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[MODELO] Recurso de Apelação – Ação declaratória de nulidade de cláusula contratual e repetição de indébito c/c revisional de obrigação creditícia

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA 22ª VARA CÍVEL DA COMARCA DA CAPITAL DO RIO DE JANEIRO

, devidamente qualificado nos autos do processo nº 2012.001.137912-4, que tramita na 22ª Vara Cível da Comarca da Capital, , vem, através do Defensor, interpor

Recurso de Apelação

Com fundamento no artigo 513 e seguintes do Código de Processo Civil, pelas razões de fato e de direito que adiante passa a expor, objetivando a reforma da decisão de fls. 96/ 100 que julgou totalmente improcedentes os pedidos do Autor.

Assim, requer a juntada das razões e a abertura de vista ao Apelado, para se quiser responder e, em seguida, a remessa à segunda instância para julgamento do presente recurso.

Nestes termos,

Pede deferimento.

Rio de janeiro, 09 de setembro de 2003.

EXMO. SR. DR. DESEMBARGADOR RELATOR DA ___ CÂMARA CÍVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA COMARCA DA CAPITAL DO RIO DE JANEIRO

Referência: Processo nº 2012.001.137912-4

Apelante: (Autor)

Apelado: BB Administradora de Cartões de Crédito S.A. (Ré)

, devidamente qualificado nos autos do processo em epígrafe, que tramita na 22ª Vara Cível, representado processualmente pela Defensoria Pública, , vem, respeitosamente, interpor o presente recurso de

Apelação

com fundamento no artigo 513 e 523 do Código de Processo Civil, contra decisão de fls. 96/ 100 dos autos em epígrafe, pelas razões de fato e de direito que passa a expor:

  1. Do Agravo Retido

O Apelante interpôs Agravo Retido em 01/09/2003. Neste momento, aproveita para requerer que o mesmo seja conhecido e provido antes do presente recurso, conforme prevê o artigo 523 do Código de Processo Civil.

  1. Da Gratuidade de Justiça

O Apelante declarou não ter condições de arcar com as custas processuais e honorários advocatícios sem acarretar prejuízo para seu próprio sustento e de sua família, fazendo jus, portanto, à Assistência Jurídica Integral, a qual foi deferida pelo Juiz a quo, conforme pode ser verificado às fls. 37.

Como não houve melhoria em sua situação econômica, requer a manutenção da gratuidade de Justiça em segunda instância.

  1. Da Tempestividade

A Defensoria Pública teve ciência da decisão em 11 de agosto de 2003. Assim, com base no artigo 508 do Código de Processo Civil c/c artigo 5, § 5º da Lei 1.060/ 50, a interposição da presente apelação é tempestiva.

  1. Dos Fatos

O Apelante propôs AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL C/C REVISIONAL DE OBRIGAÇÃO CREDITÍCIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO COM PEDIDO DE ANTECIPÇÃO DE TUTELA em face de BB Administradora de Cartão de Crédito S.A., a qual foi distribuída à 22ª Vara Cível desta comarca.

A Apelada apresentou contestação às fls. 48/ 58.

Por sua vez, o Apelante apresentou réplica às fls. 81/ 92.

O Juízo a quo abriu vista às partes a fim de se manifestarem sobre audiência de conciliação e sobre a produção probatória (fls. 93).

A Defensoria Pública requereu, às fls. 94-v, prova pericial contábil e documental suplementar, enquanto a Apelada manteve-se inerte, conforme certidão de fls. 95.

A sentença recorrida encontra-se as fls. 96/ 100 dos autos, prolatada sem a produção de prova pericial, por entender o Juízo a quo que a questão era de direito.

  1. Dos Fundamentos

– A Vulnerabilidade do Apelante e a Inversão do Ônus Probatório

O Apelante não teve acesso ao contrato, não conhecendo as taxas de juros que lhe são cobradas, muito menos como são feitos os cálculos, simplesmente percebe que não adianta pagar, porque os valores que são cobrados ultrapassam absurdamente o que efetivamente utilizou.

Mauro Cappelletti, em sua obra magnífica Acesso à Justiça, trata com maestria a dificuldade de um consumidor compreender as relações jurídicas das quais faz parte, valendo transcrever o seguinte trecho:

“Num primeiro nível está a questão de reconhecer a existência de um direito juridicamente exigível. Essa barreira fundamental é especialmente séria para os despossuídos, mas não afeta apenas os pobres. Ela diz respeito a toda a população em muitos tipos de conflitos que envolvem direitos. (…) Falta-lhes o conhecimento jurídico básico não apenas para fazer objeção a esses contratos, mas até mesmo para perceber que sejam passíveis de objeção.” (obra traduzida e revisada por Ellen Gracie Northfleet, trecho das páginas 22/ 23)

Uma parte dessa deficiência foi suprida, tendo em vista que o Consumidor, ora Apelante, está sendo representado pela Defensoria Pública que lhe proporciona assistência jurídica integral e gratuita.

