[MODELO] Recurso de Apelação – Indenização do Seguro DPVAT

EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO…

Processo n.

O (A) APELANTE, devidamente qualificado nos autos do processo em epígrafe, nesta ação movida em face da SEGURADORA RÉ, igualmente qualificada, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, por seus advogados, inconformado com a sentença retro, interpor

nos termos do art. 513 do Código de Processo Civil, através das razões anexas, as quais requer, após processadas, sejam remetidas à apreciação do Egrégio Tribunal de Justiçado Estado de…, com as cautelas legais.

Pede deferimento.

_____________________, _____ de _____________ de __________.

ADVOGADO

OAB

EXCELENTÍSSIMOS DESEMBARGADORES E DESEMBARGADORAS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE …

EXCELENTÍSSIMO(A) DESEMBARGADOR(A) RELATOR(A)

RAZÕES DO RECURSO DE APELAÇÃO

Eméritas e Doutas Excelências:

Com a devida vênia ao M.M. Juiz de primeiro grau, merece ser reformada a sentença que julgou improcedente o pedido do(a) Apelante, por concordar com a tese da Apelada de que seu filho nascituro não deteria personalidade jurídica e, portanto, não faria jus à indenização do seguro DPVAT.

O(A) Apelante ingressou com a presente ação postulando a indenização do seguro DPVAT em decorrência do óbito do seu filho nascituro, em razão de acidente automobilístico ocorrido em … (data do acidente), quando contava com … (tempo de gestação) semanas de gestação.

Na exordial, o(a) Apelante demonstrou de forma inequívoca a ocorrência do acidente automobilístico, bem como o aborto sofrido em decorrência das lesões sofridas, fatos incontroversos nos autos, uma vez que não impugnados pela Apelada em sua defesa.

Não obstante isso, após a instrução, foi proferida sentença de improcedência nos seguintes termos:

… (retirar dispositivo da sentença de 1º grau)

Entretanto, tal entendimento não deve prosperar, razão pela qual, o(a) Apelante interpõe o presente Recurso de Apelação, pois a decisão do Juízo sentenciante não encontra guarida na legislação de regência e na interpretação conferida pelos tribunais pátrios, pelo que deve ser reformada a sentença.

1. Da necessidade de reforma da sentença

A controvérsia da presente demanda gira em torno da possibilidade de nascituro ser ou não detentor de direitos, já que, em caso positivo, os herdeiros deste fariam jus ao pagamento de indenização do seguro DPVAT na circunstancia do evento morte.

Conforme asseverado na inicial, existem, atualmente, no Brasil, três teorias acerca do tema, quais sejam: natalista, da personalidade condicional e concepcionista.

Para melhor elucidar a questão, tem-se a lição de Flávio Tartuce:

a) Teoria natalista

A teoria natalista prevalecia entre os autores modernos ou clássicos do Direito Civil Brasileiro, para quem o nascituro não poderia ser considerado pessoa, pois o Código Civil exigia e ainda exige, para a personalidade civil, o nascimento com vida. Assim sendo, o nascituro não teria direitos, mas mera expectativa de direitos. Como adeptos dessa corrente, da doutrina tradicional, podem ser citados Sílvio Rodrigues, Caio Mário da Silva Pereira e San Tiago Dantas. Na doutrina contemporânea, filia-se a essa corrente Sílvio de Salvo Venosa. Partem esses autores de uma interpretação literal e simplificada da lei, que dispõe que a personalidade jurídica começa com o nascimento com vida, o que traz a conclusão de que o nascituro não é pessoa. […]

Do ponto de vista prático, a teoria natalista nega ao nascituro até mesmo os seus direitos fundamentais, relacionados com a sua personalidade, caso do direito à vida, à investigação de paternidade, aos alimentos, ao nome e até à imagem. Com essa negativa, a teoria natalista esbarra em dispositivos do Código Civil que consagram direitos àquele que foi concebido e não nasceu. Essa negativa de direitos é mais um argumento forte para sustentar a total superação dessa corrente doutrinária.

