[MODELO] Reclamação trabalhista – Horas extras, cargo comissionado, reflexos da comissão

EXCELENTISSÍMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA _________ VARA DO TRABALHO DA (COMARCA/SIGLA ESTADO)

(REQUERENTE)….., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ….., portador (a) do CIRG n.º ….. e do CPF n.º ….., com endereço eletrônico…, residente e domiciliado (a) na Rua ….., n.º ….., Bairro ….., Cidade ….., Estado ….., por intermédio de seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo – doc. 01), com escritório profissional sito à Rua ….., nº ….., Bairro ….., Cidade ….., Estado ….., onde recebe notificações e intimações,    vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência propor:

RECLAMAÇÃO TRABALHISTA

Em face de (REQUERIDO)….., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º ….., com sede na Rua ….., n.º ….., Bairro ……, Cidade ….., Estado ….., CEP ….., representada neste ato por seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a). ….., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ….., portador (a) do CIRG nº ….. e do CPF n.º ….., pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

DOS FATOS

1. O reclamante foi admitido na _____________ Engarrafadora Ltda. no dia __/__/1998, para o cargo de pré vendedor, percebendo a quantia mensal de R$ ______ (_____________ reais) por mês, mais comissões (docs. 02 a 04), sendo dispensado sem justa causa dia __/__/1999.

2. Em _____________, o reclamante teve aumento salarial, passando a perceber a quantia de R$ _______ (_____________ reais) por mês, já como vendedor. (doc. 05).

3. Embora em seu contrato de trabalho as partes firmaram que o reclamante era livre de controle de horário, este tinha a obrigação de estar na empresa todas as manhãs, às 7hs e a tarde às 18hs30min., portanto era subordinado ao horário.

4. Em _____________ de 1999, a empresa teve sua razão social e CNPJ alterados (doc. 06), passando a ser chamada Cia _____________. Neste mesmo mês houve alteração no salário do reclamante, o qual passou a perceber    a quantia de R$ ______ (_____________ reais).

5. Em _____________ de 1999 o reclamante foi promovido, passando a exercer o cargo de supervisor de vendas, sem nada ter percebido mensalmente por esta promoção.

DOS DIREITOS

I – DO CARGO COMISSIONADO

6. O reclamante tinha a obrigação de estar na sede da empresa, todos os dias às 7hs, inclusive aos sábados, onde era feito uma reunião com seu supervisor, após, saia para iniciar as visitas. De segunda à sexta-feira, o reclamante tinha que retornar à empresa para repassar os pedidos dos clientes às 18h30min e aos sábados, às 14h.

7. O reclamante era subordinado a estes horários, necessitava ficar o dia inteiro dedicando-se exclusivamente à empresa, pois tinha metas a cumprir.

8. O mesmo trabalhava de segunda à sexta-feira das 7h às 12hs e das 13h30min às 18h30min e aos sábados das 7h às 12h e das 13h às 14h.

9. Conforme horário diário do reclamante exposto anteriormente, o mesmo fazia semanalmente 56hs, ao invés das 44hs dispostas pelo art. 7º, XIII, da CF/88, sem perceber absolutamente nada por estas horas extraordinárias.

10. Embora em sua CTPS, dispunha que o mesmo era livre de horário, como se pode perceber, o reclamante tinha a obrigação de cumpri-lo.

11. O eminente doutrinador Valentin Carrion (Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, 25ª ed., São Paulo, Saraiva, 2000, pág. 110), ao comentar os serviços externos especificados no art. 62, I, da CLT, assim dispõe:

"Mesmo externo, se estiver subordinado a horário, deve receber horas extraordinárias (Maranhão, Direito do Trabalho, p. 77). Também serão devidas se a produção sendo mensurável, não puder ser realizada senão ultrapassando a jornada normal."

12. A Súmula 340 do TST, já previa os abusos cometidos pelos empregadores a sujeitarem seus trabalhadores a longas jornadas de trabalho sem os remunerarem por isto. Diante disto, a súmula assim é disposta:

"O empregado, sujeito a controle de horário remunerado à base de comissões, tem o direito do adicional de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento) pelo trabalho em horas extras, calculado sobre o valor das comissões recebidas no mês, considerando-se como divisor o número de horas efetivamente trabalhadas. "

13. Não resta o que falar sobre o direito do reclamante por ser subordinado ao horário de trabalho, deve perceber o adicional de horas extras sobre os valores das comissões, calculados conforme dispõe na cláusula décima terceira da Convenção Coletiva de Trabalho (docs. 07 e 08).

