 8ª Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2011, vol. III. Pág. 39)

Com a mesma sorte de entendimento vejamos as considerações de Guilherme de Souza Nucci:

“ O Direito Penal não se ocupa de insignificâncias (aquilo que a própria sociedade concebe ser de menos importância), deixando de se considerar fato típico a subtração de pequeninas coisas de valor nitidamente irrelevante. “ (NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 10ª Ed. São Paulo: RT, 2010. Pág. 735)

À luz das considerações doutrinárias destacadas, o Apelante fazia jus à absolvição.

A situação dos autos importa que seja acatada a tese da irrelevância material da conduta em estudo, maiormente quando (a) a res furtiva é financeiramente inexpressiva; (b) o Recorrente é réu primário, consoante já demonstrado; (c) não há qualquer relato que a conduta do Apelante tenha provocado consequências danosas á vítima; (d) inexistiu violência na conduta; (e) o patrimônio da vítima (uma rede de supermercados) não foi e nem será afetada com pretensa subtração dos insignificantes bens.

Quanto ao aspecto da primariedade, ainda que existisse(m) condenação(ções) pretéritas contra o Recorrente – o que não é o caso –, esta(s) não seria(m) capaz(es) de afastar a absolvição, consoante entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça.

HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE FURTO. CRIME DE BAGATELA. ORDEM CONCEDIDA.

1. A tentativa de subtração de produtos avaliados em sessenta e oito reais e setenta e quatro centavos, do interior de um hipermercado, não configura o crime previsto no artigo 155, caput, combinado com o artigo 14, do Código Penal.

2. Os maus antecedentes e a possível plurirreincidência do paciente não impedem o reconhecimento do crime de bagatela.

3. Ordem concedida, para cassar o V. acórdão hostilizado e restabelecer a decisão de primeiro grau de jurisdição, que rejeitou a denúncia. (STJ – HC 180.503; Proc. 2010/0138006-9; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Celso Limongi; Julg. 10/05/2011; DJE 03/08/2011)

HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. ANTECEDENTES CRIMINAIS. COAÇÃO ILEGAL CARACTERIZADA. ORDEM CONCEDIDA.

a) A reincidência e os maus antecedentes não impedem a aplicação do princípio da insignificância.

b) O princípio da insignificância pode ser aplicado aos casos de furto qualificado, quando a conduta do agente não possui relevância jurídica.

c) O pequeno valor dos bens subtraídos – duas peças de roupa avaliadas em quarenta e quatro reais – é insuficiente para caracterizar o fato típico previsto no artigo 155, parágrafo 4º, inciso I, do Código Penal.

d) Constrangimento ilegal caracterizado.

e) Ordem concedida para, reconhecido o crime de bagatela, absolver o paciente, com fundamento no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal. (STJ – HC 124.593; Proc. 2008/0282933-0; RS; Sexta Turma; Rel. Des. Conv. Celso Limongi; Julg. 25/05/2010; DJE 22/08/2011)

HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE FURTO. CRIME DE BAGATELA. ORDEM CONCEDIDA.

1. A tentativa de subtração de peças de carne, avaliadas no total de sessenta e sete reais, pertencentes a um supermercado, não configura fato típico.

2. O fato de ostentar o paciente condenação criminal e ser foragido da Justiça não impede o reconhecimento do crime de bagatela.

3. Coação ilegal demonstrada.

4. Ordem concedida, para trancar a ação penal, aplicado à espécie o princípio da insignificância. (STJ – HC 177.003; Proc. 2010/0114263-3; RJ; Sexta Turma; Rel. Min. Celso Limongi; Julg. 17/05/2011; DJE 03/08/2011)

Comprovado que o comportamento do Apelante afasta o tipo penal enfocado, aplicável o princípio da insignificância consoante melhor jurisprudência:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DEFENSIVO. FURTO. CRIME DE BAGATELA. AUSÊNCIA DE TIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.

1. A imputação é pela prática de furto na forma tentada em farmácia, de quatro (04) frascos de desodorantes cujo preço de varejo alcançava R$ 51,80. Em se tratando de mercadorias produzidas em série e subtraídas de comerciantes, o valor deve corresponder ao custo de reposição de estoque e não, ao preço de varejo, pois este sempre traz embutido o ganho do comerciante. Sob essa ótica, a lesão patrimonial é ainda menor, sobretudo se o valor for cotejado com o patrimônio da sociedade empresária ofendida. 2. Afastamento do óbice oposto à incidência do princípio da insignificância, em razão da vida pretérita do agente, pois o direito penal contemporâneo deve se ocupar com a efetiva lesão a bens jurídicos tutelados pela norma penal e não com a maximização de reprimendas em razão do histórico de vida do agente. A noção de tipicidade formal e material do delito atua como importante limitador da atividade incriminadora, exigindo-se a demonstração de lesão substancial ao bem jurídico protegido pela norma. Recurso provido. (TJRS – ACr 479311-82.2011.8.21.7000; Veranópolis; Sexta Câmara Criminal; Rel. Des. João Batista Marques Tovo; Julg. 15/12/2011; DJERS 18/01/2012)

APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO SIMPLES. ""RES"" AVALIADA EM R$ 80,00. AUSÊNCIA DE TIPICIDADE MATERIAL. INEXPRESSIVA LESÃO AO BEM JURÍDICO TUTELADO. ABSOLVIÇÃO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. POSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO.

