[MODELO] Recurso de Apelação – Fixação da RMI da pensão por morte em 100%

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA VARA FEDERAL PREVIDENCIÁRIA DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE CIDADE-UF.

Autos do processo nº XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

NOME DA PARTE, já cadastrada eletronicamente, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, por meio de seus procuradores, interpor, tempestivamente, RECURSO DE APELAÇÃO, com fulcro nos artigos 496, I, e 513 e ss, todos do CPC. Nessa conformidade, REQUER o recebimento deste recurso, sendo remetidos os autos, com as razões recursais anexas, ao Tribunal Federal da Xª Região, para que, ao final, seja dado provimento ao presente recurso. Deixa de juntar preparo por ser beneficiário de Assistência Judiciária Gratuita (EVENTO XX).

Nesses Termos,

Pede Deferimento.

Local e Data.

Advogado

OAB/UF

RECURSO DE APELAÇÃO

pROCESSO: XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

APELANTE: NOME DA PARTE

APELADO: instituto nacional do seguro social (inss)

JUÍZO DE ORIGEM:VARA FEDERAL PREVIDENCIÁRIA DE XXXXXXXXXXXXXX

EGRÉGIO TRIBUNAL,

EMÉRITOS JULGADORES

A Apelante ajuizou a presente ação previdenciária de concessão de pensão por morte, em decorrência do falecimento de seu esposo, Sr. XXXXXXXXXXX, sendo este segurado especial em razão do exercício de atividade rural em regime de economia familiar.

Irresignada, a Autarquia Previdenciária apresentou peça contestatória (Evento XX), sustentando, em tese, a ocorrência de prescrição ao direito de ação da parte Autora, bem como, a inexistência de qualidade de segurado inerente ao de cujus, porquanto a lei vigente à época do óbito não acastelava os trabalhadores rurais para fins dos benefícios previstos. Por fim, requereu, em caso de procedência da demanda, que a fixação do valor do benefício esteja em acordo com a legislação vigorante, assim, como fixado seu termo inicial do mesmo, a data de seu requerimento.

Dentre as provas produzidas com o escopo de instruir o processo, além da amostra documental acostada, foram expedidas precatórias a fim de proceder a oitiva das testemunhas arroladas pela Demandante. Cumpridas as exigências legais, foram ouvidas XX testemunhas que corroboraram em seus depoimentos os termos da peça exordial (Evento XX).

Satisfeita a pretensão da Apelante em comprovar a existência de direito à benesse pleiteada, ofereceu proposta de acordo que não foi aceita pelo INSS, reiterando o pedido de procedência da ação, a fim de que este fosse implantado desde a entrada em vigor da Lei nº 7.604/87. (Evento XX)

A partir destes fundamentos, o D. Magistrado julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE a ação (EVENTO XX), condenando o INSS ao pagamento do benefício de pensão por morte à Requerente, “com DIB em XX/XX/XXXX e RMI em 30% (trinta por cento) do salário mínimo de maior valor no país, nos termos do art. 6º da LC 11/71”.

Por tal motivo recorre na presente, postulando o final provimento e consequente reforma da decisão proferida pelo juízo a quo, buscando garantir a fixação de RMI em 100%, em correção com o artigo 75 da Lei nº 8.213/91 (redação dada pela Lei nº 9.528/97) e artigo 201, inciso V, § 2º da Constituição Federal de 1988.

RAZÕES RECURSAIS

Segundo referiu o Magistrado de primeiro grau em r. Sentença, a Apelante faz jus ao direito pleiteado, entretanto, sustentou que a remuneração mensal inicial –RMI deveria ser fixada em 30% do salário mínimo como determina a Lei Complementar nº 11 de 25 de maio de 1971.

No entanto, incorreu em erro o juízo quando aplicou a referida legislação, uma vez que esta se mostra demasiadamente ultrapassada quando do advento da Constituição Federal de 1988 e seu artigo 201, inciso V, §2º e, posteriormente, da Lei nº 8.213/91, que estenderam a RMI à 100% sobre o valor do benefício de que tinha direito o de cujus.

Veja-se o que dispõe os diplomas supracitados:

CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988:

Art.201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:

(…)

V – pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, observado o disposto no § 2º.

(...)

§ 2º – Nenhum benefício que substitua o salário de contribuição ou o rendimento do trabalho do segurado terá valor mensal inferior ao salário mínimo. (Grifou-se).

LEI Nº 8.213 DE 24 DE JULHO DE 1991:

Art. 75. O valor mensal da pensão por morte será de cem por cento do valor da aposentadoria que o segurado recebia ou daquela a que teria direito se estivesse aposentado por invalidez na data de seu falecimento, observado o disposto no art. 33 desta lei.(Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)(Grifou-se).

Na presente demanda, têm-se que a morte do esposo da Apelante se deu em XXXX, de modo que, a Lei nº 7.604/87 determinou a retroação dos efeitos da Lei Complementar 11/71 aos óbitos anteriores à sua vigência, ou seja, garantiu à Apelante o direito à pensão por morte do marido, com RMI fixada em 30% do salário mínimo de maior valor no país.