14. O reclamante é, portanto, credor de 12hs semanais durante todo o período trabalhado, ou seja, de __/__/1998 a __/__/1999, que incidirão sobre as férias com 1/3, 13º salário, repouso remunerado, aviso prévio, depósitos do FGTS e multa de 40% indenizáveis.

II – DOS REFLEXOS DA COMISSÃO

15. Quando o trabalhador percebe mensalmente com base no salário fixo e na comissão, incidirá seus reflexos sobre a média    das comissões percebidas nos últimos três meses anteriores ao recebimento da parcela (cláusula oitava – Convenção Coletiva).

16. Os nobres doutrinadores, Orlando Gomes e Elson Gottschalk (Curso de Direito do Trabalho, 15ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 1998,    p. 238)    assim prelecionam sobre este direito:

"Revela ponderar que a comissão, constituindo um suplemento do salário-base, converta-se em parte alíquota deste para todos os efeitos legais; assim apurado o seu montante na base da média anual, integra-o para a liquidação de direitos, como sejam: indenização de antiguidade, férias, aviso prévio, gratificação natalina, repouso remunerado, salário-família, acidente do trabalho e previdência social."

II.I – AVISO PRÉVIO

17. Como analisado anteriormente, o cálculo do aviso prévio deve ser igual a média anual da soma do salário-base e a comissão do empregado.

18. Verifica-se na rescisão contratual do reclamante (docs. 09 e 10), que o mesmo percebeu a quantia de R$ ______ (____________ reais), ou seja, apenas o valor de seu salário, enquanto o mesmo deveria ter sido somado com a média de suas comissões.

II.II – FÉRIAS

19. A cláusula oitava da Convenção Coletiva da categoria, afirma que as férias devem ser calculadas "tomando-se por base a média das comissões percebidas nos últimos 3 (três) meses anteriores ao pagamento da parcela …)."

20. Conforme os demonstrativos de pagamento de salário do reclamante (docs. 11 a 20), o mesmo percebeu valor inferior ao de direito.

III – DA PROMOÇÃO

21. Em ____________ de 1999, o reclamante foi promovido ao cargo de supervisor de contas, onde passou a ter 05 (cinco) subordinados.

22. Esta promoção gerou ao reclamante mais responsabilidade, pois assumiu o compromisso de atender grandes redes de supermercados da região, quais sejam: ____________, ____________, ____________ e ____________, entre outros.

23. Prova de sua promoção ao cargo de supervisor, são os resumos de suas vendas mensais acostadas (docs. 21 a 24), onde aparece, abaixo do mês correspondente à venda, o cargo do reclamante.

24. Outra prova de sua promoção é o fluxograma funcional da empresa, onde dispõe o nome do reclamante como gerente de contas (doc. 25).

25. Todos os gerentes ou supervisores, cargo estes tratados pela reclamada como sendo iguais, tinham um programa de visitas semanais, o que não era diferente para o reclamante (doc. 26).

26. Cada supervisor tinha um código de área que correspondia ao seu número funcional, ou seja, o reclamante enquanto vendedor, possuía o número ___ (doc. 27), ao ser promovido, recebeu o número ___ (doc. 28).

27. O reclamante ficou 04 (quatro) meses trabalhando como Supervisor. Durante este período, embora tenha aumentado suas responsabilidades, inclusive atendendo uma das maiores redes de supermercados do Estado, não recebeu nenhum acréscimo em seu salário.

28. Orlando Gomes e Elson Gottschalk (ob. cit., p. 335), definem a promoção e suas consequências legais, desta maneira:

"A promoção típica é a que corresponde a uma ascensão hierárquica nos quadros da empresa, acompanhada de modificações qualitativa e quantitativa da qualificação e do salário, envolvendo a alteração de elementos essenciais do contrato de trabalho no que diz respeito a natureza das incumbências, e não apenas elementos secundários ou acidentais. (…)   

À promoção há de corresponder, sempre, uma melhoria de situação no tratamento econômico, hierárquico e jurídico do empregado. Do contrário, será uma transferência abusiva, tornando o ato do empregador sujeito à censura da justiça do Trabalho, sobretudo se está subordinada a condições previstas no regulamento da empresa."