b) Teoria da personalidade condicional

A teoria da personalidade condicional é aquela pela qual a personalidade civil começa com o nascimento com vida, mas os direitos do nascituro estão sujeitos a uma condição suspensiva, ou seja, são direitos eventuais. Como se sabe, a condição suspensiva é o elemento acidental do negócio ou ato jurídico que subordina a sua eficácia a evento futuro e incerto. No caso, a condição é justamente o nascimento daquele que foi concebido. Como fundamento da tese e da existência de direitos sob condição suspensiva, pode ser citado o art. 130 do atual Código Civil. Como entusiastas desse posicionamento, podem ser citados Washington de Barros Monteiro, Miguel Maria de Serpa Lopes e Clóvis Beviláqua, supostamente. Diz-se supostamente quanto ao último jurista, pois, apesar de ter inserido tal teoria no Código Civil de 1916, afirmava que "Parece mais lógico afirmar francamente, a personalidade do nascituro". Na doutrina atual, Arnaldo Rizzardo segue o entendimento da teoria da personalidade condicional.

O grande problema da corrente doutrinária é que ela é apegada a questões patrimoniais, não respondendo ao apelo de direitos pessoais ou da personalidade a favor do nascituro. Ressalte-se, por oportuno, que os direitos da personalidade não podem estar sujeitos a condição, termo ou encargo, como propugna a corrente. Além disso, essa linha de entendimento acaba reconhecendo que o nascituro não tem direitos efetivos, mas apenas direitos eventuais sob condição suspensiva, ou seja, também mera expectativa de direitos. […]

c) Teoria concepcionista

A teoria concepcionista é aquela que sustenta que o nascituro é pessoa humana, tendo direitos resguardados pela lei. Esse é o entendimento defendido por Silmara Juny Chinellato (a principal precursora da tese no Brasil), Pontes de Miranda, Rubens Limongi França, Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, Roberto Senise Lisboa, José Fernando Simão, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, Francisco Amaral, Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Antonio Junqueira de Azevedo, Gustavo Rene Nicolau, Renan Lotufo e Maria Helena Diniz. Em sua obra sobre a Parte Geral do Código Civil de 2002, lançada no ano de 2012, o Mestre Álvaro Villaça Azevedo também expõe que o correto é sustentar que a personalidade é adquirida desde a concepção.

A maioria dos autores citados aponta que a origem da teoria está no Esboço de Código Civil elaborado por Teixeira de Freitas, pela previsão constante do art. 1.º da sua Consolidação das Leis Civis, segundo o qual "As pessoas consideram-se como nascidas apenas formadas no ventre materno; a Lei lhes conserva seus direitos de sucessão ao tempo de nascimento". Como é notório, esse Esboço inspirou o Código Civil argentino, que adota expressamente a teoria concepcionista.

Consigne-se que a conclusão pela corrente concepcionista consta do Enunciado n. 1, do Conselho da Justiça Federal (CJF) e do Superior Tribunal de Justiça (STJ), aprovado na I Jornada de Direito Civil, e que também enuncia direitos ao natimorto, cujo teor segue: "Art. 2.º A proteção que o Código defere ao nascituro alcança o natimorto no que concerne aos direitos da personalidade, tais como nome, imagem e sepultura".

Como se pode notar, a teoria concepcionista é aquela que prevalece entre os doutrinadores contemporâneos do Direito Civil Brasileiro. Para essa corrente, o nascituro tem direitos reconhecidos desde a concepção. […] (Manual de direito civil, volume único. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2012, fls. 70-72).

Das três teorias supracitadas, resta clara a supremacia da teoria concepcionista no direito Brasileiro, que tem fundamento na ampla doutrina atual e nos arts. 2º, 542, 1.779, 1.798 do Código Civil, ao disporem: "a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro"; "A doação feita ao nascituro valerá"; "Dar-se-á curador ao nascituro"; "Legitimam-se a suceder as pessoas concebidas".

Quanto ao art. 8º do ECA, ao registrar "É assegurado à gestante o atendimento pré e perinatal", dessume-se que tal comando visa garantir o direito à vida e à saúde do nascituro.