1. A conduta praticada pelo acusado – Subtração de um aparelho de dvd – Insere-se na concepção doutrinária e jurisprudencial de crime de bagatela.

2. A tipicidade material, tomada como um dos elementos do fato típico, que compõe o conceito analítico de crime, considera como fator preponderante para a ocorrência do ilícito penal o fato de a conduta lesionar o bem jurídico tutelado. 3. Inexiste lesão ao bem jurídico (patrimônio) a subtração de um objeto de R$ 80,00, notadamente por este valor ser inferior à 20% do salário mínimo vigente à época do fato, que era de r$ 415,00. 4. Dado provimento ao recurso. (TJMG – APCR 0775236-67.2008.8.13.0625; São João Del-rei; Sétima Câmara Criminal; Rel. Des. Marcilio Eustaquio Santos; Julg. 13/10/2011; DJEMG 08/11/2011)

Ainda sobre o tema em vertente colhemos os seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO TENTADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. MÍNIMO DESVALOR DA AÇÃO. VALOR ÍNFIMO DA RES FURTIVA. IRRELEVÂNCIA DA CONDUTA NA ESFERA PENAL. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DESTA CORTE. ORDEM CONCEDIDA.

1. A conduta perpetrada pela Paciente – tentativa de furto de 01 (um) óculos de sol avaliado em R$ 49,90 – insere-se na concepção doutrinária e jurisprudencial de crime de bagatela.

2. O fato não lesionou o bem jurídico tutelado pelo ordenamento positivo, excluindo a tipicidade penal, dado o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do agente, o mínimo desvalor da ação e por não ter causado maiores consequências danosas.

3. Ordem concedida para, cassando o acórdão impugnado, absolver o Paciente do crime imputado, por atipicidade da conduta. Prejudicado o pedido de reconsideração. (STJ – HC 211.042; Proc. 2011/0147561-9; SP; Quinta Turma; Relª Minª Laurita Vaz; Julg. 18/08/2011; DJE 01/09/2011)

HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. MÍNIMO DESVALOR DA AÇÃO. VALOR ÍNFIMO DA RES FURTIVAE. IRRELEVÂNCIA DA CONDUTA NA ESFERA PENAL. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DESTA CORTE. ORDEM CONCEDIDA.

1. A conduta perpetrada pelo Paciente – furto de uma peça de alcatra pesando cinco quilos e meio, avaliada em R$ 41,45 (quarenta e um reais e quarenta e cinco centavos) – insere-se na concepção doutrinária e jurisprudencial de crime de bagatela.

2. O fato não lesionou o bem jurídico tutelado pelo ordenamento positivo, excluindo a tipicidade penal, dado o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do agente, o mínimo desvalor da ação e por não ter causado maiores consequências danosas.

3. Ordem concedida para, cassando o acórdão impugnado, absolver o Paciente do crime imputado, por atipicidade da conduta. (STJ – HC 206.697; Proc. 2011/0109160-3; SP; Quinta Turma; Relª Minª Laurita Vaz; Julg. 18/08/2011; DJE 01/09/2011)

Vejamos, de outro importe, decisões emblemáticas do Supremo Tribunal Federal:

AÇÃO PENAL. Delito de furto. Subtração de aspirador de pó. Coisa estimada em cento e cinqüenta reais. Res furtiva de valor insignificante. Periculosidade não considerável do agente. Circunstâncias relevantes. Crime de bagatela. Caracterização. Aplicação do princípio da insignificância. Atipicidade reconhecida. Absolvição decretada. HC concedido de ofício para esse fim. Precedentes. Verificada a objetiva insignificância jurídica do ato tido por delituoso, à luz das suas circunstâncias, deve o réu, em recurso ou habeas corpus, ser absolvido por atipicidade do comportamento. (STF – HC 100.311; RS; Segunda Turma; Rel. Min. Cezar Peluso; Julg. 09/03/2010; DJE 23/04/2010; Pág. 59)

AÇÃO PENAL. Justa causa. Inexistência. Delito de furto. Subtração de roda sobressalente com pneu de automóvel estimados em R$ 160,00 (cento e sessenta reais). Res furtiva de valor insignificante. Crime de bagatela. Aplicação do princípio da insignificância. Irrelevância de considerações de ordem subjetiva. Atipicidade reconhecida. Absolvição. HC concedido para esse fim. Precedentes. Verificada a objetiva insignificância jurídica do ato tido por delituoso, é de ser afastada a condenação do agente, por atipicidade do comportamento. (STF – HC 93.393-9; RS; Segunda Turma; Rel. Min. Cezar Peluso; Julg. 14/04/2009; DJE 15/05/2009; Pág. 162)

Em arremate, temos que a sentença merece reforma, quando no caso específico a absolvição pela atipicidade de conduta é de rigor, maiormente quando a res furtiva é ínfima e, mais, quando conjugada pela ausência de periculosidade social da conduta e não reprovabilidade do comportamento. A propósito, quanto a este último aspecto, confere-se pelo termo de depoimento de fls. 126/127 que o Apelante confessou que “… iria vender os produtos para amigas, com o propósito de ajudar a comprar remédios para sua mãe, que encontra-se doente.”