Contudo, com o advento da Constituição Federal de 1988, foi estabelecido que nenhum benefício desta natureza poderá totalizar valor mensal inferior à um salário mínimo. Posteriormente, esta determinação ainda foi complementada pela Lei 8.213/91, que garantia aos pensionistas em decorrência de morte, ter assegurado 100% do valor da aposentadoria de que gozava ou teria direito o segurado.

Não obstante, em regra geral, utilizar-se da lei vigente à data do óbito para estabelecer e reger os casos de pensão por morte, tomando como parâmetro ser este o momento de aquisição do direito, tratando-se de matéria previdenciária, imperioso se faz a utilização da legislação mais benéfica à situação apresentada.

Nesse sentido, vale conferir o voto do Juiz Federal José Francisco AndreottiSpizzirri, relator da apelação/reexame necessário nº 2006.72.10.002628-7/SC, em caso absolutamente idêntico:

Quanto ao pedido do INSS de que seja a pensão fixada em 30% do valor do salário-de-benefício, conforme legislação da época, cumpre observar que, a teor do §2° do art. 201, da CF/88, nenhum benefício que substitua o salário de contribuição ou o rendimento do trabalho do segurado terá valor mensal inferior ao salário mínimo. Portanto, merece ser desprovida a apelação do INSS nesse aspecto. (TRF4, APELREEX 2006.72.10.002628-7, Quinta Turma, Relator José Francisco AndreottiSpizzirri, D.E. 03/02/2009).

O mesmo entendimento foi aplicado pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região em situação semelhante:

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO RETIDO. AUSÊNCIA DE PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. BOIA-FRIA. DESNECESSIDADE. APOSENTADORIA POR VELHICE. LC 11/71. LC 16/73. 1. No agravo retido e na apelação, o INSS pleiteia a extinção do processo, sem resolução do mérito, alegando a ausência de interesse de agir, por parte da autora, em virtude de não ter ingressado com o prévio requerimento administrativo. Considerando que as razão destes recursos são semelhantes, analiso-os em conjunto. 2. A Terceira Seção desta Corte deixou assentada a necessidade do prévio requerimento na esfera administrativa, sob pena de se configurar a falta de interesse de agir da parte autora em postular a proteção jurisdicional nas hipóteses em que não há resistência da Autarquia Ré manifestada em contestação por meio do combate ao mérito da pretensão vestibular. 3. Na hipótese em apreço, contudo, a parte autora pleiteia a concessão de benefício de aposentadoria por idade, na condição de bóia-fria. Nessa situação é muito difícil a obtenção de início de prova material, pois a atividade é exercida na mais completa informalidade. Como o INSS não defere o benefício sem apresentação de prova documental abundante, e como o entendimento jurisprudencial predominante abranda a exigência de apresentação de início razoável de prova material nestes casos, não há como afirmar a inexistência de conflito de interesses – ante a fundada ameaça de resistência ao interesse material, apto a ensejar o interesse processual da parte autora. 4. A parte deixou de exercer atividade rural antes da vigência da Lei 8.213 de 24-7-1991, dessa forma, devem ser aplicadas ao caso a LC 11 de 25-5-1971 e a LC 16 de 30-10-1973, vigentes à época. 5. Essas normas conferem direito à aposentadoria por velhice ao trabalhador rural, chefe ou arrimo de família, que tenha implementado 65 anos e comprovado o exercício de atividade rural nos últimos três anos anteriores à data do pedido do benefício, ainda que de forma descontínua. A aposentadoria por velhice não é acmulável com pensão por morte. 6. O art. 4º da LC 11/71 e o art. 6º da LC 16/73 – na parte em que fixam a remuneração da aposentadoria por velhice no valor de 50% do salário mínimo – não foram recepcionados pela Constituição Federal de 1988, pois esta garante ao trabalhador urbano e rural remuneração não inferior a um salário mínimo (art. 7º, inc. IV). (TRF4, AC 0015305-02.2010.404.9999, Sexta Turma, Relator Luís Alberto D’azevedoAurvalle, D.E. 14/06/2011, grifos acrescidos).

No mesmo sentido, assim percebeu o Superior Tribunal de Justiça que, pacificou o entendimento de que os regramentos que majoram o benefício da pensão por morte são imediatamente aplicáveis, a fim de amparar a questão social e o caráter alimentar inerente à matéria.

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. RETROATIVIDADE DA LEI NOVA MAIS BENÉFICA. LEIS Nº 8.213/91 E 9.032/95. POSSIBILIDADE. – Em tema de concessão de benefício previdenciário decorrente de pensão por morte, admite-se a retroação da lei instituidora, em face da relevância da questão social que envolve o assunto. – O art. 75, da Lei 8213/91, com a nova redação conferida pela Lei 9.032/95 é aplicável às pensões concedidas antes de sua edição, porque imediata a sua incidência. – Embargos de divergência conhecidos e acolhidos. (STJ – 8.2139.0327582139.032, 311302 AL 2001/0099266-1, Relator: Ministro VICENTE LEAL, Data de Julgamento: 13/08/2002, S3 – TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJ 16.09.2002 p. 137)(Grifou-se).

