[MODELO] Reclamação Trabalhista – Contrato Temporário ilegal

EXMO. SR. DR. JUIZ DA VARA DO TRABALHO DA COMARCA DE ________

________ , ________ , ________ , inscrito no CPF sob nº ________ , ________ , residente e domiciliado na ________ , ________ , ________ , na Cidade de ________ , ________ , ________ , vem à presença de Vossa Excelência, por meio do seu Advogado, infra assinado, ajuizar

RECLAMAÇÃO TRABALHISTA

em face de ________ , com endereço para intimações no Município de ________ , em ________ , nº ________ , pelos fatos e fundamentos que passa a expor.

SÍNTESE DOS FATOS

O Reclamante foi contratado em ________ em caráter temporário pelo Reclamado para trabalhar no cargo de ________ , com a função de ________ pelo período de ________ horas diárias, das ________ horas às ________ horas com ________ de intervalo.

A remuneração contratada para ________ horas semanais foi de ________ , sem qualquer pacto nem pagamento sobre as horas extras.

Em ________ foi despedido, sem aviso prévio, sob o motivo de ________ e até a presente data não recebeu as verbas rescisórias nem a documentação necessária para o seguro-desemprego, motivo pelo qual vem em busca da tutela jurisdicional.

DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO

Inicialmente, insta consignar que a presente ação é deduzida na Justiça Trabalhista uma vez que os contratos temporários firmados pelo ________ tiveram o objetivo exclusivo de burlar a realização do concurso público previsto na Constituição Federal, configurando inegável relação trabalhista de competência deste Juízo, conforme precedentes sobre o tema:

RECURSO ORDINÁRIO. EMPRESA PÚBLICA. REGIME CELETISTA. HORAS EXTRAS. PVJET. Considerando a relação empregatícia das partes, porquanto o reclamante estava, em parte do período contratual, sujeito às normas celetistas sua jornada de trabalho deve ser regida pela CLT, não podendo, portanto, ser aplicada as disposições da lei municipal ao caso, que instituiu o PVJET. Recurso obreiro provido, no particular. (Processo: RO – 0000592-57.2016.5.06.0142, Redator: Eduardo Pugliesi, Data de julgamento: 23/05/2018, Primeira Turma, Data da assinatura: 24/05/2018)

EMENTA RECURSO ORDINÁRIO MUNICIPAL. PODER PÚBLICO. CONTRATO TEMPORÁRIO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. IRREGULARIDADE. EXISTÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO. Demonstrada a contratação irregular da autora para prestação de serviço temporário de excepcional interesse público, reconhece-se a existência de vínculo empregatício sob a égide da consolidação das leis trabalhistas. COMPETENTE A JUSTIÇA OBREIRA PARA JULGAR O PRESENTE FEITO. (…) (TRT-19 – RO: 00000682420175190058 0000068-24.2017.5.19.0058, Relator: Antônio Catão, Data de Publicação: 30/09/2017)

Sendo competente, portanto, a presente Justiça do trabalho para o julgamento do presente litígio.

DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

O Reclamante fora contratado sob a falsa denominação de "Contrato Temporário" para o cargo de ________ . O reclamante sempre cumpriu determinações da reclamada mediante remuneração pactuada, preenchendo todos os requisitos necessários para reconhecimento do vínculo empregatício previstos no art. 3º da CLT:

"Art. 3º – Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário".

O Reclamante, no presente caso preenche todos os requisitos, a saber:

Subordinação – O Reclamante era diretamente subordinado à Reclamada, a qual dava todas as diretrizes necessárias à execução da prestação do serviço, mediante ordens e determinações de ________ , não tendo o reclamante qualquer autonomia na execução das atividades do reclamante.
Pessoalidade – As atividades e encargos diários eram executados exclusivamente pelo Reclamante, o qual recebeu treinamento específico no início da relação de emprego, e recebia atribuições individualmente para o exercício das atividades que lhe eram delegadas, prestando os serviços com nítida pessoalidade. Como prova do alegado, junta ________ ;
Habitualidade – Todas as atividades eram executadas pelo reclamante nos mesmos horários com habitualidade, sempre dentro das determinações impostas pela reclamada, conforme ________ que junta em anexo.
Onerosidade – O reclamante percebia habitualmente a remuneração de R$ ________ por mês, conforme extrato de sua conta que junta em anexo, caracterizando a onerosidade das tarefas realizadas;

Ademais, diferentemente do que determina a Constituição, a reclamada deixou de realizar concurso público, não publicou qualquer ato administrativo ou lei específica para amparar a criação de cargo temporário, configurando nítido vínculo de emprego, devendo ser reconhecido o vínculo, conforme precedentes sobre o tema:

PROCESSO SELETIVO SIMPLIFICADO. FUNDAÇÃO HOSPITAL MUNICIPAL GETÚLIO VARGAS. A despeito de formalmente a autora ter passado por Processo Seletivo Simplificado, contratação emergencial para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, as partes entabularam, na prática, verdadeiro contrato de trabalho regido pela CLT, inclusive com recolhimentos do FGTS em conta vinculada. Validade que se reconhece ao contrato, sendo devidos os direitos decorrentes. (TRT-4 – RO: 00204559220175040732, Data de Julgamento: 26/03/2018, 5ª Turma)

RECURSO ORDINÁRIO – CONTRATO TEMPORÁRIO. VÍNCULO DE EMPREGO MUNICIPAL. NULIDADE. EFEITOS. Afastada a hipótese de contrato administrativo temporário, eis que o reclamado não comprovou a publicação das leis municipais que instituíram as relações de trabalho administrativo temporário, ainda que por afixação no átrio da prefeitura ou da câmara municipal, sendo certo que a edilidade sequer trouxe aos autos os correspondentes diplomas legais, deságua a relação de trabalho na nulidade decorrente de contratação de servidor sem concurso público, conforme previsão do artigo 37, inciso II e § 2º, da Constituição Federal, hipótese em que o direito é limitado ao pagamento da contraprestação pactuada e dos valores referentes aos depósitos do FGTS, conforme dicção da Súmula 363 TST. Recurso conhecido e improvido. (TRT-7 – RO: 00006435520175070029, Relator: CLAUDIO SOARES PIRES, Data de Julgamento: 04/12/2017, Data de Publicação: 05/12/2017)

EMENTA RECURSO ORDINÁRIO MUNICIPAL. PODER PÚBLICO. CONTRATO TEMPORÁRIO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. IRREGULARIDADE. EXISTÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO. Demonstrada a contratação irregular da autora para prestação de serviço temporário de excepcional interesse público, reconhece-se a existência de vínculo empregatício sob a égide da consolidação das leis trabalhistas. (…) (TRT-19 – RO: 00004554820175190055 0000455-48.2017.5.19.0055, Relator: Antônio Catão, Data de Publicação: 30/09/2017)

Afinal, tem-se como princípio fundamental a responsabilização daquele que se beneficia do trabalho que foi explorado, conforme destaca a doutrina especializada:

"O que precisa ficar bem claro é que no campo do direito do trabalho jamais o beneficiário da atividade laboral pode ficar de fora da responsabilidade. Ao contrário de outros segmentos jurídicos, em que cláusulas contratuais de desoneração de responsabilidade podem ser livremente pactuadas, no direito do trabalho o objeto primordial é a energia humana, a qual, uma vez empreendida, é irrecuperável e irretornável, sendo considerado imoral, além de ilegal, que o beneficiário dessa força de trabalho simplesmente sonegue a contraprestação e se considere irresponsável pelas reparações cabíveis." (SILVA, Homero Batista Mateus da. Curso de Direito do Trabalho Aplicado. Vol 1. Editora RT, 2017. versão ebook, Cap. 12)

Resta claro, portanto, a presença de todos os requisitos necessários para o reconhecimento do vínculo empregatício.

DO NÃO PAGAMENTO DAS VERBAS RESCISÓRIAS

Conforme narrado, o Reclamante prestou serviços para a Reclamada entre ________ a ________ , data em que foi despedido sem justa causa, e, sem receber nenhuma verba rescisória.

Ocorre que, por tratar-se de contrato por prazo indeterminado, além dos pagamentos proporcionais de salário, férias e 13º devidos, o Autor ainda faz jus:

a) Ao aviso prévio, nos termos do Art. 487 da CLT;

b) FGTS sobre verbas rescisórias e Multa de 40% sobre saldo do FGTS;

c) Liberação das guias do seguro desemprego, sob pena de incidência da indenização substitutiva prevista na Súmula 389 do TST;

d) Multa do Art. 477, § 8º, da CLT.

Diante de todo o exposto, o Reclamante requer a procedência dos pedidos veiculados na presente reclamação trabalhista, com a condenação da Reclamada no pagamento das verbas rescisórias, conforme valores indicados nos pedidos.