A Defensoria Pública, entretanto, não possui especialistas para provar a prática odiosa de ANATOCISMO, para informar quais as taxas de juros estão sendo aplicadas na relação de consumo entre a Apelada e o Apelante, muito menos se são as melhores taxas de juros do mercado.

Na Inicial, foi pedida a inversão do ônus probatório, a apresentação do Contrato firmado entre as partes originárias da demanda, bem como o contrato de financiamento firmado entre a Administradora e alguma instituição financeira.

Não se olvide que a relação jurídico-material foi firmada entre a Apelante e a incorporada pelo Banco do Brasil S/A (BB Administradora de Cartões de Crédito S.A.).

Entretanto, através da sentença recorrida, o Juízo a quo indeferiu a inversão do ônus da prova, infringindo o artigo 6º, VIII da Lei nº 8.078/90 e impedindo a minimização das diferenças materiais entre uma grande empresa organizada que é a BB Administradora de Cartões S/A e o consumidor e, por conseguinte, impedindo o acesso à JUSTIÇA.

– Prática de Anatocismo tutelada pelo Juízo a quo

A cobrança de juros sobre juros (ANATOCISMO) É PROIBIDA EM NOSSO ORDENAMENTO, porém é muito comum a sua prática, tanto por parte das administradoras, quanto pelas instituições financeiras.

Ninguém pode cobrar juros sobre juros, nem mesmo as instituições financeiras, salvo se existir fundamento legal para tanto, o que inexiste no presente caso, conforme entendimento pacífico expresso no enunciado 121 do STF, o qual passo a transcrever:

“É vedada a capitalização dos juros, ainda que expressamente convencionada.” STF/ 121

Vale transcrever a seguinte decisão que veda a capitalização de juros, se não houver lei específica que autoriza, incidindo o artigo 4º da Lei de Usura:

“REVISAO CONTRATUAL. CARTAO DE CREDITO. JUROS. CAPITALIZACAO. REPETICAO DO INDEBITO. CADASTROS DE INADIMPLENTES. ADMINISTRADORA DE CARTAO DE CREDITO. PRESTACAO DE SERVICOS. RELACAO DE CONSUMO. INCIDENCIA DO CDC. LIMITACAO DE JUROS. LEI DA USURA. CAPITALIZACAO. NECESSIDADE DE LEI ESPECIFICA AUTORIZADORA. A REPETICAO DE PAGAMENTOS FEITOS A MAIOR E DE RIGOR, VEDADO O ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. IMPOSSIBILIDADE DE CADASTRAMENTO DE EVENTUAL DEVEDOR EM BANCOS DE DADOS DE INADIMPLENTES NO CURSO DE ACAO QUE DISCUTE O DEBITO. DERAM PARCIAL PROVIMENTO. (APELAÇÃO CÍVEL Nº 70006361927, DÉCIMA NONA CÂMARA CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: CARLOS RAFAEL DOS SANTOS JÚNIOR, JULGADO EM 19/08/2003)”

“JUROS. CAPITALIZAÇÃO. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA CORRENTE. INADMISSIBLIDADE.

Não se admite a capitalização de juros em contratos bancários para os quais não exista previsão legal específica, como acontece com os contratos de abertura de crédito em conta corrente (crédito ouro). Recurso não conhecido. Unânime.”

(4ª Turma, Resp. 53935-8/RS, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ 13.03.1995, p. 05306).

O STJ compartilha do mesmo entendimento, senão vejamos a ementa do acórdão prolatado no Resp nº 345500/ RS, publicado no DJ no dia 24/06/2012, p. 00298, tendo sido Relator o Min. Carlos Alberto Menezes:

“Cartões de crédito. Juros. Limitação. Fundamento íntegro.Capitalização. Repetição do indébito.

1. Não enfrentando o especial a questão central do Acórdão recorrido, qual seja, a de que a empresa administradora de cartão de crédito não integra o sistema financeiro nacional, fica o especial oco para resistir aos pressupostos de conhecimento.

2. Não é permitida a capitalização mensal de juros em contratos da espécie, na forma de precedentes da Corte.

3. Aquele que recebeu o que não devia, deve fazer a restituição, sob pena de enriquecimento indevido, pouco relevando a prova do erro no pagamento.