3.2. Crime Impossível. Fato atípico.

CPP, art. 386, inc. III

“ Na verdade, o crime impossível é causa de exclusão da tipicidade, eis que o fato praticado pelo agente não se enquadra em nenhum tipo penal.” (MASSON, Cleber Rogério. Direito Penal Esquematizado. 3ª ed. São Paulo: Método, 2010. Pág. 338)

De outro compasso, a decisão combatida afastou – data venia indevidamente – a tese de crime impossível.

No caso em tablado o Apelante, sob incessante monitoramento, sequer conseguiu alcançar a área externa do supermercado (fora abordado antes da linha dos caixas), o que demonstra a total impossibilidade de concretização da ação descrita pelo Parquet.

De outro compasso, consoante demonstrado pelos depoimentos imersos nos autos, houvera constante, inafastável e permanente vigilância do Recorrente.

Neste diapasão, se o agente está sendo acompanhado constantemente pela equipe de vigilância do estabelecimento, ocorrendo sua prisão logo em seguida à saída da empresa ou mesmo dentro desta, configurada está a hipótese de crime impossível.

A propósito vejamos os seguintes julgados:

APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO TENTADO.

Absolvição ao entendimento de crime impossível, pois a ação da protagonista fora acompanhada pelo fiscal do supermercado desde o início. Recurso ministerial pugnando pela condenação ao argumento de possibilidade de sua consumação. Recurso provido. Prescrição da pretensão punitiva estatal. (TJSP – APL 0042515-56.2007.8.26.0050; Ac. 5155709; São Paulo; Quinta Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Sérgio Rui; Julg. 26/05/2011; DJESP 10/06/2011)

CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO.

Desclassificação sentencial de roubo impróprio para furto simples tentado mantida. Ação do acusado monitorada, desde o início, por empregados do supermercado atacado, de modo a tornar impossível a consumação da subtração. Crime impossível (art. 17, CP) caracterizado. Apelo ministerial improvido. Unânime. (TJRS – ACr 632832-81.2010.8.21.7000; Porto Alegre; Quinta Câmara Criminal; Rel. Des. Luís Gonzaga da Silva Moura; Julg. 13/07/2011; DJERS 25/07/2011)

FURTO TENTADO. CRIME IMPOSSÍVEL. CARACTERIZADO. MONITORAMENTO DURANTE TODA A AÇÃO DO AGENTE. ABSOLVIÇÃO.

1. Tendo as agentes sido monitoradas a todo instante de sua ação, pelos vigilantes do supermercado que aguardaram o momento apropriado para detê-las, forçoso concluir que jamais conseguiriam chegar à consumação da subtração, tornando a tentativa em crime impossível, já que o meio empregado, diante do sistema de proteção do estabelecimento comercial, revelou-se absolutamente incapaz de produzir o resultado almejado – 3. Recurso provido. (TJMG – APCR 2567303-56.2008.8.13.0313; Ipatinga; Terceira Câmara Criminal; Rel. Des. Antônio Armando dos Anjos; Julg. 01/03/2011; DJEMG 05/04/2011)

Por este norte, temos que sequer tentativa de furto pode ser levantada, eis que o Apelante despertou a desconfiança dos seguranças do estabelecimento-vítima, permanecendo vigiado, de forma contínua e ininterrupta. Assim, em nenhum momento o patrimônio esteve desprotegido, não sendo possível ao Apelante se apossar tranquilamente dos objetos. Portanto, o meio empregado foi absolutamente ineficaz, fazendo com que o Recorrente se torne penalmente impunível, nos termos do art. 17 do Código Penal.

4 – SUBSIDIARIAMENTE

4.1. Minorante. Furto Privilegiado.

CP, art. 155, § 2º

O Apelante sustentou, veementemente, que a hipótese dos autos era de absolvição, todavia, sucessivamente, esperou acolhida à tese de furto privilegiado. Entretanto, como se observa da sentença combatida, tal propósito fora rechaçado, aludindo o douto magistrado que era uma faculdade sua substituir a pena privativa de liberdade, à luz do que reza o § 2º, do art. 155, do Código Penal. Ademais, frisou que a coisa não era de pequeno valor.

Ficou comprovado que, se conduta delituosa existisse, esta restaria afastada pela abrangência do princípio da insignificância, maiormente tendo-se em conta o valor insignificante da res furtiva. Todavia, doutrina e jurisprudência fazem distinção clara entre bem de reduzido valor e bem de valor insignificante. O Apelante sustenta a segunda hipótese, quando o valor do bem não ultrapassa 20% (vinte por cento) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

A propósito, vejamos as lições de Cleber Masson, in verbis:

“ Não se confunde a ‘coisa de pequeno valor’ com a ‘coisa de valor insignificante’. Aquela, se também presente a primariedade do agente, enseja a incidência do privilégio; esta, por sua vez, conduz à atipicidade do fato, em decorrência do princípio da insignificância (criminalidade de bagatela). “(MASSON, Cleber Rogério. Direito Penal Esquematizado. 2ª Ed. São Paulo: Método, 2010.Pág. 323)

Assim, segundo este doutrinador, apesar do texto contido no Estatuto Repressivo mencionar “pode” (CP, art. 155, § 2º), em verdade se a coisa é de pequeno valor e o réu é primário, este “deve” reduzir a pena:

“ Prevalece o entendimento de que, nada obstante a lei fale em ‘pode’, o juiz deve reduzir a pena quando configurado o privilégio do crime de furto. “ (aut. e ob. Cits, pág. 323)

Neste enfoque, o Apelante, sucessivamente, na qualidade de réu primário e eventualmente a res furtiva for considerada como de pequeno valor, espera que:

(a) seja aplicada tão somente a pena de multa em seu patamar mínimo, ou sua exclusão, especialmente em face do demonstrado estado de miserabilidade do Apelante;

(b) ainda sucessivamente, em não sendo aceito o pleito anterior, requer-se a substituição da pena de reclusão pela de detenção, sem aplicação de multa, com sua redução no percentual máximo;

(c) subsidiariamente aos pedidos anteriores, pleiteia a aplicação da pena de reclusão, com redução no percentual máximo previsto em lei.

4.2. Quanto à aplicação da pena de multa

Segundo melhor doutrina a aplicação da pena de multa deve ser mensurada de acordo as condições financeiras do acusado.

Neste enfoque vejamos o magistério de Rogério Greco:

“O valor de cada dia-multa, nos termos preconizados pelo art. 43 do mencionado diploma legal, será determinado de acordo com as condições econômicas do acusado, não podendo ser inferior a um trinta avos e nem superior a 5 (cinco) vezes o valor o maior salário-mínimo.“ (GRECO, Rogério. Código Penal Comentado. 6ª Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2012. Pág. 156)

Diante destas considerações doutrinárias, o Apelante demonstrou por farta documentação imersa nos autos, maiormente aquelas carreadas com a peça exordial de defesa, a total incapacidade financeira do Apelante arcar com aplicação da sanção da pena de multa. Veja, a propósito, que foram acostados (1) declaração de rendimentos (ausência) da Receita Federal; (2) pesquisa nos órgãos de restrições do comércio, onde constam anotações de dívidas pendentes; (3) declarações cartorária de inexistência de bens imóveis em nome do Apelante.

Destarte, espera-se que a pena de multa seja afastada.

4.3. Atenuante. Confissão espontânea.

CP, art. 65, inc. III, “d”

O Apelante confessou a prática delitiva tanto perante a autoridade policial (fl. 123) quanto em Juízo (fl. 139). Na fase judicial, o Recorrente fizera declarações agregadas a teses defensivas, sobretudo tocante ao princípio da insignificância. Todavia, este aspecto foi preponderante para o magistrado afastar a atenuante da confissão espontânea, posto que, segundo a decisão, a confissão fora feita com reservas de teses de mérito da defesa.

A confissão, segundo melhor doutrina e jurisprudência, quando utilizada pelo julgador para formação de seu convencimento, é o bastante para a incidência da atenuante do art. 65, inc. III, d, do Código Penal. Não importa, assim, que a admissão da prática do delito fora espontânea ou não, integral ou parcial, ou mesmo agregada a teses de defesa.

Neste importe vejamos as lições de Rogério Greco, quando professa que:

“Confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime – Destaca Alberto Silva Franco que ‘a alínea d, do nº III, do art. 65 da PG/84 modificou, sensivelmente, o texto anterior. Para que se reconheça a atenuante, basta agora ter o agente confessado perante a autoridade (policial ou judiciária) a autoria do delito, e que tal confissão seja espontânea. Não é mais mister que a confissão se refira às hipóteses de autoria ignorada do crime, ou de autoria imputada a outrem. Desde que o agente admita o seu envolvimento na infração penal, incide a atenuante para efeitos de minorar a sanção punitiva’. Poderá o agente, inclusive, confessar o crime no qual foi preso em flagrante delito simplesmente com a finalidade de obter a atenuação da pena. Como a lei não distingue, como bem asseverou Alberto Silva Franco, pouco importa se a autoria era conhecida, incerta ou ignorada. Desde que o agente a confesse, terá direito à redução da pena. “(GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. 13ª Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2011, vol. I. Pág. 574)

Com a mesma sorte de entendimento, assinalamos alguns julgados:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CONFISSÃO PARCIAL. ATENUANTE. APLICABILIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA. MAJORAÇÃO DA PENA SEGUNDO O NÚMERO DE CRIMES. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.

1) A circunstância atenuante pertinente à confissão espontânea, ainda que parcial, deve ser aplicada àquele que confessa a autoria do crime independentemente da admissão do dolo ou das demais circunstâncias narradas na denúncia, consoante determina o art. 65, III, d, do Código Penal é aplicável.

2) a majoração da pena no crime continuado há de ser fixada segundo o número de crimes cometidos pelo agente. Tratando-se da prática de dois crimes, a pena deve ser aumentada em 1/6 (um sexto), conforme variante fixada no art. 71, do Código Penal.

3) restando provada a materialidade e a autoria do delito praticado, corroborada com os demais elementos dos autos, a manutenção da decisão fustigada é medida que se impõe.

4) apelos desprovidos. (TJAP – APL 0000860-70.2010.8.03.0008; Câmara Única; Rel. Des. Dôglas Ramos; Julg. 27/03/2012; DJEAP 03/04/2012; Pág. 29)

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. RELEVÂNCIA PARA ACONDENAÇÃO. OBRIGATORIEDADE DE INCIDÊNCIA DA ATENUNATE. MINORAÇÃO DA PENA. APELO PROVIDO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO SUPERVENIENTE.