DO VÍNCULO DE EMPREGO E DA DESCARACTERIZAÇÃO DE COOPERAIVA LEGÍTIMA DE TRABALHO

O trabalho realizado por cooperativas tem uma característica marcante de reduzir significativamente os encargos trabalhistas (FGTS, 13º salário, dentre outros), situação relacionada diretamente com o art. 442, CLT que dispõe sobre a inexistência de vínculo empregatício entre a cooperativa e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela.

Todavia, o contrato de trabalho é marcado pela primazia da realidade, motivo pelo qual os aspectos formais (adesão à cooperativa) não obstam à declaração de vínculo empregatício, quando presentes os pressupostos configuradores da relação de emprego.

DOS PRESSUPOSTOS DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO

Apesar da contratação formal de sócio cooperado, o reclamante sempre cumpriu determinações das duas reclamadas, mediante remuneração fixa pactuada, preenchendo todos os requisitos necessários para reconhecimento do vínculo empregatício previstos no art. 3º da CLT, a saber:

Onerosidade – A reclamante era habitualmente remunerada pela contraprestação do serviço realizado para a reclamada, em valor fixo previamente determinado de R$ ________ . Esta remuneração foi pré-estabelecida ao ato de contratação, sem nunca contar com as sobras anuais previstas no art. 11, §1º da Lei 12.690/12;

Subordinação – A reclamante era subordinada a ambas Reclamadas (Cooperativa e Tomadora do Serviço), com horário fixo previamente estabelecido e controlado ( ________ ), bem como recebia ordens e diretrizes na execução da prestação do serviço de ________ , não tendo o reclamante qualquer autonomia ou influência na execução de suas tarefas;

Pessoalidade – Os encargos eram executados exclusivamente pelo Reclamante que recebia as atribuições individualmente, não podendo deixar de estar presente todos os dias no horário e local determinado, prestando os serviços com pessoalidade, comprometimento e zelo;

Habitualidade e não eventualidade – A reclamante prestava seus serviços rigorosamente nos mesmos horários (das ________ às ________ horas) com habitualidade, ________ vezes por semana, com dias e horários impostos pela reclamada.

Portanto, resta perfeitamente clara a presença de todos os requisitos necessários para o reconhecimento do vínculo empregatício, configurando a cooperativa como mera INTERMEDIÁRIA DE MÃO DE OBRA, em clara inobservância ao disposto no Art. 5º da Lei 12.690/12:

Art. 5º A Cooperativa de Trabalho não pode ser utilizada para intermediação de mão de obra subordinada.

Trata-se de meio ilícito para fraudar os direitos garantidos pela legislação trabalhista, inclusive o registro em CTPS, devendo ser reconhecido o vínculo de emprego e consequente pagamento da íntegra das verbas trabalhistas, conforme precedentes sobre o tema:

REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO EM EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CDA. CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. AUTUAÇÃO. SERVIÇO PRESTADO POR COOPERATIVA. VÍNCULO EMPREGATÍCIO ENTRE OS COOPERADOS E A TOMADORA DE SERVIÇOS NÃO COMPROVADO. RECURSOS IMPROVIDOS. I. (…) V. Da análise da legislação trabalhista, infere-se que a mera obediência a requisitos formais não é suficiente para a consideração da ausência de vínculo empregatício entre o cooperado e tomador de serviços. Há que se ter conta os princípios protetivos do direito do trabalho, dentre os quais se destaca o princípio da primazia da realidade, segundo o qual, os fatos prevalecem sobre a forma contratual. Tal princípio privilegia o conteúdo sobre a forma na configuração do contrato de emprego. Desta feita, não são os contratantes que determinam a existência ou não de um contrato de emprego, mas sim o modo pelo qual os serviços são desenvolvidos. VI. Assim, não basta o rótulo de trabalho cooperativo para que a relação de trabalho fique assim caracterizada. Se, de fato, ocorrer relação de emprego – com as características de pessoalidade, não eventualidade, remuneração mediante salário, dependência e subordinação – a forma cede lugar à situação real, reconhecendo-se o vínculo empregatício entre o cooperado e o tomador de serviços.
VII. In casu, da análise dos documentos carreados aos autos, observa-se que há alguns indícios que apontam para uma possível contratação irregular entre a cooperativa e a tomadora de serviço, especialmente quando se constata o rígido controle de horários e folgas efetuado por parte do Edifício Metropolitan Park Plaza.
VIII. Não obstante, para restar configurada a relação de vínculo empregatício seria necessário provas mais robustas que caracterizassem a subordinação, a habitualidade e a pessoalidade do serviço prestado.
IX. (…) XI. Remessa oficial e apelação improvidas. (TRF 3ª Região, PRIMEIRA TURMA, APELREEX – APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA – 2193078 – 0002067-74.2012.4.03.6182, Rel. Des. Federal VALDECI DOS SANTOS, e-DJF3 DATA:13/09/2017 )

COOPERATIVA. VÍNCULO DE EMPREGO. Na hipótese dos autos, as provas apontam para a ocorrência de contratação fraudulenta de mão de obra, impondo-se, por conseguinte, o reconhecimento do vínculo empregatício, na forma preconizada pela CLT. Recurso ordinário do reclamante a que se dá provimento parcial . (TRT-2, 1000522-39.2017.5.02.0323, Rel.NELSON NAZAR- 3ª Turma – DOE 12/09/2017)

Deve imperar a primazia da realidade sobre os aspectos formais, devendo, pois, desconsiderar todos os atos praticados com o objetivo de fraudar a aplicação dos preceitos da CLT, com o necessários reconhecimento do vínculo empregatício.

DA DESCARACTERIZAÇÃO DE COOPERATIVA LEGÍTIMA

A Lei nº 12.690/2012 estabelece claramente as condições para a caracterização de uma cooperativa de trabalho legítima:

Art. 2º Considera-se Cooperativa de Trabalho a sociedade constituída por trabalhadores para o exercício de suas atividades laborativas ou profissionais com proveito comum, autonomia e autogestão para obterem melhor qualificação, renda, situação socioeconômica e condições gerais de trabalho.

§ 1º A autonomia de que trata o caput deste artigo deve ser exercida de forma coletiva e coordenada, mediante a fixação, em Assembleia Geral, das regras de funcionamento da cooperativa e da forma de execução dos trabalhos, nos termos desta Lei.

§ 2º Considera-se autogestão o processo democrático no qual a Assembleia Geral define as diretrizes para o funcionamento e as operações da cooperativa, e os sócios decidem sobre a forma de execução dos trabalhos, nos termos da lei.

Ocorre que, conforme passará a demonstrar, não existiu durante todo o período aquisitivo as características de cooperado, tais como:

a) Ausência de autogestão – Os contratos, remuneração, gestão da administração da Cooperativa, avaliações de investimentos ou promoções não são submetidas a Assembleias, sendo diretrizes tomadas por um pequeno núcleo diretivo;

b) Ausência de processo democrático – Nunca houve uma chapa concorrente à Diretoria e as assembleias não ocorriam conforme formalizadas, sendo elaborada por um grupo diretivo e coleta posterior de assinaturas;

c) Ausência de autonomia – todo o organograma, horários de trabalho e valores de remuneração já eram previamente definidos pelas Reclamadas;

d) Ausência de participação financeira dos cooperados – uma vez que nunca tiveram acesso à divisão das sobras líquidas do negócio;

A Lei 12.690/12 não é observada, descaracterizando a Cooperativa como legítima, enquadrando-se como mera intermediadora de mão de obra, em manifesto desvirtuamento de finalidade.

Assim, requer o reconhecimento do vínculo de emprego entre o Reclamante e a Reclamada, com a condenação ao pagamento de todas as verbas trabalhistas e rescisórias, conforme indicado no pedido.

DA GARANTIA DE ESTABILIDADE

O reclamante foi dispensado do trabalho durante o período que gozava da garantia de estabilidade, conforme documentos que junta em anexo.

A estabilidade do Reclamante é prevista claramente nas Disposições Constitucionais Transitórias:

Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição:
(…);
II – fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:
a) do empregado eleito para cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes, desde o registro de sua candidatura até um ano após o final de seu mandato;

Assim, o ________ , dado ao Reclamante, por ser ilegal, configura o dever de imediata determinação de ESTABILIDADE PROVISÓRIA, com a determinação de reintegração/indenização pelo período correspondente.