Em arremate, a Lei n. 11.804/08 disciplinou o direito aos alimentos gravídicos de titularidade do nascituro, o que mais uma vez reforça a adoção da teoria concepcionista para determinar que o nascituro é pessoa humana e tem os seus direitos resguardados pela lei, sendo sujeito de direitos.

Não destoa, outrossim, a inteligência dos arts. 124 a 127 do Código Penal ao se referirem ao crime de aborto disposto no título "Crimes contra a Pessoa" no capítulo "Dos Crimes contra à Vida".

Portanto, deve-se concluir que o ordenamento jurídico alinha-se à teoria concepcionista, o que demonstra ser a interpretação mais contemporânea àquela que dá ênfase ao fim do art. 2º do Código Civil: "a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro", o que, consequentemente, permite a utilização do art. 1º da mesma norma: “Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil”.

Logo, seria desarrazoado negar ao nascituro o direito à vida e, deste modo, infere-se que o caso em concreto subsome-se ao art. 3º da Lei 6.194/74, já citado, pois a Apelante, grávida, foi vítima de acidente de trânsito que ocasionou a morte do feto.

O Superior Tribunal de Justiça assim já decidiu:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO SECURITÁRIO. SEGURO DPVAT. ATROPELAMENTO DE MULHER GRÁVIDA. MORTE DO FETO. DIREITO À INDENIZAÇÃO. INTERPRETAÇÃO DA LEI Nº 6194/74.

1 – Atropelamento de mulher grávida, quando trafegava de bicicleta por via pública, acarretando a morte do feto quatro dias depois com trinta e cinco semanas de gestação.

2 – Reconhecimento do direito dos pais de receberem a indenização por danos pessoais, prevista na legislação regulamentadora do seguro DPVAT, em face da morte do feto.

3 – Proteção conferida pelo sistema jurídico à vida intra-uterina, desde a concepção, com fundamento no princípio da dignidade da pessoa humana.

4 – Interpretação sistemático-teleológica do conceito de danos pessoais previsto na Lei nº 6.194/74 (arts. 3º e 4º).

5 – Recurso especial provido, vencido o relator, julgando-se

procedente o pedido. (STJ, REsp 1120676/SC, 3ª Turma, Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, julgado em 07/12/2010, sem grifo no original)

Em caso mais recente, a Corte Superior igualmente manteve seu entendimento:

DIREITO CIVIL. ACIDENTE AUTOMOBILÍSTICO. ABORTO. AÇÃO DE COBRANÇA. SEGURO OBRIGATÓRIO. DPVAT. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. ENQUADRAMENTO JURÍDICO DO NASCITURO. ART. 2º DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. EXEGESE SISTEMÁTICA. ORDENAMENTO JURÍDICO QUE ACENTUA A CONDIÇÃO DE PESSOA DO NASCITURO. VIDA INTRAUTERINA. PERECIMENTO. INDENIZAÇÃO DEVIDA. ART. 3º, INCISO I, DA LEI N. 6.194/1974. INCIDÊNCIA.

1. A despeito da literalidade do art. 2º do Código Civil – que condiciona a aquisição de personalidade jurídica ao nascimento -, o ordenamento jurídico pátrio aponta sinais de que não há essa indissolúvel vinculação entre o nascimento com vida e o conceito de pessoa, de personalidade jurídica e de titularização de direitos, como pode aparentar a leitura mais simplificada da lei.

2. Entre outros, registram-se como indicativos de que o direito brasileiro confere ao nascituro a condição de pessoa, titular de direitos: exegese sistemática dos arts. 1º, 2º, 6º e 45, caput, do Código Civil; direito do nascituro de receber doação, herança e de ser curatelado (arts. 542, 1.779 e 1.798 do Código Civil); a especial proteção conferida à gestante, assegurando-se-lhe atendimento pré-natal (art. 8º do ECA, o qual, ao fim e ao cabo, visa a garantir o direito à vida e à saúde do nascituro); alimentos gravídicos, cuja titularidade é, na verdade, do nascituro e não da mãe (Lei n. 11.804/2008); no direito penal a condição de pessoa viva do nascituro – embora não nascida – é afirmada sem a menor cerimônia, pois o crime de aborto (arts. 124 a 127 do CP) sempre esteve alocado no título referente a "crimes contra a pessoa" e especificamente no capítulo "dos crimes contra a vida" – tutela da vida humana em formação, a chamada vida intrauterina (MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal, volume II. 25 ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 62-63; NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal. 8 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 658).