1. Faz-se imperioso o reconhecimento e a aplicação da atenuante prevista no art. 65, II, `d’, do CPquando a confissão espontânea for expressamente utilizada para embasar a condenação do Acusado, ainda que retratada em Juízo.

2. Se o provimento do apelo da defesa importa em redução do quantum da pena privativa de liberdade, há de se proclamar a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva do Estado. (TJRR – ACr 0010.07.008633-4; Rel. Juiz Conv. Luiz Fernando Mallet; Julg. 27/03/2012; DJERR 30/03/2012; Pág. 15)

HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO DE FOLHAS DE CHEQUE EM BRANCO. AUSÊNCIA DE EXPRESSÃO ECONÔMICA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. FALTA DE JUSTA CAUSA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.

1. De acordo com a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, folhas de cheque não podem ser objeto material do crime de receptação, uma vez que desprovidos de valor econômico, indispensável à caracterização do delito contra o patrimônio. Precedentes.

2. In casu, a conduta atribuída ao paciente consistiu na receptação de um talão de cheques, objeto que não traz em si qualquer valoração econômica, não havendo ofensa, portanto, ao bem jurídico tutelado pela norma penal invocada. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. ATENUANTE. CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL. UTILIZAÇÃO PARA A CONDENAÇÃO. RETRATAÇÃO EM JUÍZO. IRRELEVÂNCIA. ATENUANTE CONFIGURADA. RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO OBRIGATÓRIOS. COAÇÃO ILEGAL DEMONSTRADA. REDUÇÃO DA PENA. REINCIDÊNCIA. PREPONDERÂNCIA. INTELIGÊNCIA DO ART. 67 DO CP. 1. A confissão realizada em sede policial quanto ao delito de tráfico de entorpecentes, mesmo que posteriormente retratada em juízo, é suficiente para fazer incidir a atenuante do art. 65, III, d, do Código Penal, quando expressamente utilizada para a formação do convencimento do julgador, pouco importando se a admissão da prática do ilícito foi espontânea ou não, integral ou parcial. 2. A agravante da reincidência prevalece sobre a atenuante da confissão espontânea, não podendo gerar a compensação pretendida. Exegese do art. 67 do Código Penal. Precedentes da Quinta Turma.

3. Ordem concedida para, na parte referente ao delito de receptação, desconstituir o trânsito em julgado e determinar o trancamento da ação penal e, quanto ao delito de tráfico ilícito de entorpecentes, para reconhecer e aplicar a atenuante do art. 65, III, d, do CP, em favor do paciente, reduzindo-se a pena a ele imposta para 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, mantidas as demais cominações do acórdão impugnado. (STJ – HC 222.503; Proc. 2011/0252288-4; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Jorge Mussi; Julg. 15/03/2012; DJE 29/03/2012)

Neste contexto, o Apelante faz jus ao benefício da atenuante da confissão espontânea.

4.4. Pena-base. Exacerbação indevida.

CP, art. 68

No tocante à aplicação da pena, maiormente no que diz respeito à pena-base, temos que houve uma descabida exacerbação.

Bem sabemos que a individualização da pena obedece ao sistema trifásico. Neste enfoque, pois, a inaugural pena-base deve ser apurada à luz do que rege o art. 68 do Estatuto Repressivo, a qual remete aos ditames do art. 59 do mesmo diploma legal.

CÓDIGO PENAL

Art. 68 – A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.

Em que pese a orientação fixada pela norma penal supra-aludida, entendemos que a sentença pecou ao apurar as circunstâncias judicias para assim exasperar a pena base.

Neste ponto específico, extraímos da decisão em liça passagem que denota claramente a ausência de fundamento para aumento da pena base:

“Passo, então, à dosemetria da pena.

A culpabilidade, os motivos, circunstâncias e consequências são inerentes ao crime patrimonial em estudo.

Não há registro de antecedentes.

( . . . )

Neste azo, fixo a pena-base em cinco anos e seis meses de reclusão e 100 dias-multa. “

( os destaques são nossos )

Deste modo, o juiz condutor levou em conta, ao destacar a pena-base, unicamente a circunstância desfavorável da personalidade, quando asseverou que ao ser “… processado pela prática de crime patrimonial, atenta para o bom ajuste social. “

Segundo a melhor doutrina, ao valorar-se a pena-base todas as circunstâncias judiciais devem ser avaliadas isoladamente. Neste sentido, vejamos as lições de Rogério Greco, in verbis:

“ Cada uma dessas circunstâncias judiciais deve ser analisada e valorada individualmente, não podendo o juiz simplesmente se referir a elas de forma genérica, quando de determinação da pena-base, sob pena de macular o ato decisório, uma vez que tanto o réu como o Ministério Público devem entender os motivos pelos quais o juiz fixou a pena-base naquela determinada quantidade. Entendemos, principalmente, que se o juiz fixou a pena-base acima do mínimo legal é direito do réu saber o porquê dessa decisão, que possivelmente será objeto de ataque quando de seu recurso. Neste sentido a posição dominante em nossos tribunais, …” (GRECO, Rogério. Código Penal comentado. 6ª Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2012. Pág. 183)

