TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO –5ª TURMA

APELAÇÃO CÍVEL Nº

APELANTE: e outro

APELADO : CAIXA ECONÔMICA FEDERAL – CEF

RELATOR : DES FED. VERA LUCIA

Egrégia Turma

Trata-se de ação aXXXXXXXXXXXXada em face da CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, objetivando a complementação dos saldos das contas vinculadas ao FGTS, defasados por força dos chamados expurgos inflacionários decorrentes dos diversos planos econômicos implantados pelo governo ao longo dos últimos anos.

A sentença EXTINGUIU o processo sem julgamento do mérito sob argumentos assim resumidos:

a) carecem os autores de interesse de agir, eis que beneficiados pelo julgamento da Ação Civil Pública nº 95.3803-8, proposta no Juízo Federal da 29ª Vara do Rio de Janeiro;

b) inexistiria, no caso concreto, relação de consumo a autorizar a incidência da regra inscrita no art. 108 da Lei nº 8.078/90.

Da sentença terminativa, foi interposto recurso de apelação.

É o relatório.

A decisão merece reforma.

A disciplina do processo coletivo encontra-se, em nosso ordenamento jurídico, estruturada em diversas fontes normativas, sendo perfeitamente conciliáveis a lei reguladora da Ação Civil Pública e o Código de Defesa do Consumidor, no que concerne ao tratamento por eles dispensado a esses instrumentos de defesa dos denominados direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos. Para o fim de harmonizar os princípios e procedimentos neles estabelecidos, os arts. 21 da Lei nº 7.387/85 e 90 do CDC deixaram expresso, respectivamente, que:

Art. 21 – Aplicam-se à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabível, os dispositivos do Tít. III da lei que instituiu o Código de Defesa do Consumidor.

Art. 90 – Aplicam-se às ações previstas neste Título as normas do Código de Processo Civil e da Lei 7.387, de 28 de julho de 1985, inclusive no que respeita ao inquérito civil naquilo que não contrariar suas disposições.

Inserido no seu Título III, o art. 108 do Código de Defesa do Consumidor vem assim redigido:

Art. 108 – As ações coletivas, previstas nos incisos I e II do parágrafo único do art. 81, não induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo de trinta dias, a contar da ciência nos autos do aXXXXXXXXXXXXamento da ação coletiva.

Salvo melhor juízo, da simples leitura do dispositivo em apreço resulta clara a inconsistência do argumento segundo o qual não incidiria na espécie o art. 108 da Lei nº 8.078/90.

A norma foi editada com a finalidade de afastar, de uma vez por todas, as dúvidas quanto à possibilidade de coexistência entre as ações que tenham por objeto a tutela dos direitos e interesses difusos/coletivos e as ações individuais que, aXXXXXXXXXXXXadas pelos possíveis beneficiários das decisões a serem ali proferidas, visassem à tutela do mesmo direito. Dessa forma, ficou regulamentada pelo próprio legislador, naquilo que pertine aos efeitos da coisa julgada a ser produzida numa e noutra (as ações coletivas e as individuais), a situação já perfeitamente possível à luz do Código de Processo Civil há muito vigente.

Há impropriedade inadmissível no fato de pretender alguém enxergar litispendência onde inexistente o pressuposto da tríplice identidade: de partes, de pedido e de causa de pedir. Ainda que em tudo semelhantes as pretensões e mesmo quando igual a causa invocada por quem as deduza, distintas as partes, diversas serão as ações. Diferentes as ações, por desiguais ainda que em um único dos seus elementos diferenciadores, não haverá falar em litispendência.

É bem de ver, nesta linha de raciocínio, que nas assim chamadas ações coletivas, nem o MINISTÉRIO PÚBLICO nem as associações e, de resto, qualquer dos demais legitimados para a sua propositura (Lei nº 7.387/85, art. 5º) ostentam a qualidade de representante dos possíveis interessados ou beneficiários diretos da medida postulada. São, isso sim e para além de algum questionamento mais consciente, seus substitutos processuais, segundo a teoria clássica de Chiovenda, extraordinariamente legitimados para a causa.