4. Recurso especial não conhecido.” (julgado em 02/05/2012 pela 3ª Turma)

Na ementa do acórdão prolatado no Resp nº 495647/ RS, publicado no DJ no dia 12/08/2003, p. 00243, tendo sido Relator o Ministro Barros Monteiro, o Superior Tribunal de Justiça demonstra claramente que a prática de anatocismo, INCLUSIVE pelas instituições financeiras, é VEDADA, como pode ser verificado a seguir:

“CONTRATO BANCÁRIO. ABERTURA DE CRÉDITO. TAXA DE JUROS. APLICAÇÃO DO CDC. ABUSIVIDADE. CAPITALIZAÇÃO MENSAL. IMPOSSIBILIDADE. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. (…)

Somente nas hipóteses em que expressamente autorizada por leis especiais a capitalização mensal dos juros se mostra admissível. Nos demais casos é vedada, mesmo quando pactuada, não tendo sido revogado pela Lei nº 4.945/64 o art. 4º do Decreto nº 22.626/33.

Dessa proibição não se acham excluídas as instituições financeiras. (…)

Precedentes do STJ.

Recurso conhecido, em parte, e provido.” (julgado em 26/05/2003, pela 4ª Turma)

Contudo, o Juízo a quo entendeu possível, levantando tese inovadora no processo, contrária à legalidade, à jurisprudência e ao Princípio da Imparcialidade do Juízo, infringindo, inclusive, o artigo 4º do Decreto 22.626/ 33 que é aplicável a administradoras, bem como às instituições financeiras.

– O Princípio da Imparcialidade do Juiz

A sentença trouxe nova tese de defesa, o que a torna inválida, tendo em vista que, na contestação (fls. 48/ 58), o Apelado, desconsiderando a realidade das relações de consumo, bem como a desigualdade material entre uma administradora de cartões de crédito e um consumidor, alegou, tão somente, o Princípio pacta sunt servanda, defendendo o seu caráter absoluto.

Vale transcrever a tese do Juízo a quo, em defesa dos interesses da Apelada:

“Quanto a alegada prática de ANATOCISMO, é de se ter em mira a nova e dinâmica realidade jurídico-comercial, bem distante daquela existente na época da entrada em vigor do Código Comercial, que dispõe sobre a matéria em seu artigo 253, nova realidade esta caracterizada por contratos então inexistentes, como os de cheque especial e cartão de crédito, cujas obrigações podem se vencer em períodos inferiores a 01 (um) ano, ou mesmo mensalmente, como é o presente caso, apurando-se o saldo vencido a cada mês. É sob este enfoque que deve ser aplicado aquele dispositivo legal. Assim, se o período para vencimento é inferior a 01 (um) ano, a contagem de juros sobre juros se legitima ao término de tal período, desde que inadimplente o devedor.” (fls. 98/ 99)

A tese defensiva do Juízo a quo não pode prosperar, pois viola o artigo 5º, LV da Constituição promulgada em 1988, que garante o devido processo legal, bem como o artigo 125, I do Código de Processo Civil que explicita o princípio da imparcialidade do juízo.

A tese aventada pelo Juízo a quo, inclusive, é falha, pois desconsidera as características do contrato de crédito, o qual é contínuo, ou seja, se protrai no tempo.

Assim, não há que se falar em vencimento da obrigação após 30 dias como quer parecer o Juízo a quo, pois o vencimento da obrigação não se confunde com o vencimento da fatura.

A fatura pode ter vencimento mês a mês, mas o contrato não, pois é sobre a parcela não paga que ocorre o financiamento.

OUTROSSIM, A APELADA NÃO SE INDISPÔS DE PRODUZIR PROVA PERICIAL, pelo contrário, ela requereu tal prova, como pode ser verificado às fls. 58. Valendo transcrever o pedido da Apelada pela produção de prova pericial:

“… protestando provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidas, principalmente por prova documental e pericial.”(grifei)

Infelizmente, de forma parcial, o Juízo a quo entendeu por indeferir as provas e por julgar totalmente improcedentes os pedidos realizados na exordial, contrariando o devido processo legal e não cumprindo com seu dever de imparcialidade, além de infringir outros preceitos constitucionais.

– Da Ilegalidade da Cláusula Mandato e o Contrato de Adesão

No tocante à cláusula mandato, não merece acolhida a tese de sua validade, tendo em vista que caracteriza abuso da Apelada que detém o poder de estipular as cláusulas como bem entende, sem qualquer manifestação do Apelante.