RECURSO DO RECLAMADO. ESTABILIDADE PROVISÓRIA – CIPA – ENCERRAMENTO DA OBRA. Não se pode olvidar que a razão de ser do membro da CIPA é a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria. E, para que o cipeiro não seja vítima de qualquer arbitrariedade é que o legislador o contemplou com a estabilidade provisória. Tem-se, pois, que tal estabilidade não é uma garantia, um privilégio ou um direito pessoal do empregado que está na direção da CIPA, mas uma proteção dos interesses coletivos da categoria. No caso dos autos, não restou provada a alegação do reclamado de que o autor foi dispensado, em virtude do encerramento da obra. Em razão disso, correta a decisão de 1º grau, que reconheceu a estabilidade provisória do autor, como membro da CIPA, deferindo-lhe as verbas trabalhistas decorrentes desta estabilidade. (…)(TRT-11 00024320132511100, Relator: Solange Maria Santiago Morais)

CIPA. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. CONVERSÃO DA REINTEGRAÇÃO EM INDENIZAÇÃO. PROCEDÊNCIA. Verificada a ausência de justo motivo para a despedida do cipeiro, é devida a indenização referente ao período de estabilidade provisória. (TRT-1 – RO: 00106276620145010019, Relator: RILDO ALBUQUERQUE MOUSINHO DE BRITO, Data de Julgamento: 13/02/2017, Terceira Turma, Data de Publicação: 27/02/2017)

Assim, por ilegal a dispensa, requer o reconhecimento da estabilidade provisória, com a reintegração imediata e pagamento integral dos salários correspondentes aos meses que o reclamante gozava de garantia de estabilidade, com os juros legais cabíveis e monetariamente corrigidos.

DA GARANTIA DE ESTABILIDADE

O reclamante foi dispensado do trabalho durante o período que gozava da garantia de estabilidade, conforme documentos que junta em anexo.

A redação do artigo 543, parágrafo 3º da CLT é muito clara quanto a estabilidade do dirigente sindical:

Art. 543 – O empregado eleito para cargo de administração sindical ou representação profissional, inclusive junto a órgão de deliberação coletiva, não poderá ser impedido do exercício de suas funções, nem transferido para lugar ou mister que lhe dificulte ou torne impossível o desempenho das suas atribuições sindicais.
§ 3º – Fica vedada a dispensa do empregado sindicalizado ou associado, a partir do momento do registro de sua candidatura a cargo de direção ou representação de entidade sindical ou de associação profissional, até 1 (um) ano após o final do seu mandato, caso seja eleito inclusive como suplente, salvo se cometer falta grave devidamente apurada nos termos desta Consolidação.

No mesmo sentido, o artigo 8º da Constituição Federal prevê que não pode ser dispensado o empregado sindicalizado ou associado, a partir do momento do registro de sua candidatura a cargo de direção ou representação, de entidade sindical ou associação profissional, até um ano após o final do seu mandato.

Assim, o ________ , dado ao Reclamante, por ser ilegal, configura o dever indenizatório do período correspondente.

DO ACIDENTE DE TRABALHO

Em ________ o Reclamante sofreu acidente do trabalho ficando em licença por ________ dias.

Passou a receber o auxílio acidentado até ________ . No entanto, em contrariedade à estabilidade prevista no art. 118 da Lei 8.213, o Reclamante foi demitido sem motivo ou falta grave que justificasse sua saída em ________ , ou seja, antes do término do período de estabilidade.

A Lei 8213/91 que dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social previu em seu art. 118 a estabilidade para o trabalhador em função da gravidade de acidente que trabalho, nos seguintes termos:

Art. 118. O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente.

A Lei nº 6.367/76 tratou de conceituar didaticamente o que se enquadra como acidente de trabalho:

"Acidente do trabalho é aquele que ocorrer pelo exercício do trabalho a serviço da empresa, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte, ou a perda ou redução permanente ou temporária da capacidade para o trabalho."

Assim, considerando que o acidente ocorreu durante ________ conforme laudo que junta em anexo, o nexo causal fica perfeitamente configurado, afinal, tratavam-se de atividades habituais inerentes à função exercida na empresa.

Pacificando qualquer controvérsia sobre o tema, foram publicadas as Orientações Jurisprudenciais 105 e 230 da SDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho:

Orientação Jurisprudencial – SDI-1 – 105. Estabilidade provisória. Acidente de trabalho. É constitucional o art. 118, da Lei nº 8213/1991.

Orientação Jurisprudencial – SDI-1 – 230. Estabilidade. Lei nº 8213/1991. Art. 118 c/c 59. O afastamento do trabalho por prazo superior a 15 dias e a consequente percepção do auxílio doença acidentário constituem pressupostos para o direito à estabilidade prevista no art. 118 da Lei nº 8213/1991, assegurada por período de 12 meses, após a cessação do auxílio-doença

Assim, o empregado que, afastado de suas funções por mais de 15 dias decorrente de acidente de trabalho, faz jus à ESTABILIDADE PROVISÓRIA prevista no artigo 118 da Lei 8213/91, pelo prazo mínimo doze meses, contados do término do auxílio doença:

ESTABILIDADE ACIDENTÁRIA. REQUISITOS. A estabilidade acidentária de que trata o artigo 118 da Lei n. 8.213/91 exige a comprovação de dois requisitos, concomitantemente, a saber: acidente do trabalho ou doença ocupacional a ele equiparada e afastamento previdenciário por mais de 15 dias. A matéria também se encontra disciplinada na Súmula 378, II, do TST, que, além disso, prevê o direito ao empregado que, embora não tenha sido afastado do emprego com percepção de auxílio doença previdenciário por tempo superior a 15 dias, tenha reconhecida, em perícia médica posterior à extinção do contrato, incapacidade decorrente de acidente do trabalho. (TRT da 3.ª Região; PJe: 0012214-51.2016.5.03.0164 (RO); Disponibilização: 19/02/2020; Órgão Julgador: Primeira Turma; Relator: Convocada Sabrina de Faria F.Leao)

ACIDENTE DE PERCURSO. ESTABILIDADE ACIDENTÁRIA. O acidente ocorreu no percurso normal e em horário compatível com o deslocamento diário do reclamante, equiparando-se a acidente de trabalho para todos os efeitos legais, inclusive para fins de assegurar ao empregado a estabilidade provisória no emprego (Súmula n. 378 do C. TST). Ademais, a empregadora emitiu a CAT em 05/05/2017, reconhecendo o acidente de trajeto ocorrido, sendo devida a manutenção da decisão. Recurso provido. (TRT-2, 1000257-96.2019.5.02.0022, Rel. PAULO EDUARDO VIEIRA DE OLIVEIRA – 3ª Turma – DOE 29/01/2020)

ESTABILIDADE ACIDENTÁRIA. PRESSUPOSTOS. O afastamento do trabalho por prazo superior a 15 dias e a percepção do auxílio-doença acidentário constituem pressupostos para o direito à estabilidade prevista no art. 118 da Lei nº 8.213/1991. (TRT12 – ROT – 0000958-52.2017.5.12.0059, Rel. MARCOS VINICIO ZANCHETTA, 4ª Câmara, Data de Assinatura: 06/03/2020)

RECURSO DA RECLAMADA. DOENÇA OCUPACIONAL. ESTABILIDADE ACIDENTÁRIA.Nos termos do artigo 118 da Lei 8.213/91, para que o empregado faça jus à estabilidade acidentária é necessária a comprovação do acidente do trabalho ou doença ocupacional a ele equiparada, bem como o afastamento previdenciário por mais de 15 dias. No entanto, constatada por meio de prova pericial, após a dispensa, a doença profissional que guarda relação de causalidade com a execução do contrato de emprego, faz jus a trabalhadora à estabilidade acidentária. Aplicação do inciso II da Súmula 378 do C. TST. Recurso não provido. (TRT-1, 0010428-80.2014.5.01.0007 – DEJT 2020-01-30, Rel. JORGE FERNANDO GONCALVES DA FONTE, julgado em 27/01/2020)

Ademais, mesmo tratando-se de acidente fora do ambiente de trabalho, uma vez que ocorrida no trajeto, tem-se o exato enquadramento como acidente de trabalho nos termos do art. 21, IV, d, da Lei 8213/91:

Art. 21. Equiparam-se também ao acidente do trabalho, para efeitos desta Lei:
(…)

IV – o acidente sofrido pelo segurado ainda que fora do local e horário de trabalho:
(…)

d) no percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela, qualquer que seja o meio de locomoção, inclusive veículo de propriedade do segurado.