Quem representa não é legitimado: vai a juízo por quem, em nome de quem e em defesa dos interesses de quem o seja. O legitimado, por sua vez, não representa: quando ordinária a titularidade do direito de agir, vai a juízo em nome próprio e em defesa dos próprios interesses; quando extraordinária, em nome próprio mas em defesa de interesse alheio. Configura-se, nesse caso, a situação a que Chiovenda, repita-se, denominou substituição processual, possível apenas quando a lei – e somente a lei – abrindo exceção à regra segundo a qual apenas podem demandar aqueles que sejam sujeitos da relação jurídica de direito material posta em juízo, autoriza um terceiro a demandar em nome próprio em defesa dos interesses de um dos envolvidos na relação jurídica subjacente.

VICENTE GRECO, com a habitual precisão, cuida de extremar os dois institutos:

“A substituição processual ocorre, como já se disse, quando a lei autoriza que alguém demande, em nome próprio, sobre direito alheio; já a representação processual verifica-se quando alguém (o representado) demanda por intermédio de outrem (o representante). Este atua em nome alheio sobre direito alheio. A representação resulta da lei, como, por exemplo, a dos pais que representam os filhos menores em juízo e fora dele, e do contrato, em virtude do mandato que se outorga por meio de procuração…

Na primeira figura, quem é parte e exerce toda a atividade processual é o substituto, cabendo ao substituído, apenas, suportar os efeitos da demanda; na segunda, a parte é o representado, sofrendo ele também os resultados da ação, sendo que o representante exerce a atividade processual em nome dele…"

Conclua-se, então, que ou bem se representa ou bem se tem legitimidade para demandar em nome próprio. Sendo alheio o direito, extraordinária será a representação mas, ainda assim, parte será o substituto. Nunca o substituído.

A sentença ora recorrida incide, portanto, no equívoco insuperável de considerar parte na ação civil pública alhures aXXXXXXXXXXXXada pelo Ministério Público Federal quem nela em hipótese alguma ostentava essa qualidade, sendo irrelevante para o raciocínio assim estruturado saber se a titularidade da ação outorgada ao Parquet emanava desse ou daquele diploma legislativo ou da própria Constituição. Afirmar, em casos como o dos autos, que os autores individuais foram, eles mesmos, partes na ação coletiva implicaria, em última análise, equiparar o instituto da substituição processual ao da simples representação e negar sua vocação histórica e lógica, impondo, na prática, o alinhamento de numerosos litisconsortes no pólo ativo da relação processual.

Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E DIREITO ECONÔMICO – FGTS – CORREÇÃO – INCLUSÃO DO IPC – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – INEXISTÊNCIA DE LITISPENDÊNCIA COM AÇÃO INDIVIDUAL DE PÓLO ATIVO PLÚRIMO – FALTA DE IDENTIDADE ENTRE AS PARTES E OS PEDIDOS FORMULADOS.

1 – O processo coletivo é regulamentado de forma integrativa pelos dispositivos contidos no Código de Defesa do consumidor, na Lei de Ação Civil Pública e no Código de processo Civil.

2 – A litispendência, segundo a Lei Processual vigente, se configura quando houver identidade entre os elementos da ação: partes, pedido e causa de pedir.

"In casu", nas ações apontadas como litispendentes, as partes não são as mesmas e os pedidos têm natureza diversa.

3 – Recurso especial conhecido e improvido para afastar a alegação de litispendência entre a ação civil pública e outra de caráter individual.

Decisão unânime.