( destacamos )

Nesta mesma ordem de entendimento professa Norberto Avena que:

“ É indispensável, sob pena de nulidade, a fixação da pena-base com apreciação fundamentada de cada uma das circunstâncias judiciais, sempre que a pena for aplicada acima do mínimo legal. ‘A pena deve ser fixada com fundamentação concreta e vinculada, tal como exige o próprio princípio do livre convencimento fundamentado(arts. 157, 381 e 387, do CPP c/c o art. 93, inc. IX, segunda parte, da Lex Maxima). Ela não pode ser estabelecida acima do mínimo legal com supedâneo com referências vagas ou dados integrantes da própria conduta tipificada’ (STJ, HC 95.203/SP DJ 18.8.2008). “ (AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Processo Penal esquematizado. 4ª Ed. São Paulo: Método, 2012. Pág. 1095)

( destacamos )

Acerca da hipótese em enfoque, vejamos decisões dos mais diversos Tribunais:

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO POR INTEMPESTIVIDADE ARGUIDA PELO MP REJEITADA. JUNTADA DAS RAZÕES RECURSAIS A DESTEMPO. MERA IRREGULARIDADE. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS. PRETENSÃO IMPROCEDENTE. CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO RATIFICADO PELAS TESTEMUNHAS EM JUÍZO. REDUÇÃO DA PENABASE OPERADA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA FIXÁ-LA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA MANTIDA. FOLHA DE ANTECEDENTES EMITIDA POR ÓRGÃO OFICIAL DO ESTADO. MENORIDADE RELATIVA RECONHECIDA. RÉU QUE CONTAVA COM MENOS DE 21 ANOS À ÉPOCA DO FATO. POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA READEQUAÇÃO DA FRAÇÃO PELAS CAUSAS DE AUMENTO NO MÍNIMO (1/3). INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 443, DO STJ. REGIME FECHADO MANTIDO DIANTE DAS PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. OBSERVÂNCIA AOS CRITÉRIOS DO ART. 33 DO CP. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Não há que se falar em absolvição com base em negativa de autoria, quando o conjunto probatório é amparado em elementos de prova suficientes, como a palavra da vítima que, ademais, fora corroborada pelos testemunhos das testemunhas, bem como pelo reconhecimento fotográfico na delegacia do acusado. As circunstâncias judiciais do art. 59, do CP, quando avaliadas de maneira inidônea, na sentença condenatória, devem ser decotadas do cálculo da pena-base. Considerações genéricas, abstratas ou dados integrantes da própria conduta tipificada, não podem ser utilizadas para exasperá-la, sob pena de violação ao princípio basilar de que todas as decisões devem ser fundamentadas (art. 93, IX, da CF). A vida ante acta do agente, não obstante a inexistência de certidão cartorária, pode ser comprovada por outro meio idôneo, desde que preenchido os requisitos legais, como a folha de antecedentes criminais expedida por órgão oficial do Estado e/ou a consulta no Sistema de Automação do Judiciário (SAJ). A atenuante de pena descrita no art. 65, I, do CP, é de reconhecimento/ aplicação obrigatório, desde que o condenado seja, ao tempo do crime, maior de 18 e menor de 21 anos de idade. Acompanhando evolução jurisprudencial da 6ª Turma do STJ, conclui-se pela viabilidade de compensação entre a reincidência e a menoridade relativa, porquanto a primeira é circunstância legalmente prevista como preponderante e a segunda é diretamente ligada à formação da personalidade do agente, que também está prevista como preponderante no art. 67, do CP. A fração do § 2º, do art. 157, do CP, pode, e deve, ser elevada acima do patamar mínimo, todavia, a exasperação requer fundamento válido e consistente, diante das peculiaridades que o caso concreto exige, sendo vedado ao magistrado sentenciante ficar adstrito, tão somente, à quantidade de majorantes, sob pena de afronta a Súmula nº. 443, do STJ. Aliado as peculiaridades que o caso concreto exigir, a fixação do regime inicial de cumprimento da pena deve guardar consonância com os requisitos elencados no art. 33, do Código Penal. (TJMS – ACr-Recl 2012.003809-9/0000-00; Campo Grande; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Claudionor Miguel Abss Duarte; DJEMS 17/04/2012; Pág. 37)

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO CIRCUNSTACIADO.