3. As teorias mais restritivas dos direitos do nascituro – natalista e da personalidade condicional – fincam raízes na ordem jurídica superada pela Constituição Federal de 1988 e pelo Código Civil de 2002. O paradigma no qual foram edificadas transitava, essencialmente, dentro da órbita dos direitos patrimoniais. Porém, atualmente isso não mais se sustenta. Reconhecem-se, corriqueiramente, amplos catálogos de direitos não patrimoniais ou de bens imateriais da pessoa – como a honra, o nome, imagem, integridade moral e psíquica, entre outros.

4. Ademais, hoje, mesmo que se adote qualquer das outras duas teorias restritivas, há de se reconhecer a titularidade de direitos da personalidade ao nascituro, dos quais o direito à vida é o mais importante. Garantir ao nascituro expectativas de direitos, ou mesmo direitos condicionados ao nascimento, só faz sentido se lhe for garantido também o direito de nascer, o direito à vida, que é direito pressuposto a todos os demais.

5. Portanto, é procedente o pedido de indenização referente ao seguro DPVAT, com base no que dispõe o art. 3º da Lei n. 6.194/1974.

Se o preceito legal garante indenização por morte, o aborto causado pelo acidente subsume-se à perfeição ao comando normativo, haja vista que outra coisa não ocorreu, senão a morte do nascituro, ou o perecimento de uma vida intrauterina.

6. Recurso especial provido. (REsp 1415727/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 04/09/2014, DJe 29/09/2014, sem grifo no original).

Ao contrário do que pregam a doutrina e jurisprudência atuais (inclusive das cortes superiores), a sentença de 1º grau filiou-se a teoria natalista, qual seja, de que o feto só é pessoa de direitos após o seu nascimento.

Tal teoria há muito não vem sendo adotada pela jurisprudência e doutrinas modernas, que reconhecem a necessidade de proteção jurídica e resguarde de direitos do ser humano desde o momento da sua concepção, como prega a teoria concepcionista, razão pela qual é a teoria predominantemente adotada e utilizada na resolução de litígios como o presente.

Além do entendimento do Superior Tribunal de Justiça, este, igualmente, é o entendimento consolidado dos Tribunais Estaduais, veja-se:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA DE SEGURO OBRIGATÓRIO. DPVAT. ABORTO. APELAÇÃO. PRELIMINAR DE IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO AFASTADA. NASCITURO. PESSOA QUE TITULARIZA DIREITOS. EXEGESE SISTEMÁTICA DOS ARTS. 2º, 542, 1.779 E 1.798 DO CC; BEM COMO DO ART. 8º DO ECA. ORDENAMENTO JURÍDICO QUE SE ALINHA À TEORIA CONCEPCIONISTA. FATO QUE SE SUBSOME AOS ARTS. 3º E 4º DA LEI 6.194/74. PERECIMENTO DA VIDA INTRAUTERINA. INDENIZAÇÃO DEVIDA. RECURSO ADESIVO. INAPLICABILIDADE DO § 1º DO ART. 11 DA LEI 1.060/50. ADVENTO DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL QUE INSTITUI O SISTEMA DA SUCUMBÊNCIA NO ART. 20. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS INDEVIDA. SENTEÇA QUE RESPEITA OS DITAMES PREVISTOS NAS ALÍNEAS "A", "B" E "C" DO § 3º DO ART. 20 DO CPC. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. I – IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. O ordenamento jurídico alinha-se à teoria concepcionista, o que demonstra ser a interpretação mais contemporânea aquela que dá ênfase ao fim do art. 2º do CC: a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro, permitindo a utilização do art. 1º do CC: Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil. Além disso, seria desarrazoado negar ao nascituro o direito à vida. II – RECURSO ADESIVO. O art. 11, § 1º, da Lei 1.060/50 não mais se aplica após o advento do Código de Processo Civil que instituiu o sistema da sucumbência em seu art. 20 do CPC, mormente o § 3º que elevou o percentual máximo a 20% do valor da condenação. Não há como majorar o valor arbitrado, pois a sentença o fixou devidamente ao respeitar os ditames previstos nas alíneas "a", "b" e "c" do § 3º do art. 20 do CPC. (TJSC, Apelação Cível n. 2013.041815-9, de Chapecó, rel. Des. Júlio César M. Ferreira de Melo, j. 23-02-2015, sem grifo no original).