Portanto, devido o reconhecimento de acidente de trabalho, para os devidos fins indenizatórios e de estabilidade, conforme recentes precedentes sobre o tema:

ACIDENTE DE PERCURSO/TRAJETO. O acidente de trajeto (ou in itinere) é uma espécie de acidente de trabalho por equiparação, na forma estabelecida pelo art. 21, IV, d, da Lei 8213/91, pouco importando, nos termos do dispositivo, o meio de transporte utilizado. Nesse sentido ocorrendo acidente no percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela fica configurado o acidente de trabalho. (TRT da 3.ª Região; PJe: 0011279-25.2017.5.03.0148 (RO); Disponibilização: 11/04/2018; Órgão Julgador: Decima Primeira Turma; Relator: Adriana Goulart de Sena Orsini)

ACIDENTE DE TRAJETO. COMPROVAÇÃO. EQUIPARAÇÃOA ACIDENTE DE TRABALHO. Considerando-se que o reclamante demonstrou que sofreu acidente no trajeto entre o local de trabalho e a sua residência, e que esse infortúnio equipara-se a acidente de trabalho, por força do art. 21, IV, alínea "d", da Lei nº 8.213/91, não há como reformar a sentença que declarou a nulidade da dispensa e determinou a sua reintegração. (TRT-1, 01005523620175010062, Relator Desembargador/Juiz do Trabalho:RILDO ALBUQUERQUE MOUSINHO DE BRITO, Gabinete do Desembargador Rildo Albuquerque Mousinho de Brito, Publicação: DEJT 16-06-2018)

Mesmo tratando-se de doença pré-existente, conforme laudos médicos em anexo, a doença foi agravada devido às atividades penosas que o reclamante era submetido, tais como indicar atividades.

Portanto, mesmo tratando-se de doença pré-existente, a responsabilidade da reclamada pelo seu agravamento deve ser reconhecida, conforme precedentes sobre o tema:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. RESPONSABILIDADE CIVIL. AGRAVAMENTO DE SINTOMAS DE DOENÇA DEGENERATIVA. Delimitado pelo eg. Tribunal Regional que o reclamante foi submetido a cirurgia durante o curso do contrato de trabalho, em razão de doença degenerativa pré-existente, tendo tido seus sintomas agravados posteriormente, uma vez que a reclamada submeteu-o a atividade física penosa, dificultando sua recuperação, há de se reconhecer sua responsabilidade civil pelos danos causados ao reclamante, que teve seus sintomas agravados. Conclusão diversa demandaria o reexame de matéria fático-probatória, o que não se admite nesta instância extraordinária, a teor da Súmula nº 126 do c. TST. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. . (TST, ARR – 10002-97.2015.5.04.0541, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 12/12/2018, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/12/2018)

DOENÇA OCUPACIONAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AGRAVAMENTO DE LESÃO DEGENERATIVA. CONCAUSA. Estando presentes os elementos necessários à configuração da responsabilidade civil, é dever da reclamada reparar os danos experimentados pela parte reclamante decorrentes do agravamento da lesão degenerativa pré-existente, havido em face do trabalho sob condições ergonômicas inadequadas. Recurso do reclamante parcialmente provido. (TRT-4, RO 00202738520165040233, Relator(a): Karina Saraiva Cunha, 5ª Turma, Publicado em: 10/12/2018)

Trata-se de reconhecimento inequívoco da jurisprudência do direito à estabilidade provisória, devendo ser indenizado o período integral que lhe era devido, não restando qualquer impedimento ao pedido de indenização pelo período que lhe era devido.

DO DEVER DE INDENIZAR – DANOS MATERIAIS

Por força do acidente, o reclamante teve que se submeter a inúmeros procedimentos médicos e permanece recebendo tratamento contínuo, gerando o dever de indenizar, vejamos:

Conforme relatado, o Reclamante teve sérias lesões físicas e prejuízos materiais, uma vez que:

a) Foi hospitalizado por ________ dias, sendo obrigado a providenciar mais de R$ ________ em medicamentos e despesas hospitalares, conforme comprovantes em anexo;

b) Teve despesas no montante de R$ ________ para tratamento médico contínuo, o que poderá perdurar por toda vida;

c) Ficou com limitações físicas permanentes, impactando no trabalho e na vida cotidiana com dependência médica permanente;

d) Deixou de auferir renda durante ________ meses que esteve incapacitado, totalizando ________ em danos materiais;

e) Peça incapacidade gerada, deixará de receber mais de R$ ________ representados pelo valor ________ anos (expectativa de vida) x 12 (meses do ano) = ________ salários do reclamante que hoje equivale ao valor mensal de R$ ________ o que desde já se requer, considerando que a expectativa de vida do homem brasileiro é de 71 anos, sendo o valor compatível com a extensão do dano e condição de reparação da reclamada.

Trata-se de dano inequívoco causado pelo Réu, gerando o dever de indenizar:

DOENÇA OCUPACIONAL. INDENIZAÇÕES POR DANOS MATERIAL E MORAL. Evidenciados o dano, o nexo de causalidade entre a doença e o trabalho, bem como a culpa patronal na ocorrência do evento danoso, o trabalhador tem direito às indenizações por danos material e moral decorrentes de doença ocupacional. (TRT-4, RO 00205468620175040861, Relator(a): Karina Saraiva Cunha, 5ª Turma, Publicado em: 21/02/2019)

ESTABILIDADE ACIDENTÁRIA. INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA. Constatada a dispensa do empregado durante o período de estabilidade acidentária, é devido o pagamento de indenização substitutiva pelo período correspondente, na forma do pedido sucessivo. (TRT-1 – RO: 00103231320155010058, Relator: JOSÉ LUIS CAMPOS XAVIER, Data de Julgamento: 05/07/2017, Sétima Turma, Data de Publicação: 26/07/2017)

ACIDENTE DE TRABALHO. DANOS MATERIAIS E MORAIS. Comprovados o dano, o nexo de causalidade entre este e o trabalho, bem como a culpa da empregadora, são devidas as indenizações a título de danos materiais e morais. (TRT-4 – RO: 00200825220155040305, Data de Julgamento: 09/12/2016, 1ª Turma)

Afinal, todo transtorno e prejuízo causados originaram exclusivamente por decorrência de um acidente de trabalho.

DO DANO MORAL E ESTÉTICO

O dano moral em situações como estas é inequívoco. Afinal, o Autor teve sérias sequelas físicas e estéticas, impactando em todo sua rotina para o resto de sua vida!

Trata-se de um ato ilícito que dificultou a condução normal da vida do Autor, ultrapassando os meros dissabores do dia a dia, gerando o dever de indenizar.

A Reforma Trabalhista tratou de positivar o direito ao recebimento de danos morais no seguinte sentido:

Art. 223-A. Aplicam-se à reparação de danos de natureza extrapatrimonial decorrentes da relação de trabalho apenas os dispositivos deste Título.’

‘Art. 223-B. Causa dano de natureza extrapatrimonial a ação ou omissão que ofenda a esfera moral ou existencial da pessoa física ou jurídica, as quais são as titulares exclusivas do direito à reparação.’

‘Art. 223-C. A honra, a imagem, a intimidade, a liberdade de ação, a autoestima, a sexualidade, a saúde, o lazer e a integridade física são os bens juridicamente tutelados inerentes à pessoa física.’

Pelos laudos e fotos que junta em anexo, o autor teve graves danos estéticos, além de ter um forte impacto em sua produtividade, afetando a auto estima de qualquer ser humano, configurando Dano moral devendo ser indenizado.

E nesse sentido, a indenização por dano moral deve representar para a vítima uma satisfação capaz de amenizar de alguma forma o abalo sofrido e de infligir ao causador sanção e alerta para que não volte a repetir o ato, uma vez que fica evidenciado completo descaso aos transtornos causados.

Diante do acidente e da conduta da Reclamada resta inequívoco o direito de ser indenizado, conforme jurisprudência, in verbis:

DOENÇA OCUPACIONAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR. O nexo de concausalidade entre a doença e o trabalho, estabelecido por meio de perícia médica, não afasta o reconhecimento da natureza ocupacional da moléstia. A ação culposa do empregador configura-se em face da não adoção de medidas destinadas à melhoria das condições de trabalho e à minimização dos riscos ergonômicos a que sujeita a trabalhadora. Do nexo de causa e efeito entre a ação culposa da reclamada e o dano sofrido pela trabalhadora, resulta a responsabilidade civil daquela, que deve indenizar os prejuízos sofridos por esta. Condenação mantida. DANO ESTÉTICO. Configura-se o dano estético que deve ser indenizado pelo empregador quando existe cicatriz decorrente da lesão de natureza ocupacional sofrida pela empregada. Em se tratando de alteração morfológica oriunda do tratamento da doença ocupacional, deve ser indenizada por quem contribuiu para seu surgimento. Indenizaçã [EMENTA PARCIAL] (TRT-4, RO 00208182220155040030, Relator(a): Ana Luiza Heineck Kruse, 4ª Turma, Publicado em: 12/04/2018)

INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL DECORRENTE DE ACIDENTE DO TRABALHO. A ofensa à integridade física e moral do trabalhador em decorrência de acidente de trabalho, enseja o dever de indenizar. Sentença mantida. (TRT-4 – RO: 00205738420155040232, Data de Julgamento: 20/07/2017, 6ª Turma)

DANOS MORAIS DECORRENTES DE ACIDENTE DE TRABALHO. Devida a compensação por danos morais se provado que a sequela adquirida pelo trabalhador, que o incapacitou parcialmente para o labor, decorreu das atividades cotidianas desempenhadas na empresa. A dor e o sofrimento do obreiro que ainda convalescem deve ser minimizada pela indenização respectiva. (TRT-1 – RO: 00000413920105010009 RJ, Relator: Claudia de Souza Gomes Freire, Nona Turma, Data de Publicação: 27/10/2017)

Afinal, considerando que a expectativa de vida do homem brasileiro é de 71 anos, o Reclamante teve mais de ________ anos de sua vida afetada pela moléstia ocasionada pelo acidente, sendo inequívoco o abalo e dano à vida do Reclamante, sendo devida a presente indenização.