29. Com a promoção, as responsabilidades do reclamante aumentaram, pois passou a ter autonomia quanto a negociação com os clientes, passou a ter subordinados, mas seu salário permaneceu o mesmo.

30. O aumento de salário deve ser automático quando há qualquer tipo de promoção. Neste diapasão, vem sendo de forma unânime o entendimento dos tribunais, nosso egrégio Tribunal, assim julgou:

SALÁRIO. PROMOÇÃO. Ascensão funcional sem acompanhamento de acréscimo salarial. Excedimento à reserva do art. 456, parágrafo único, da CLT. Diferenças concedidas. (Recurso Ordinário nº 00286.2002.018.02.00-0 (20040218230), 6ª Turma do TRT da 2ª Região, Rel. Rafael E. Pugliese Ribeiro. j. 04.05.2004, Publ. 21.05.2004).

ACÚMULO DE FUNÇÕES. PLUS SALARIAL DEVIDO. 1. Comprovado nos autos que o reclamante passou a ocupar, de forma simultânea, dois cargos distintos, que exigem perfis profissionais específicos e que não são meros sucedâneos um do outro, sem a correspondente contraprestação, revela-se incensurável a decisão por meio da qual se condenou a reclamada ao pagamento de um plus salarial. 2. Na hipótese dos autos o reclamante fora contratado, inicialmente, como vendedor, passando, em determinando momento, a acumular o cargo de chefe de grupo de promotores, de maior responsabilidade, coordenando uma equipe formada por seis empregados, treinando-os, acompanhando – os e estabelecendo metas de vendas, sem qualquer incremento em sua remuneração. 3. Constata-se, daí, que a função de chefe de grupo de promotores não representa mero sucedâneo do cargo de vendedor, pois, além de impor ao seu ocupante um grau maior de responsabilidade, exige do empregado domínio da área administrativa, habilidade diversa daquela exigida do vendedor. 4. Recurso de revista conhecido e não provido. SUBSTITUIÇÃO. VACÂNCIA DO CARGO. DIFERENÇA SALARIAL INDEVIDA. SÚMULA Nº 159, II, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Não se prestam à demonstração de dissenso jurisprudencial, nos termos da Súmula nº 296, I, do Tribunal Superior do Trabalho, arestos inespecíficos Recurso de revista não conhecido. (RR nº 1214156-36.2004.5.04.0900, 1ª Turma do TST, Rel. Lelio Bentes Corrêa. unânime, DEJT 03.02.2011).

DIFERENÇAS SALARIAIS. ACÚMULO DAS FUNÇÕES DE FARMACÊUTICA E GERÊNCIA. Os trechos dos depoimentos testemunhais transcritos na decisão regional demonstram que a reclamante exercia a função de farmacêutica acumulada com o cargo de gerente do setor farmacêutico da empresa, pois efetuava a compra dos medicamentos e controlava a jornada dos demais empregados, entre outras atividades. Além disso, a supervisora da reclamada comparecia à farmácia somente a cada vinte dias ou mês. Assim, ante os dados fáticos delineados pelo Regional, não há falar em violação do artigo 62, inciso II, parágrafo único, da CLT, sendo correto o deferimento de diferenças decorrentes do plus salarial pelo exercício do cargo de gerência. Para se concluir de outro modo, seria preciso o revolvimento de fatos e provas, cujo óbice se encontra na Súmula nº 126 do TST. Agravo de instrumento desprovido. (AIRR nº 2940-39.2006.5.20.0003, 2ª Turma do TST, Rel. José Roberto Freire Pimenta. unânime, DEJT 27.10.2010).

31. O reclamante, neste período, percebia de salário a quantia de R$ ______ (____________ reais), mais a comissão por vendas; enquanto, seu colega de supervisão, o Sr. ____________, recebia o mesmo valor de comissão do reclamante, tendo as mesmas atribuições que este, mas ao final do mês percebia R$ _______ (____________ reais) de salário.

32. Não há motivo algum para haver esta diferença salarial, pois os cargos eram os mesmos, e o reclamante, embora promovido, recebeu durante 04 (quatro) meses o mesmo salário que vinha percebendo anteriormente.   

33. Seguindo este raciocínio, os doutrinadores acima nominados (ob. cit. pág. 213), discorrem sobre o salário dando a este várias características. Uma delas é a chamada proporcionalidade com a natureza da prestação, ou seja,    "o salário deve ser fixado proporcionalmente à natureza, à quantidade e à qualidade do trabalho prestado", o que visivelmente não ocorreu.