1. DPVAT. Seguro obrigatório. Acidente de veículo envolvendo mulher grávida de aproximadamente seis semanas, do qual resultou a morte do feto. Falta de interesse de agir. Inocorrência. Inexigibilidade legal de esgotamento da via administrativa. Art. 5º, XXXV, CFederal. Prova suficiente do acidente, bem como de sua consequência, caracterizado o nexo de causalidade. 2. Reconhecimento do direito à indenização por danos pessoais, prevista na legislação regulamentadora do seguro DPVAT, em face da morte do feto. Seguro de cunho eminentemente social. É inconteste a dor e o sofrimento dos pais que perdem um filho, independentemente de se tratar de hipótese, tal qual a dos autos, em que há antecipação do parto e seu nascimento sem vida, caracterizando-se assim imenso dano pessoal a seus genitores. […] (TJSP, Relator(a): Soares Levada; Comarca: Jaú; Órgão julgador: 34ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 08/09/2014; Data de registro: 11/09/2014, sem grifo no original)

RECURSO INOMINADO. AÇÃO DE COBRANÇA. SEGURO DPVAT. ATROPELAMENTO DE MULHER GRÁVIDA. GRAVIDEZ INTERROMPIDA DEVIDO AO ACIDENTE DE TRÂNSITO. DIREITOS DO NASCITURO GARANTIDOS PELO CÓDIGO CIVIL. DEVIDA A COBERTURA SECURITÁRIA NO VALOR DE R$ 13.500,00. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO. (TJRS, Recurso Cível Nº 71005303854, Primeira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Roberto Carvalho Fraga, Julgado em 27/01/2015, sem grifo no original)

AÇÃO DE COBRANÇA. DPVAT. INTERESSE DE AGIR. PEDIDO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE. MORTE DE NASCITURO – INDENIZAÇÃO DEVIDA. A ausência de pedido administrativo, não afasta o direito da parte de recorrer ao Judiciário para o recebimento da indenização relativa ao seguro DPVAT. Nos termos da Lei 6.194/74, o direito à percepção de indenização securitária pelo DPVAT alcança também o nascituro, já que o art. 2º, do CC, assegura os direitos do nascituro desde a concepção. (TJMF, 14ª CÂMARA CÍVEL, Apelação Cível 1.0024.11.112221-4/001, Des.(a) Marco Aurelio Ferenzini, julgado em 03/04/2014, sem grifo no original)

Assim, demonstrado que a morte de nascituro em decorrência de acidente de trânsito fere direito à vida, faz jus a Apelante ao pagamento da indenização do seguro DPVAT, a qual encontra amparo no art. 4º da Lei n. 6.194/74.

Portanto, imperativa a reforma do julgado guerreado, devendo a Apelada ser condenada ao pagamento da indenização em comento, bem como em custas e honorários.

1. PEDIDOS

Diante de todo o exposto, requer seja dado provimento ao presente Recurso de Apelação, reformando-se a sentença que julgou improcedente os pedidos da Apelante e condenando a Apelada ao pagamento da indenização devida, bem como as custas e honorários sucumbenciais.

Nestes termos, pede deferimento.

Cidade/UF, data.

ADVOGADO

OAB/UF XX.XXX