INDENIZAÇÃO POR DOENÇA OCUPACIONAL

A reclamante laborou em ambiente de trabalho, ________ .

Por tais razões, a Reclamante adquiriu ________ , o que é relacionado exatamente pelas condições de trabalho em que a Reclamante era submetido, conforme CAT e laudo pericial que evidenciam o nexo causal em anexo.

No presente caso, a relação da doença com o ambiente de trabalho fica evidenciada laudo médico foi categórico ao concluir que ________

A Lei nº 6.367/76 tratou de conceituar didaticamente o que se enquadra como acidente de trabalho, englobando a doença ocupacional:

"Acidente do trabalho é aquele que ocorrer pelo exercício do trabalho a serviço da empresa, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte, ou a perda ou redução permanente ou temporária da capacidade para o trabalho."

A responsabilidade do empregador tem como fundamento o art. 186 do CC/02 e o art. 7º, inciso XXVIII, da Constituição Federal, que assim dispõe:

"Art. 186 – Aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito"

"Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (…) XXVIII – seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa".

Tem-se portanto, evidenciada a responsabilidade do empregador por danos sofridos pelo Reclamante em decorrência de doença ocupacional.

Neste caso, tem-se a perfeita demonstração dos elementos necessários à concessão da indenização:

a) AÇÃO OU OMISSÃO: O dolo ou culpa ficam demonstrados, uma vez que a Reclamada não adotou medidas de segurança necessárias em prol dos trabalhadores, em especial por não disponibilizar ________ ;

b) NEXO CAUSAL: A relação entre a doença e o ambiente de trabalho fica demonstrado pelo laudo médico que evidenciou como causa da doença a exposição a ________ , e;

c) DANO: O prejuízo é inquestionável, diante das sequelas permanentes deixadas no reclamante que não pode continuar a exercer suas atividades habituais com o mesmo desempenho.

Conforme leciona Aguiar Dias, citado por Sebastião Geraldo de Oliveira, ao doutrinar sobre o tema:

"a culpa é a falta de diligência na observância da norma de conduta, isto é, o desprezo, por parte do agente, do esforço necessário para observá-la, com resultado, não objetivado, mas previsível, desde que o agente se detivesse na consideração das consequências eventuais da sua atitude (…)". (in Indenizações por Acidente do Trabalho ou Doença Ocupacional, LTr, 2ª edição, 2006, p. 148).

Assim, basta a evidência de que a Reclamada não tomou qualquer cautela para evitar este quadro, como suficiência para se concretizar a culpa, que, junto ao nexo causal e dano são suficientes à responsabilização.

Já o laudo médico, traz conclusões suficientes a demonstrar o nexo causal, conforme precedentes sobre o tema:

Doença ocupacional. Indenização. Requisitos. O direito do trabalhador à indenização por doença ocupacional depende da constatação do mal de saúde que gera incapacidade laborativa total ou parcial (dano), sua relação com o trabalho executado (nexo causal ou concausal) e a culpa do empregador na aquisição da doença pelo empregado (responsabilidade subjetiva). Preenchidos tais requisitos, devida a indenização. (TRT-2, 1002060-60.2017.5.02.0386, Rel. ANTERO ARANTES MARTINS – 6ª Turma – DOE 21/02/2020)

Doença ocupacional. Indenização por danos morais e materiais. Nexo causal com a atividade laborativa. Concausa. Conjunto probatório dos autos a apontar que as atividades profissionais do reclamante contribuíram para o seu quadro patológico. Mesmo sendo possível cogitar-se de causa degenerativa para a doença, não há como deixar de concluir pelo seu enquadramento como doença ocupacional. Na definição do nexo causal de doença de cunho ocupacional, o trabalho pode representar um elemento apenas secundário, de agravamento, não precisando ser necessariamente o único elemento gerador da doença (concausa). Assim, considerando o grau de sua responsabilidade, deve o reclamado responder de forma concorrente pelos danos daí decorrentes. (TRT-4, 7ª Turma, 0020365-98.2018.5.04.0522 ROT, DENISE PACHECO – Relator(a), em 20/02/2020)

DOENÇA OCUPACIONAL. INDENIZAÇÃO DEVIDA. A indenização por acidente do trabalho ou doença ocupacional está alicerçada na teoria da responsabilidade civil de natureza subjetiva, sendo necessária a prova cabal da existência da culpa do empregador para surgir o direito do trabalhador (arts. 7º, XXVIII, da Constituição da República e 186 e 927, caput, do Código Civil). Assim, a responsabilidade do empregador deverá ser analisada à luz da teoria subjetiva, devendo resultar configurados os pressupostos do dever de indenizar, a saber: o dano, o nexo causal e a culpa. A presença desses pressupostos, torna devida a indenização. (TRT12 – ROT – 0000023-08.2017.5.12.0028, Rel. LILIA LEONOR ABREU, 6ª Câmara, Data de Assinatura: 10/02/2020)

Razão pela qual deve ser reconhecida a responsabilidade da reclamada pela doença ocupacional gerada.

ESTABILIDADE PROVISÓRIA

A doença ocupacional vem perfeitamente enquadrada como motivo do acidente de trabalho, responsável pela obtenção da estabilidade na Lei 8213/91, que dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social em seu art. 118, nos seguintes termos:

AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. DOENÇA OCUPACIONAL. CONCAUSA. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. No caso, o Tribunal Regional reconheceu que o autor foi acometido por doença ocupacional (tendinite nos ombros e síndrome do túnel do carpo nos punhos). Anotou, para tanto, que ficou comprovado o nexo concausal entre as atividades exercidas e a enfermidade, assim como demonstrada a culpa da reclamada, pela "negligência em adotar medidas preventivas no surgimento de doenças ocupacionais". Não obstante o quadro fático delineado, a Corte de origem concluiu que o autor não é portador de estabilidade no emprego, sob o argumento de que "não houve o afastamento do trabalho superior a 15 dias em razão da doença ocupacional reconhecida nestes autos, tampouco a percepção do auxílio-doença". Sucede que, ainda que não tenha gozado do benefício auxílio-doença acidentário, constatado o nexo de concausalidade após a despedida, tem o reclamante direito à estabilidade provisória e, por conseguinte, à indenização correspondente, ante a impossibilidade da reintegração, nos termos da Súmula nº 396, I, do TST. Incide, na hipótese, o disposto na Súmula nº 378, I e II, desta Corte. Agravo conhecido e não provido. (TST, Ag-RR – 908-39.2011.5.18.0004, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 22/05/2019, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 31/05/2019)

DOENÇA OCUPACIONAL. INDENIZAÇÕES DEVIDAS. A indenização por acidente do trabalho ou doença ocupacional está alicerçada na teoria da responsabilidade civil de natureza subjetiva, sendo necessária a prova cabal da existência da culpa do empregador para surgir o direito do trabalhador (arts. 7º, XXVIII, da Constituição da República e 186 e 927, caput, do Código Civil). Assim, a responsabilidade do empregador deverá ser analisada à luz da teoria subjetiva, devendo resultar configurados os pressupostos do dever de indenizar, a saber: o dano, o nexo causal e a culpa. A presença desses pressupostos torna devida a indenização. ESTABILIDADE ACIDENTÁRIA. AUSÊNCIA DE GOZO DO RESPECTIVO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO EM JUÍZO DE DOENÇA OCUPACIONAL (NEXO CAUSAL). DIREITO À INDENIZAÇÃO POSTULADA PELO EMPREGADO. É regra geral que o afastamento do serviço por período superior a 15 dias e a consequente percepção do auxílio-doença acidentário constituem pressupostos para a aquisição do direito à estabilidade provisória prevista no art. 118 da Lei nº 8.213/1991 (item II da Súmula nº 378 do TST). Todavia, a ausência de gozo de benefício de auxílio-doença acidentário não obsta, por si só, o reconhecimento do direito quando a prova médica realizada nos autos é inconteste quanto à presença do nexo causal entre a doença do trabalhador e as atividades realizadas para a empresa. (TRT12 – ROT – 0001478-69.2016.5.12.0019, Rel. LILIA LEONOR ABREU, 6ª Câmara, Data de Assinatura: 10/02/2020)

Doença Ocupacional. Estabilidade Provisória. Para ter direito à estabilidade perseguida, cabe ao autor comprovar o afastamento superior a 15 dias e a consequente percepção do auxílio doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego. Inteligência do artigo 118 da Lei 8.213/91 e item II da Súmula 378 do C. TST. Não configurada a relação de causalidade, indevida a estabilidade provisória. (TRT-2, 1001843-17.2016.5.02.0462, Rel. ANTERO ARANTES MARTINS – 6ª Turma – DOE 21/02/2020)

DANOS MATERIAIS

Os danos causados ao reclamante devem ser igualmente indenizados, pois decorrentes de atividades habituais inerentes à função exercida na empresa.