A este só resta a possibilidade, em um mundo capitalista, aceitar contratar com a Apelada ou ficar sem o crédito para suas despesas básicas.

Certo que o Apelante, como os demais consumidores não têm como discutir cláusula por cláusula.

Além disso, não merece prosperar a assertiva de que a Apelada contratou o financiamento e deve repassar as taxas ao consumidor, porque em nenhum momento a Apelada provou com que instituição havia contratado o financiamento e se realmente contratou empréstimo.

Assim, não havendo provas nos autos sobre a referida alegação, não pode ser a mesma considerada para julgar improcedentes os pedidos autorais.

Não se discute que o contrato deve ser cumprido conforme as cláusulas avençadas entre as partes, não podendo uma delas exigir além do convencionado ou modificá-lo, a não ser que haja algum vício no negócio jurídico ou quando se trata de contrato de adesão, em que uma das partes não tem possibilidade de estipular as cláusulas, que é a hipótese em tela.

Vale transcrever a acuidade com que Cláudia Lima Marques trata o assunto:

“Não há como negar que o consumo massificado de hoje, pós- industrial, está ligado faticamente a uma série de perigos para o consumidor, vale lembrar os fenômenos atuais de superendividamento, de práticas comerciais abusivas, de abusos contratuais, da existência de monopólios naturais dos serviços públicos concedidos ou privatizados, de falhas na concorrência, no mercado, na informação e na liberdade material do contratante mais fraco na elaboração e conclusão dos contratos. Apesar de todos estes perigos e dificuldades, o novo Direito contratual visa concretizar a função social dos contratos, impondo parâmetros de transparência e boa-fé”[1].(grifei)

Os contratos de adesão têm importância na vida moderna por acelerar as relações de consumo, porém não podem ser utilizados pela prestadora de serviços para estipular cláusulas abusivas e aumentar a desproporcionalidade entre ela e o consumidor, infringindo normas de ordem pública, como ocorre com a cláusula mandato e com a prática de anatocismo, entre outras.

O crédito possui função muito importante em nossa sociedade, não podendo ser utilizado como instrumento para acentuar as injustiças sociais, pelo contrário, deve ser utilizado como meio para que todos tenham acesso à vida digna, ao desenvolvimento pleno de suas capacidades, ou seja, que possam viver e serem respeitados como seres humanos, em atenção ao ordenamento constitucional que tutela, em primeiríssimo lugar, a dignidade da pessoa humana, subordinando, inclusive, a atividade econômica à valorização do trabalho e à existência digna, atividade esta que tem que respeitar, entre outros princípios, o de defesa do consumidor.

Percebe-se facilmente que o Constituinte não protege a especulação financeira, cabendo ao Poder Judiciário coibir sempre as práticas econômicas que contrariem a Constituição Federal, mormente, os seus artigos 1º, III; 3º, I a IV; 170.

– Da não comprovação do contrato com instituição financeira

A cláusula mandato é nula em nosso ordenamento, pois impõe unilateralmente ao Apelante, consumidor/ vulnerável, obrigações excessivas que geraram o seu superendividamento, o que impede a sua subsistência digna conforme garantia prevista na Constituição Federal.

A título de argumentação, na hipótese de ser considerada válida, chama-se a atenção de V. Excelências para o fato de que a Apelada é quem possuiria o contrato de financiamento.

Sendo, portanto, seu ônus trazê-lo a juízo, inclusive, em respeito ao Princípio da Informação e da Boa-Fé Objetiva. Em nenhum momento, a Apelada comprovou o referido contrato, ou seja, não provou se foram tomados empréstimos em nome do Apelante.

Assim, se a administradora, ora Apelada, financiou ou parcelou as compras de seu cliente, o fez com recursos próprios, não podendo cobrar juros acima de 1º ao mês, em razão da proibição explícita no artigo 4°, do Decreto n° 22.626/33.

Ademais, as taxas de juros devem ser a mais vantajosa para o consumidor, ora Apelante, tendo em vista que as cláusulas devem ser interpretadas da maneira mais benéfica ao consumidor.