1. Negativa de autoria. 2. Autoria e materialidade comprovadas. 3. Desclassificação para o crime de furto. Impossibilidade. Ameaça. Declarações da vítima. 4. Exasperação da pena-base acima do mínimo legal. Impossibilidade. Análise genérica das circunstâncias judiciais. 5. Direito de recorrerem em liberdade. Impossibilidade. Presença dos requisitos ensejadores do decreto preventivo. Garantia da ordem pública. 6. Recurso conhecido e provido, em parte. 1. Apesar do acusado hugo vieira dos santos ter negado a prática delitiva, a autoria é incontestável, conforme se extrai da prova oral colhida na instrução, dentre elas os depoimentos das vítimas, das testemunhas e dos policias militares que participaram da operação do flagrante. 2. O dolo inerente ao tipo emerge das próprias circunstâncias dos fatos. Para a consumação do delito de roubo basta que a res furtiva saia do domínio de proteção e alcance da vítima, como minuciosamente narrado pela vítima maria laiz santos oliveira, não restando dúvida quanto à presença do elemento subjetivo do tipo. Logo, comprovada a materialidade e a autoria do crime, improcede a irresignação do apelante hugo vieira dos santos. 3. As declarações da vítima no sentido de ter sido ameaçada e arremessada contra a parede pelo acusado antônio marcos de araújo, afastam a pretensa desclassificação do crime para furto. 4. No tocante à dosimetria da pena, a decisão singular se adstringiu a abstratas considerações em torno das circunstâncias judiciais e dos elementos que a caracterizam. O juízo sentenciante, ao fixar à pena- base fez referências genéricas às circunstâncias elencadas no art. 59 do código penal, não referiu-se a dados concretos da realidade para justificar seu pronunciamento. 5. Quanto à aplicação da redução de pena referente à atenuante da confissão espontânea, é de se reconhecer a ocorrência da mesma, em relação ao apelante antônio marcos de araújo, mas isso não implica na valoração de tais circunstâncias. Isso porque a Súmula nº 231 do stj veda que a pena-base seja reduzida aquém do mínimo legalmente previsto na segunda fase de dosimetria da pena, ou seja, por ocasião do reconhecimento da atenuante, nos seguintes termos: “a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”. 6. Sobre a pretensão de recorrerem em liberdade, verifico que o magistrado de 1º grau, na sentença condenatória de fls. 127/ 133, bem como na representação de prisão preventiva às fls. 143/145, apresentou razões suficientes a justificar a medida constritiva, em virtude da ordem pública, ameaçada pela periculosidade do agente antônio marcos de araújo e pela possibilidade de reiteração criminosa quanto ao acusado hugo vieira dos santos, tendo em vista que posto em liberdade o mesmo teria voltado a delinquir. 7. Recurso conhecido e provido, em parte, para adequar as reprimendas impostas, definindo-as em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, e a pena de multa a quantia de 13 dias-multa. (TJPI – ACr 2012.0001.000315-5; Rel. Des. Erivan Lopes; DJPI 11/04/2012; Pág. 13)

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO PELO USO DE ARMA DE FOGO (ART. 157, § 2º, INCISO I DO CP). DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS (ART. 59 DO CP). AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA. EXTIRPADA. INEXISTÊNCIA DE DOCUMENTOS APTOS À RESPALDÁ-LA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Ao fixar a pena-base, não pode o magistrado se basear em referências vagas, genéricas e desprovidas de fundamentação objetiva. Deve ser extirpada a Agravante de reincidência em razão da ausência de qualquer lastro probatório apto a respaldá-la, sobretudo porque os interrogatórios judiciais não ostentam elemento suficiente para ensejar a configuração de antecedentes criminais ou mesmo para atestar a existência de reincidência, pois, por mais que o réu possa ter respondido afirmativamente que já teria sido preso ou mesmo processado anteriormente por outro crime, inexiste qualquer amparo documental, do que se conclui que jamais poderia ter sido utilizado para prejudicá-lo. Emprega-se o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena em razão do disposto no art. 33, § 2º do CP. (TJES – ACr 48100224681; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Ney Batista Coutinho; Julg. 07/03/2012; DJES 19/03/2012; Pág. 80)

Sobre o tema, também o Egrégio Superior Tribunal de Justiça tem idêntico entendimento:

HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. CONCURSO DE AGENTES. PRETENDIDO AFASTAMENTO. INVIABILIDADE. MENÇÃO A EXISTÊNCIA DE COMPARSA. REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. COAÇÃO ILEGAL NÃO EVIDENCIADA.

1. Não há constrangimento ilegal no reconhecimento da causa especial de aumento de pena do concurso de agentes no roubo quando há notícia de que o delito foi cometido pelo paciente em conluio com terceiro não identificado.

2. Incabível, ademais, na via restrita do habeas corpus, o reconhecimento da ilegalidade na admissão do concurso de agentes, pois tal exigiria um minucioso exame do acervo fático-probatório, providência incabível na via estreita do habeas corpus. ROUBO. POSSE MANSA E PACÍFICA. DESNECESSIDADE. FORMA TENTADA. PRETENDIDO RECONHECIMENTO. INADMISSIBILIDADE EM SEDE DE REMÉDIO CONSTITUCIONAL. NECESSIDADE DE EXAME DE FATOS E PROVAS. CONSTRANGIMENTO NÃO DEMONSTRADO. 1. A jurisprudência da Terceira Seção tem se orientado no sentido de que se considera consumado o crime de roubo com a simples inversão da posse, ainda que breve, do bem subtraído, não sendo necessária que a mesma dê-se de forma mansa e pacífica, bastando que cessem a clandestinidade e a violência, exatamente o que ocorreu no caso. 2. Ademais, para reconhecer que o roubo deu-se na sua forma tentada, e não consumada, necessário o revolvimento de todo o elenco de fatos e provas coletados no curso da persecução criminal, providência incabível na via restrita do habeas corpus. PENA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO. MODO FECHADO. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO INADEQUADA. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. ART. 33, §§ 2º E 3º, DO Código Penal. Súmulas NS. 718 E 719 DO STF E 440 DO STJ. ALTERAÇÃO PARA O REGIME SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO PATENTEADO. 1. O artigo 33, § 2º, b, do CP estabelece que o condenado à pena superior a 4 (quatro) anos e não excedente a 8 (oito) anos poderá iniciar o cumprimento da pena no regime semiaberto, observando-se os critérios do art. 59 do aludido diploma legal. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que, fixada a pena-base no mínimo legal e sendo favoráveis as circunstâncias judiciais, não se justifica a fixação do sistema carcerário mais gravoso com base unicamente em assertivas genéricas relativas à gravidade do crime e inerentes ao próprio tipo penal violado. Súmula nº 440/STJ. 3. Hipótese de condenação ao cumprimento de 5 anos e 4 meses de reclusão, no modo inicial fechado, o qual foi firmado apenas com base na gravidade abstrata do delito.