Por força da lesão, o reclamante teve que se submeter a inúmeros procedimentos médicos e permanece recebendo tratamento contínuo. Conforme relatado, o Reclamante teve sérias lesões físicas e prejuízos materiais, uma vez que:

a) Teve despesas no montante de R$ ________ para tratamento médico contínuo, o que poderá perdurar por toda vida;

b) Ficou com limitações físicas permanentes, impactando no trabalho e na vida cotidiana com dependência médica permanente;

c) Deixou de auferir renda durante ________ meses que esteve incapacitado, totalizando ________ em danos materiais;

d) Peça incapacidade gerada, deixará de receber mais de R$ ________ representados pelo valor ________ anos (expectativa de vida) x 12 (meses do ano) = ________ salários do reclamante que hoje equivale ao valor mensal de R$ ________ o que desde já se requer, considerando que a expectativa de vida do homem brasileiro é de 71 anos, sendo o valor compatível com a extensão do dano e condição de reparação da reclamada.

Trata-se de dano inequívoco causado pelo Réu, gerando o dever de indenizar:

Afinal, todo transtorno e prejuízo causados originaram exclusivamente por decorrência de uma doença causada pelo trabalho.

DANOS MORAIS

O dano moral em situações como estas é inequívoco. Afinal, o Autor teve sérias sequelas físicas que impactaram em toda sua rotina para o resto de sua vida!

Trata-se de um ato ilícito que dificultou a condução normal da vida do Autor, ultrapassando os meros dissabores do dia a dia, gerando o dever de indenizar.

A Reforma Trabalhista tratou de positivar o direito ao recebimento de danos morais no seguinte sentido:

Art. 223-A. Aplicam-se à reparação de danos de natureza extrapatrimonial decorrentes da relação de trabalho apenas os dispositivos deste Título.’

Pelos laudos e fotos que junta em anexo, o autor teve graves danos físicos, além de ter um forte impacto em sua produtividade, afetando a auto estima de qualquer ser humano, configurando dano moral devendo ser indenizado.

Diante do acidente e da conduta da Reclamada resta inequívoco o direito de ser indenizado, conforme jurisprudência, in verbis:

DANO MORAL. ACIDENTE DE TRABALHO. Comprovado o ato ilícito da empregadora quanto ao acidente de trabalho típico, e a existência de sequelas decorrente do sinistro, correto o deferimento da indenização por danos morais; (TRT-2, 1001249-14.2018.5.02.0371, Rel. PAULO EDUARDO VIEIRA DE OLIVEIRA – 3ª Turma – DOE 02/03/2020)

ACIDENTE DO TRABALHO. DANO MORAL. DESNECESSIDADE DE PROVA. Tratando-se de acidente de trabalho, o dano moral é in re ipsa , sendo presumível o sofrimento físico e psíquico do trabalhador. (TRT-4, 5ª Turma, 0020134-92.2018.5.04.0030 ROT, MANUEL CID JARDON – Relator(a), em 11/03/2020)

ACIDENTE DO TRABALHO. RESPONSABILIDADE DOS RÉUS. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. Incontroversa a ocorrência do acidente do trabalho, consistente na queda do empregado de uma escada, com fratura de ambos punhos, gerando perda da capacidade laboral de 2,5%, é devida a indenização por dano moral. Trata-se de dano moral in re ipsa , cuja configuração decorre do próprio ato ofensivo e não depende de produção probatória. Recurso do segundo réu provido desprovido no aspecto. (TRT-4, 7ª Turma, 0021501-25.2016.5.04.0030 ROT, WILSON CARVALHO DIAS – Relator(a), em 06/03/2020)

DA GARANTIA DE ESTABILIDADE – GESTANTE

A reclamante foi dispensada do trabalho durante o período que gozava da garantia de estabilidade em decorrência de já encontrar-se em gestação, com ________ semanas, conforme laudo que junta em anexo.

Dessa forma, o ________ , dado à Reclamante é ilegal, devendo ser imediatamente desconstituído, conforme expressa redação da ADCT:

Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição:

(…) II – fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:

(…) b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

Nesse sentido é expressamente sumulado pelo TST:

Súmula nº 244 do TST

GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
I – O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT).
II – A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.
III – A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea "b", do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.

Trata-se de direito garantido, inclusive nos casos de contrato por prazo determinado, como ocorre no presente caso. Nesse sentido:

ESTABILIDADE NO EMPREGO. GESTANTE. APRENDIZ. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 244, III, DO C. TST. A teor do disposto na Súmula 244, III, do C. TST, a empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea "b", do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato de trabalho por prazo determinado – caso dos autos (contrato de aprendizagem). Isso porque, a proteção estabelecida no artigo referido abarca não só a proteção à maternidade, saúde e manutenção do posto de serviço da trabalhadora, mas, sobretudo, a existência digna do nascituro. Logo, dá-se provimento ao recurso, para deferir o pagamento da indenização substitutiva do período estabilitário, considerando-se, aqui, os salários compreendidos da data da dispensa até 05 (cinco) meses após o parto, além dos demais consectários legais. (TRT-2, 1002191-08.2016.5.02.0471, Rel. SERGIO ROBERTO RODRIGUES – 11ª Turma – DOE 03/04/2018)

Assim, indevida a dispensa da Reclamante, sendo devida a sua reintegração nos termos do inc. II da Súmula 244 do TST, uma vez estar ainda dentro do prazo de estabilidade, conforme precedentes sobre o tema:

RECURSO ORDINÁRIO. GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA DE EMPREGO. NULIDADE DA DISPENSA. DIREITO À REINTEGRAÇÃO. A garantia provisória de emprego é assegurada à empregada gestante, ainda que tenha sido contratada temporariamente. Inteligência da Súmula nº 244 do TST. É nula, pois, a demissão imotivada. Por conseguinte, faz jus a trabalhadora à reintegração ao emprego. (…) (TRT-1, 01017332020165010026, Redator Desembargador/Juiz do Trabalho: ANTONIO CESAR COUTINHO DAIHA, Gabinete do Desembargador Antonio Cesar Coutinho Daiha, Publicação: DEJT 18-05-2018)

MANDADO DE SEGURANÇA. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA EM AÇÃO TRABALHISTA. GESTANTE. REINTEGRAÇÃO AO EMPREGO. LEGALIDADE. Quando preenchidos os requisitos previstos no art. 300 do CPC, não viola direito líquido e certo do Réu a decisão que concede a reintegração de trabalhadora gestante em sede de tutela provisória de urgência antecipada. (TRT-1, 01020575420175010000, Relator Desembargador/Juiz do Trabalho: GISELLE BONDIM LOPES RIBEIRO, Gabinete da Desembargadora Giselle Bondim Lopes Ribeiro, Publicação: DEJT 27-04-2018)

Nesse sentido, incabível a dispensa da Reclamante e considerando ________ , devida a indenização substitutiva, conforme entendimento predominante nos Tribunais:

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE. GESTANTE. CONTRATO DE TRABALHO TEMPORÁRIO. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA. DEVIDA. Hipótese em que restou incontroverso que a Reclamante estava grávida por ocasião do rompimento contratual, que ocorreu por iniciativa da Reclamada. A estabilidade à gestante, consagrada pela Constituição Federal, está em harmonia com o princípio da continuidade da relação de emprego. Desse modo, não poderia ter sido dispensada a Reclamante, pois se encontrava ao abrigo da estabilidade provisória concedida às gestantes. O art. 10, II, "b", do ADCT garante à gestante estabilidade no emprego desde a data da concepção até 5 meses após o parto. A norma constitucional não restringe o direito à empregada contratada por tempo indeterminado. Recurso Ordinário provido. (TRT-4, RO 00202575420185040721, Relator(a): Luiz Alberto De Vargas, 8ª Turma, Publicado em: 19/11/2018)

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. ESTABILIDADE DA GESTANTE. ART. 10, II, b, DO ADCT. SÚMULA 244/TST. LIMITAÇÃO DO DIREITO À INDENIZAÇÃO. REINTEGRAÇÃO NÃO OBRIGATÓRIA. O art. 10, II, b, do ADCT veda a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, sem exigir o preenchimento de nenhum outro requisito que não a própria condição de gestante. Nesse sentido, também, a Súmula 244, I/TST. Irrelevante, pois, que tenha ou não a empresa realizado exame na reclamante que não detectou o seu estado gravídico, pois, em data posterior a mesma submeteu-se a exame de ultrassonografia que detectou estado gravídico mesmo antes de ter sido demitida sem justa causa. Recurso Ordinário conhecido e não provido. (TRT-11 00009356020155110009, Relator: LAIRTO JOSE VELOSO, Gabinete do Desembargador Lairto Jose Veloso)

O não retorno ao trabalho e o não pedido de reintegração ocorreu em decorrência de ________ .