A Apelada afirmou que pratica as melhores taxas de juros, indicando como prova “jornais”, porém não trouxe nenhum que comprovasse a sua assertiva:

“Por outro lado, frise-se que a empresa incorporada pelo Réu, BB-Administradora de Cartões de Crédito, dentre as demais instituições do gênero, reconhecidamente pratica as menores Taxas de Mercado o que pode ser constatado através de pesquisas de taxas cobradas pelos Cartões de Crédito no Brasil, publicada em jornais de circulação nacional.” (fls. 53)

A tentativa de igualar administradora à instituição financeira configura fraude à lei, na medida em que a primeira não é fiscalizada pelo BACEN, além de que as administradoras não estão excluídas da incidência do limite legal imposto pela incidência do Decreto nº 22.626/ 33, mormente do artigo 1º, pois não se enquadram no conceito de instituição financeira do artigo 17 da Lei nº 4.595/ 64.

Se a Apelada fosse representante da Apelante, teria que agir com o máximo de diligência para não comprometer o patrimônio do consumidor, devendo sempre informá-lo do que estava acontecendo, pelo Princípio da Boa-fé objetiva e da Informação.

Contudo, esses Princípios infelizmente foram totalmente desconsiderados pela Apelada, desde a contratação dos serviços de cartão de crédito.

Fato incontroverso é a falta de transparência da Apelada, inclusive em juízo, pois quando os seus serviços foram contratados pela Apelante, não lhe foi dado conhecimento do contrato de crédito e, em juízo a Apelada também não informa qual a instituição financeira para saber se, realmente, praticava as melhores taxas do mercado.

E mesmo que admitíssemos a validade da cláusula mandato. A ré, ora Apelada, não estaria isenta de prestar contas regularmente do mandato que lhe fora conferido. Então vejamos, no tocante ao mandato, no dizer de Silvio Rodrigues:

“A obrigação do mandatário, e que decorre da própria natureza desse contrato, é a de agir em nome do mandante, com o necessário zelo e diligência, transferindo-lhe as vantagens que em seu lugar auferir, prestando-lhe, a final, contas de sua gestão”. (grifei)

“(…) Aqui consigna o legislador uma aplicação específica do princípio geral que impõe, a quem quer que zele por interesses alheios, o dever de apresentar contas de sua gestão.” (In Direito Civil Dos Contratos e das Declarações Unilaterais da Vontade, vol. 3..ed. SARAIVA, 29a. ed, 2003, p.293/296).

É exatamente neste ponto, que os direitos do consumidor hão de prevalecer.

O Apelante não discute que a Ré, ora Apelada, não tenha pagado o seu débito. Desconhece, todavia, como ela pagou. Se com dinheiro próprio ou apanhado em empréstimo junto a uma instituição financeira.

É sabido, que mesmo para um pobre mortal consumidor, é possível obter um crédito pessoal com taxas de até 4% ao mês. É possível também obter crédito no comércio com juros, também, nesta faixa.

Não é crível que a Apelada não consiga empréstimos com taxas menores do que as praticadas habitualmente por ela, contra o usuário do cartão de crédito.

Não basta a Apelada dizer que está cobrando da autora os mesmos juros que pagou às instituições financeiras quando fora buscar o crédito.

Se facilmente aceitarmos tal proposição, bastaria também o agiota, quando questionado os juros aplicados nos seus empréstimos, alegar que o dinheiro emprestado por ele, fora captado junto aos integrantes do sistema financeiro nacional e, que por tanto, está autorizado a cobrar os mesmos percentuais utilizados pelos bancos.

DO PREQUESTIONAMENTO.

Caso não seja reformada a presente sentença certo é que o eventual acórdão negará vigência à art. 1º e 4º da Lei nº 22.626/33 , ao artigo 170 da Constituição Federal, aos artigos 6º, VIII, 51, VIII da Lei 8078/90, ao artigo 4, § 3º da Lei 1521/51, art. 1º inciso I e art. 3º da MP 914/99 e art. 1062 do CC; contrariará súmula 60 do STJ, bem como a 121 do STF e tratar-se de matéria controvertida, impondo-se prequestionamento explícito sobre a violação da referida legislação federal, de forma a possibilitar a eventual interposição de Recurso Especial para o Colendo Superior Tribunal de Justiça, na forma do artigo 105, inciso III, alínea a da Constituição da República de 1988 .

  1. Conclusão

Por todo o exposto, requer o deferimento da gratuidade de Justiça. E confiando no bom senso e elevado conhecimento jurídico sempre presentes nas Decisões dessa Egrégia Câmara, requer a Apelada seja conhecido e provido o recurso de Apelação para anular a sentença do juízo a quo, julgando procedente a inversão do ônus probatório e os demais pedidos autorais.

Nestes termos,

Pede deferimento.

Rio de janeiro, 10 de setembro de 2003.

  1. Contratos no Código de Defesa do Consumidor – O novo regime das relações contratuais – 4ª edição, São Paulo: RT, 2012.

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