(STJ – 1ª Turma – RESP 157838/SP – DJ 19.10.98, p. 00029 – Relator Min. DEMÓCRITO REINALDO)

FGTS. LEGITIMIDADE PASSIVA DA CEF. ILEGITIMIDADE DA UNIÃO E BANCOS DEPOSITÁRIOS. PRAZO PRESCRICIONAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA ANTERIOR. LITISPENDÊNCIA INEXISTENTE. CORREÇÃO DOS DEPÓSITOS. ÍNDICES APLICÁVEIS. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS.

1. A Caixa Econômica Federal é a única legitimada para responder às ações concernentes ao FGTS. Entendimento consagrado pela Egrégia Primeira Seção (IUJ/REsp. 77.791/SC).

2. Os recolhimentos para o Fundo de Garantia têm natureza de contribuição social. É trintenário o prazo de prescrição das ações respectivas.

3. O aXXXXXXXXXXXXamento de ação civil pública sobre o mesmo objeto não induz a litispendência porque não pode impedir o direito individual subjetivo de ação assegurado na Carta Magna.

8. A questão relativa aos índices de atualização das contas

vinculadas ao FGTS é de caráter constitucional de apreciação incabível em sede de recurso especial.

5. Recurso não conhecido.

(STJ – 2ª Turma – REsp 176791-SC – Decisão de 23-03-2012 – Relator: PEÇANHA MARTINS)

No caso concreto, caberia ao magistrado a quo haver intimado os autores, ora apelantes, para que, cientes da existência da ação civil pública decidida em primeiro grau de jurisdição pela 29ª Vara Federal, viessem exercer a opção de que trata o art. 108 da Lei nº 8.078/90, aplicável ao caso, como acredito haver demonstrado. Preferiu extinguir o processo, sem solução de mérito, em sentença que, já se vê, precisa ser substituída.

Certo, por outro lado, que, publicada a sentença, tiveram os autores ciência inequívoca da propositura da ação civil pública nº 95.3803-8, havendo, inclusive, interposto o presente recurso. Dessa circunstância, acredito, pode-se inferir que preferiram dar seguimento à ação individual que intentaram – a presente – subtraindo-se aos efeitos da coisa julgada que se produzirá no âmbito daquela ação civil pública, sejam eles favoráveis ou não aos diversos titulares de contas do FGTS.

O único fato capaz de obstar o prosseguimento da presente ação individual, à ausência de alguma manifestação de vontade por parte de seus autores seria, a meu aviso, o trânsito em julgado de sentença proferida na ação civil pública aXXXXXXXXXXXXada pelo Ministério Público Federal, já que, nessas circunstâncias, faltar-lhes-ia o interesse indispensável (condição genérica) ao exercício legítimo do direito subjetivo de agir. Este o entendimento manifestado por esse Tribunal Regional Federal da 2ª Região, no julgamento da AC nº 05101018:

PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO, AÇÃO INDIVIDUAL. EXTINÇÃO DO PROCESSO, LITISPENDÊNCIA, INCABIMENTO, AÇÃO CIVIL PÚBLICA, COISA JULGADA MATERIAL, LEIS 7.387/85 E 8.078/90, FGTS, CORREÇÃO MONETÁRIA, JUROS PROGRESSIVOS.

1. A extinção do processo de ação individual, que tem o mesmo objeto de ação civil pública aXXXXXXXXXXXXada pelo Ministério Público Federal, só deve ocorrer com a prova nos autos do trânsito em julgado da decisão de mérito proferida na ação coletiva, nos termos do artigo 108 da Lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor) aplicável a Lei 7.387/85 (ação civil pública) para ser alcançada pelos efeitos “erga omnes” desta decisão.

2. Apelação provida.

(TRF 2 – 5ª Turma – AC N. 05101018 – DJ: 21-03-97, p. 17039 –Rel. XXXXXXXXXXXX PETRÚCIO FERREIRA)

Entretanto, não havendo, até a data da publicação da sentença objeto do presente recurso, transitado em julgado a decisão ali proferida, o parecer é no sentido do provimento do apelo, restituindo-se os autos ao juízo de origem, para apreciação do mérito da causa.

Rio de janeiro,