Todavia, cabe destacar, que o fato da reclamante não querer retornar ao trabalho, por si só não retira o direito à indenização substitutiva, conforme precedentes sobre entendimento jurisprudencial:

A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. GESTANTE. INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA. RECUSA À REINTEGRAÇÃO. Em face da demonstração de possível ofensa ao artigo 10, II, "b", do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. B) RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. GESTANTE. INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA. RECUSA À REINTEGRAÇÃO. O art. 10, II, "b", do ADCT dispõe que é vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses depois do parto. O único pré-requisito para que esse direito seja assegurado é o de que a empregada esteja grávida à época do vínculo empregatício, inexistindo previsão legal ou constitucional para o exercício do direito de ação ou outro requisito, de modo que a ausência de pedido de reintegração, ou a sua recusa, não configura motivo excludente da reparação do direito violado, não obstando o reconhecimento do direito aos salários e demais direitos correspondentes, de forma indenizatória. Recurso de revista conhecido e provido. (TST, RR – 11085-17.2014.5.15.0109, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 28/11/2018, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 30/11/2018)

RECURSO ORDINÁRIO EM AÇÃO RESCISÓRIA AJUIZADA SOB A ÉGIDE DO CPC DE 2015. PRETENSÃO RESCISÓRIA COM FUNDAMENTO NO ART. 966, V, DO CPC. CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. ESTABILIDADE DA GESTANTE. VIOLAÇÃO DO ART. 10, II, "B", DO ADCT. CONFIGURAÇÃO. PROCEDÊNCIA DO CORTE RESCISÓRIO. 1. Trata-se de pretensão desconstitutiva da sentença que julgou improcedente o pedido de indenização substitutiva da reintegração relativa ao período da estabilidade da gestante adquirida no curso do contrato de experiência. 2. A negativa da trabalhadora em retornar ao emprego, ainda que em curso o período estabilitário assegurado no artigo 10, II, "b", do ADCT/CF, não lhe subtrai o direito à indenização substitutiva da reintegração, tendo em vista que o direito fundamental à garantia de emprego assegurado à empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, contra despedida arbitrária ou sem justa causa, almeja promover condições mínimas de subsistência à mãe com a finalidade última de proteção ao nascituro. 3. Assim, erigem-se como requisitos para a concessão da estabilidade da gestante: o estado gravídico no curso do contrato de trabalho e a despedida imotivada. Presentes esses dois requisitos, não lhe pode ser negada a estabilidade, independentemente de que tenha ela se recusado ao retorno ao trabalho, como no caso, visto que o legislador constituinte não condicionou o gozo dessa garantia à reintegração no emprego quando ainda em curso da estabilidade, podendo ela, desde logo, optar pela indenização substitutiva, ante a indisponibilidade do direito. 4. Esse é o entendimento que veio a ser consagrado no âmbito desta Corte. Precedentes. 5. Diante desse cenário, a sentença rescindenda ao julgar improcedente o pedido de indenização relativa ao período da estabilidade perpetrou violação manifesta ao art. 10, II, "b", do ADCT/88, autorizando o corte rescisório. Recurso ordinário conhecido e provido. (TST, RO – 65-06.2017.5.17.0000, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 13/11/2018, Subseção II Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 16/11/2018)

Assim, por ilegal a dispensa, bem como, por inviável a reintegração, requer o pagamento integral dos salários correspondentes aos meses que o reclamante gozava de garantia de estabilidade, com os juros legais cabíveis e monetariamente corrigidos.

DO NÃO RECOLHIMENTO DO FGTS

Conforme extrato que colaciona em anexo, a Reclamada deixou de realizar o devido recolhimento do FGTS em manifesta contrariedade à Lei nº 8.036/90.

Afinal, considerando a inviabilidade de conversão do vínculo celetista para o regime estatutário, evidentemente que todos os direitos trabalhistas devem ser preservados, em especial o recolhimento do FGTS, conforme precedentes sobre o tema:

SERVIDOR PÚBLICO CELETISTA. ADMISSÃO SEM CONCURSO ANTES DA VIGÊNCIA DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL/88. TRANSPOSIÇÃO PARA REGIME ADMINISTRATIVO. INVALIDADE. É competente esta Justiça Especializada, para processar e julgar ação trabalhista aforada por servidor público celetista efetivado, contratado sem concurso público, antes da Carta da República de 1988. Nesse sentido, firme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, ao declarar a nulidade da opção pelo regime administrativo, mercê da não submissão à regra do certame público, com suporte jurídico constitucional na norma inserta no artigo 19, § 1º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Ora, nula a transmudação do regime celetista para administrativo, a consequência lógica é que permanece íntegro o contrato de emprego, fazendo jus a autora aos depósitos do FGTS. Apelo improvido, no particular. (Processo: RO – 0000433-95.2017.5.06.0331, Redator: Maria Clara Saboya Albuquerque Bernardino, Data de julgamento: 29/01/2018, Terceira Turma, Data da assinatura: 01/02/2018)

SERVIDOR PÚBLICO CELETISTA. ADMISSÃO SEM CONCURSO ANTES DA VIGÊNCIA DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. TRANSPOSIÇÃO PARA REGIME ADMINISTRATIVO. INVALIDADE. É competente esta Justiça Especializada, para processar e julgar ação trabalhista aforada por servidor público celetista efetivado, contratado sem concurso público, antes da Carta da Republica de 1988. Nesse sentido, firme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, ao declarar a nulidade da opção pelo regime administrativo, mercê da não submissão à regra do certame público, com suporte jurídico constitucional na norma inserta no art. 19, § 1º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Ora, nula a transmudação do regime celetista para administrativo, a consequência lógica é que permanece íntegro o contrato de emprego, fazendo jus a autora aos depósitos do FGTS. Inteligência da tese jurídica prevalecente fixada, pelo Tribunal Pleno deste Regional, no bojo do Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 0000215-61.2015.5.06.0000. Remessa necessária e apelo voluntário improvidos, no particular. (Processo: RO – 0000161-04.2017.5.06.0331, Redator: Maria Clara Saboya Albuquerque Bernardino, Data de julgamento: 20/11/2017, Terceira Turma, Data da assinatura: 23/11/2017)

Tratando-se, portanto, de vínculo celetista, cabe ao Reclamado a comprovação do devido pagamento do FGTS, conforme clara redação da Súmula 461 do TST:

Súmula nº 461do TST
FGTS. DIFERENÇAS. RECOLHIMENTO. ÔNUS DA PROVA – Res. 209/2016, DEJT divulgado em 01, 02 e 03.06.2016
É do empregador o ônus da prova em relação à regularidade dos depósitos do FGTS, pois o pagamento é fato extintivo do direito do autor (art. 373, II, do CPC de 2015).