IV – DO AVISO PRÉVIO

34. Em ___ de ____________ de 1999, a reclamada avisou ao reclamante de que não mais necessitava de seus serviços profissionais, sendo o aviso prévio indenizado.

35. Ocorre que o aviso prévio, mesmo sendo indenizado, integra o tempo de serviço, contudo, a reclamada não registrou na CTPS do reclamante a efetiva data que ocorreu a dissolução contratual entre as partes, ou seja, dia ___ de ____________ de 1999.

36. Deve portanto, agasalhado ao art. 487, § 1º, a reclamada retificar o registro na CTPS do reclamante e demais documentos laborais, registrando sua saída dia ___ de ____________ de 1999.

37. Além da integração no tempo de serviço, o aviso prévio, quando indenizado, computa-se para o pagamento das férias, 13º salário e o FGTS, pois a rescisão do contrato de trabalho findará somente após a expiração do prazo do aviso prévio.

V – DA MULTA CONTRATUAL

38. A reclamada não rescindiu corretamente o contrato de trabalho com o reclamante, pois ficaram verbas pendentes a serem pagas, tais como horas extras, diferenças salariais, entre outros.

39. Como não foi respeitado o prazo de rescisão contratual estabelecido no art. 477, § 6º e 8º da CLT, ficará o empregador obrigado a pagar a título de multa o valor do salário de um mês de trabalho de seu funcionário.

Diante do exposto, requer:

a) o reconhecimento do pedido referente a horas extras, em virtude do reclamante ser credor de 12h. semanais durante todo o período trabalhado, ou seja, de __/__/98 a __/__/99, que incidirão sobre as férias com 1/3, 13º salário, repouso remunerado, aviso prévio, depósitos do FGTS e 40% indenizáveis, dispostos pelos itens 06 a 14;

b) seja deferido o pedido referente a diferença a ser paga pela reclamada quanto ao aviso prévio percebido na rescisão contratual, diferença esta que deverá incidir sobre as férias com 1/3, 13º salário, repouso remunerado, depósitos do FGTS e    40% indenizáveis disposto nos itens 17 e 18;

c) seja deferido o direito do reclamante perceber as diferenças referentes ao pagamento de suas férias (____________ de 1999) com 1/3 e que esta quantia incida sobre o 13º salário, repouso remunerado, aviso prévio, depósitos do FGTS e    40% indenizáveis, direito disposto nos itens 19 e 20;

d)    que a reclamada seja condenada ao pagamento de um "plus-salarial" para o reclamante, em virtude do mesmo ter sido promovido e não ter percebido aumento salarial por isto, e que este aumento incida sobre as férias com 1/3, 13º salário, repouso remunerado, aviso prévio, depósitos do FGTS e    40% indenizáveis, direitos elencados nos itens 21 a 33;

f) seja homologado a garantia da integração do período do aviso prévio, no tempo de serviço, retificando portanto a CTPS do reclamante e demais documentos laborais, registrando nos mesmos a data que ocorreu a rescisão do pacto laboral, dia 01 de dezembro de 1999 e ainda,    que se compute, este período para o pagamento das férias, 13º salário e o FGTS, pois a rescisão do contrato de trabalho findará somente após a expiração do prazo do aviso prévio    segundo dispõe itens 34 à 37;

g) a condenação da reclamada caso não efetue o pagamento dos valores incontroversos ao reclamante na audiência de conciliação, sob pena de quando condenada a restituí-los com acréscimo de 50%, conforme art. 467 da CLT;

h) o valor correspondente a multa contratual estabelecida no art. 477, § 6º e 8º da CLT, paga na base da maior remuneração que tenha percebido na empresa, disposto pelo itens 38 e 39;

i) protesta provar o alegado por todos os meios em Direito admitidos;

j) seja notificada/citada a reclamada para contestar, querendo, sob pena de revelia e confissão;

k) seja a reclamada condenada ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios;

l) seja-lhe concedida a assistência judiciária gratuita, pelo reclamante não ter condições para arcar com custas processuais, conforme Leis 1.060/50, 7.115/83, e art. 5º, LXXIV da Constituição Federal/88;

m) os valores a serem percebidos corrigidos com correção monetária e juros da mora;

n) valores a serem apurados em liquidação de sentença.

Valor da Ação R$ ______

N. Termos

P. E. Deferimento

____________, ___ de ____________ de 20__.

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OAB/