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. APRECIAÇÃO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. PENSÃO POR MORTE. COTA FAMILIAR. ALTERAÇÃO. LEIS NºS 8.213/91 E 9.032/95. APLICABILIDADE. Em sede de recurso especial é inviável o exame de afronta a dispositivos constitucionais, de exclusiva competência do Supremo Tribunal Federal pela via do extraordinário, ainda que para fins de prequestionamento.2. É pacífico nesta Corte que a nova redação do art. 75 da Lei nº 8.213/91, dada pela Lei nº 9.032/95, que elevou a pensão por morte previdenciária a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício, tem incidência imediata, independentemente da lei vigente na data do fato gerador. Agravo regimental improvido. (665909 SP 2004/0070732-5, Relator: Ministro PAULO GALLOTTI, Data de Julgamento: 27/10/2004, T6 – SEXTA TURMA STJ, Data de Publicação: DJ 21/11/2005 p. 319)(Grifou-se).

De mesma banda, é indispensável mencionar que, o benefício pleiteado pela Apelante nada mais é do que uma benesse de prestação continuada, de modo que, ao advir lei que beneficie segurados desta natureza, cogente a sua aplicação à todos os casos, inclusive àqueles anteriores a sua vigência.

Neste sentido, ao não retroagir (incidir) a legislação que beneficia a Apelante, o Magistrado a quo feriu, de pronto, o princípio da isonomia, uma vez que, ao não dar aplicabilidade à lei especial e ao dispositivo constitucional, corroborou para a existência de segurados detentores do mesmo benéfico, entretanto, com tratamentos diferenciados!

Ora, Excelências, parece lógico que se as alterações legislativas sobre os custeios de contribuições previdenciárias atingem à todos, indiscriminadamente, já que tais possuem natureza tributária, não há que se estabelecer discriminação entre os beneficiários, como fez o juízo de primeiro grau.

Corroborando à esta análise, colacionemos trecho do Voto do Desembargador Federal Néfi Cordeiro nos autos da Apelação Cível nº 2004.04.01.032863-9, originária do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

Em suma, aos pensionistas do INSS deve ser assegurado o mesmo critério de cálculo da prestação mensal do benefício, de forma que as leis mais favoráveis que venham a ser editadas pelo Legislativo alcancem de imediato a todos os benefícios, mesmo aos concedidos anteriormente a sua vigência. Desnecessária, para esse fim, a existência de disposição legal expressa nesse sentido, uma vez que a retroação legal tem por escopo a efetivação do princípio da igualdade, erigido à categoria de garantia fundamental.

Assim, se torna cristalino que a lei nova, tem efeito imediato e geral, alcançando as relações jurídicas que lhes são anteriores, não nos seus efeitos já realizados, mas sim, nos efeitos que, por força de sua natureza continuada, seguem se produzindo a partir de sua vigência.

Em outras palavras, é indispensável a aplicação contígua da Lei nº 8.213/91, pois, além de ser protegida por norma constitucional, regula situação jurídica que, embora tenha se realizado no passado, irradia efeitos jurídicos para o futuro, sendo estes sujeitos a modificações sem que se possa falar em ofensa ao ato jurídico perfeito.

No caso em tela, o de cujus, esposo da Requerente, exercia atividade rural de economia familiar, restando comprovada a sua qualidade de segurado especial durante a instrução, de modo que faria jus à aposentadoria no valor de um salário mínimo. Desta maneira, não garantir à Apelante os valores à título de pensão por morte em sua totalidade seria transgredir preceito constitucional que veda a concessão de benefício previdenciário com valor inferior mínimo, pois, o que visa proteger, os dispositivos legais mencionados, é a própria benesse.

Destarte, não resta dúvidas de que equivocou-se o Magistrado ao proferir sua decisão, visto que além de viger lei especial estabelecendo o percentual de 100% à renda mensal inicial aos casos de pensão por morte, a Carta Magna é categórica ao garantir o valor de um salário mínimo à título do mesmo benefício à Recorrente, observando que ambas as normas possuem caráter aplicativo imediato e devem ser aplicados à todos os casos idênticos, incluindo o que se apresenta.

REQUERIMENTOS FINAIS

FACE DE TODO O EXPOSTO, requer o provimento do recurso de apelação, para o fim da reforma da decisão proferida pelo Juiz a quo, determinando o pagamento do rendimento mensal inicial –RMI em cem por cento do valor da aposentadoria que o segurado recebia ou daquela a que teria direito se estivesse aposentado por invalidez na data de seu falecimento.

Nesses Termos;

Pede Deferimento.

Local e Data.

Advogado

OAB/UF