3. Ordem parcialmente concedida apenas para fixar o modo semiaberto para o início do cumprimento da pena imposta ao paciente. (STJ – HC 166.798; Proc. 2010/0053216-7; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Jorge Mussi; Julg. 13/03/2012; DJE 26/03/2012)

HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. CRIME DE ROUBO CIRCUNSTANCIADO. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. CONSIDERAÇÃO INDEVIDA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAS DA CULPABILIDADE, PERSONALIDADE E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME COMO DESFAVORÁVEIS. EXASPERAÇÃO SEM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MAUS ANTECEDENTES. NOTÍCIA DE SEIS CONDENAÇÕES. AUMENTO JUSTIFICADO.

1. Não pode o magistrado sentenciante majorar a pena-base fundando-se, tão somente, em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a exasperação.

2. O fato de o réu ter condições de entender o caráter ilícito de sua conduta, de ter agido com vontade livre e consciente para a prática do delito, não constituem motivação idônea para justificar o aumento da pena-base como culpabilidade.

3. A existência de condenação e inquéritos anteriores não se presta a fundamentar o aumento da pena-base como personalidade voltada para o crime. Precedentes.

4. O fato de a Res furtiva ter sido restituída parcialmente à vítima não constitui fundamento legítimo para a exasperação, por se tratar de evento comum à espécie (crime de roubo). Precedente.

5. Sendo noticiada na sentença condenatória a existência de seis condenações, presumidamente com trânsito em julgado, não tendo a Impetrante sequer alegado o contrário ou trazido aos autos prova nesse sentido, mostra-se perfeitamente idônea a motivação apresentada pelo julgador para majorar a pena-base pelos maus antecedentes.

6. Ordem parcialmente concedida para, mantida a condenação, reformar a sentença de primeiro grau e o acórdão impugnados, apenas, na parte relativa à dosimetria das penas, que ficam quantificadas em 05 anos e 04 meses de reclusão, e 10 dias-multa. (STJ – HC 155.250; Proc. 2009/0234169-4; RS; Quinta Turma; Relª Minª Laurita Vaz; Julg. 15/12/2011; DJE 05/03/2012)

Por fim, indicamos decisão com a mesma sorte de entendimento, desta feita advinda do Colendo Supremo Tribunal Federal:

HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. APLICAÇÃO EM SEU GRAU MÁXIMO (2/3). POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA.

I – Não agiu bem o tribunal regional federal ao redimensionar a pena-base e conceder a redução prevista no dispositivo mencionado na fração de 1/3, uma vez que não fundamentou adequadamente a aplicação do redutor na fração mínima.

II – Além de ter apontado circunstâncias próprias do tipo incriminador, fez referências genéricas acerca do tema e não apontou fundamentos concretos para negar a redução maior (2/3).

III – Ordem concedida para que seja aplicada a causa especial de diminuição de pena, no patamar de 2/3, à pena-base da paciente. (STF – HC 108.509; RJ; Segunda Turma; Rel. Min. Ricardo Lewandowski; Julg. 13/12/2011; DJE 15/02/2012; Pág. 26)

Desta forma, impertinente que a decisão guerreada fixe a pena-base acima do mínimo unicamente em assertivas genéricas relativas à pretensa gravidade do crime e inerentes ao próprio tipo penal violado. Portanto, caso a absolvição não seja a hipótese, há de ser fixada a pena-base em seu patamar mínimo.

5 – EM CONCLUSÃO

Espera-se, pois, o recebimento deste RECURSO DE APELAÇÃO, porquanto tempestivo e pertinente à hipótese em vertente, onde espera-se seja acolhida a preliminar levantada, com a decretação da nulidade e renovando-se o ato processual combatido.

Não sendo este o entendimento, sucessivamente, com supedâneo no art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal, almeja-se a ABSOLVIÇÃO DO APELANTE, pelos fundamentos lançados na presente peça recursal. Subsidiariamente, requer-se sejam atendidos os pleitos de aplicação de atenuantes e minorantes, assim como o redimencionamento da pena-base, colocando-a em seu patamar mínimo e, consequentemente, seja aplicada pena restritiva de direitos (CP, art 44, inc. I) ou, sucessivamente, com o cumprimento da pena no regime aberto (CP, art 33, § 2º, ‘c’).

Respeitosamente, pede deferimento.

Curitiba (PR), 00 de maio de 0000.

Fulano(a) de Tal

Advogado(a) OAB (PR) 112233