Afinal, mesmo no período de licença, o empregado faz jus ao devido recolhimento do FGTS, conforme posicionamento dos tribunais:

ACIDENTE DO TRABALHO. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. RECOLHIMENTO DE FGTS. O empregado em licença por acidente do trabalho faz jus ao recolhimento de FGTS, durante o gozo de benefício previdenciário. No caso, constatou-se que o auxílio doença comum, deferido ao reclamante peloINSS, decorre, na verdade, de acidente do trabalho, motivo pelo qual a sentença que reconheceu o direito ao recolhimento de FGTS do período deve ser mantida. Recurso da reclamada improvido. (TRT4, RO 0020354-22.2015.5.04.0022, Relator(a):Angela Rosi Almeida Chapper, 5ª Turma, Publicado em: 13/03/2018)

Devido, ainda, o recolhimento das diferenças não pagas do FGTS, cumulado com multa de 40%:

DIFERENÇAS DE FGTS E MULTA DE 40%. Constatada irregularidade nos depósitos do FGTS, conforme extrato da conta vinculada, e ocorrida a despedida imotivada da autora, devidas as diferenças de FGTS do contrato com acréscimo de 40%. (TRT-4 – RO: 00212977820155040009, Data de Julgamento: 03/10/2017, 8ª Turma)

Bem como o pagamento do FGTS sobre todas as verbas pleiteadas na presente ação:

FGTS SOBRE A VERBA DEFERIDA. Tendo sido deferida verba de natureza salarial, sobre esta incide o FGTS, por ser verba consectária. (TRT-4 – RO: 00210640220165040024, Data de Julgamento: 15/03/2018, 5ª Turma)

Assim, requer o devido recolhimento do FGTS no período de ________ , devidamente atualizado.

DOS PRÊMIOS E GRATIFICAÇÕES HABITUAIS

A Reclamante recebia habitualmente valores intitulados ________ . Ocorre que pela natureza desta remuneração, a Reclamada deveria efetivar o devido recolhimento de todos os encargos trabalhistas inerentes à natureza salarial dos pagamentos.

A CLT, recentemente alterada pela Lei 13.467/17, esclareceu a natureza de prêmios excluindo deste conceito os pagamentos sem natureza de reconhecimento por desempenho superior:

Art. 457 – Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.
(…)
§ 4º Consideram-se prêmios as liberalidades concedidas pelo empregador em forma de bens, serviços ou valor em dinheiro a empregado ou a grupo de empregados, em razão de desempenho superior ao ordinariamente esperado no exercício de suas atividades."

Ou seja, deve ficar perfeitamente demonstrada a natureza extraordinária destes valores, o que é descaracterizado pelo pagamento habitual de tais verbas.

Diferente disto, seria reconhecer que o trabalhador tinha desempenho excepcional todos os meses, o que evidentemente não parece razoável.

A habitualidade, apesar de prevista na Reforma Trabalhista, retira totalmente o caráter excepcional do merecimento ao prêmio, pois deixou de superar o ordinariamente esperado.

Este entendimento predomina nos tribunais:

GRATIFICAÇÕES DE FUNÇÃO. SUPRESSÃO. Tendo a reclamante trabalhado por mais de dez anos recebendo o pagamento de gratificações de função, é ilegal a supressão da vantagem quando do retorno ao serviço após o gozo do benefício previdenciário. Em respeito aos princípios da irredutibilidade salarial e da estabilidade financeira, faz jus a trabalhadora à percepção da média das gratificações recebidas no decênio anterior, nos termos da fundamentação. Aplicação do item I da Súmula nº 372 do TST. (TRT-4, RO 00215763320165040008, Relator(a): Emilio Papaleo Zin, 7ª Turma, Publicado em: 28/02/2019)

PRÊMIOS – HABITUALIDADE – INTEGRAÇÃO – Ressalta-se que a reclamada sequer colacionou aos autos o regramento específico a que se referiu em defesa, a fim de se verificar os critérios, bases e natureza jurídica dos pagamentos destes prêmios. Ademais, da análise dos comprovantes de pagamento juntados, observa-se que o pagamento a título de "incentivo de vendas" era pago habitualmente e, ainda, com a incidência de DSR. Diante da habitualidade no pagamento dos prêmios, deverá integrar a remuneração, nos termos do art. 457 da CLT. Recurso a que se dá provimento nesse ponto. (TRT-2, 1002006-24.2017.5.02.0086, Rel. ODETTE SILVEIRA MORAES – 11ª Turma – DOE 27/02/2019)

PRÊMIOS POR METAS. PAGAMENTO HABITUAL. NATUREZA SALARIAL RECONHECIDA. Prêmios por metas pagos habitualmente pelo empregador têm caráter contraprestativo, e consequentemente, natureza salarial, a teor do art. 457, §1º, da CLT, devendo integrar os títulos legais e contratuais percebidos pelo empregado. In casu, os demonstrativos de pagamento registram a habitualidade do pagamento do título em questão, em contraprestação ao atingimento de metas, o que lhe confere natureza salarial e gera direito à integração nas demais verbas contratuais e legais. Sentença mantida. (TRT-2, 1001757-55.2017.5.02.0383, Rel. RICARDO ARTUR COSTA E TRIGUEIROS – 4ª Turma – DOE 12/02/2019)

A doutrina , no mesmo sentido, traz este esclarecimento:

O fato de o empregador rotular um pagamento como "prêmio-produção", "prêmio-assiduidade" ou "prêmio" por tempo de serviço, por exemplo, não acarreta a interpretação que estas parcelas não têm natureza salarial, pois contraprestacionam o trabalho executado ou o gratificam, além de serem habituais, e, por isso, têm natureza salarial (Súmula nº 209 do STF) e não se caracterizam como prêmio stricto sensu, mas sim em gratificações (interpretação contida, por exemplo, nas Súmulas nos 115, 202, 203, 225 do TST – todos nominaram as referidas parcelas como gratificações e não como prêmios). (CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, 11ª edição. Método, 06/2015. VitalBook file, Capítulo 33, Título 7)

Razão pela qual, devido o reconhecimento dos valores pagos a título de ________ como natureza salarial para fins os devidos reflexos.

DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

A Constituição Federal dispõe em seu artigo 7º, XXIII que são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, o "adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei."

Nesse sentido, a CLT dispõe claramente em seu Art. 192, que:

"Art. 192. O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário-mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo."

Como já esclarecido, as atividades laborais do Reclamante envolviam contato constante com indicar agente insalubre. Portanto, perfeitamente enquadrado nas situações previstas na NR-15, Anexo 14 em decorrência de contato a agentes biológicos.

Assim, considerando os elementos trazidos ao processo confirmando a existência de insalubridade, devida a sua imediata concessão, conforme precedentes sobre o tema:

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. COMPROVAÇÃO POR MEIO DE PROVA PERICIAL Impõe-se a manutenção da sentença que deferiu o adicional de insalubridade, tendo em vista que a prova pericial, não infirmada pelos demais elementos dos autos, restou concludente quanto à exposição do empregado a agente nocivo à saúde. Recurso a que se nega provimento. (TRT-20 00010643120155200004, Relator: JORGE ANTONIO ANDRADE CARDOSO, Data de Publicação: 12/05/2017)

Como já esclarecido, as atividades laborais do Reclamante envolviam contato constante com lixo urbano, desenvolvia rotineiramente atividades em locais com esgoto aberto, especialmente pela sua atribuição de coletar amostras e fiscalizar ambientes favoráveis ao desenvolvimento de insetos transmissores de doenças infecto-contagiosa, bem como de aplicar venenos altamente nocivos à saúde humana.

Assim, perfeitamente caracterizada circunstância enquadrada ao adicional de insalubridade, conforme precedente sobre o tema:

AGENTE DE COMBATE A ENDEMIAS. INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO POR AGENTES BIOLÓGICOS. Caso em que restou demonstrado que o reclamante, no desempenho de sua função de agente de combate às endemias, tinha contato com "lixo urbano", fazendo jus ao adicional de insalubridade em grau máximo. (TRT-4 – RO: 00204732320165040741, Data de Julgamento: 16/03/2018, 1ª Turma)

Sobre referida decisão, destaca-se a clara conclusão:

"Os agentes biológicos são organismos vivos que se disseminam com extrema facilidade, bastando uma única exposição para colocar em risco a saúde do trabalhador, sendo passível a contaminação pelas vias respiratórias.

É sabido que o lixo, em qualquer de suas etapas (doméstico, industrial, vias públicas, etc.), é formado de produtos que contem substancias que são prejudiciais para a saúde e vida dos indivíduos, transmitindo-lhes as mais variadas infecções por diferentes vias de acesso (cutânea e respiratória especialmente), tais como salmoneloses, parasitoses, micoses, viroses, ancilostomose, cólera e infecções cutâneas em geral."

Confirmam este entendimento:

RECURSO ORDINÁRIO. MUNICÍPIO DE PORTO XAVIER. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. As atribuições do Agente Comunitário de Saúde envolvem o contato permanente com pacientes em geral, na prevenção ao combate de doenças, estando expostos a patologias, nos termos do Anexo 14 da NR 15 da Portaria 3.214/78 do MTE, o que dá ensejo ao pagamento de adicional de insalubridade em grau médio. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. PISO SALARIAL. LEI Nº 12.994/14. É aplicável aos Agentes Comunitários de Saúde o piso salarial estabelecido a partir da vigência da Lei nº 12.994/14. (TRT-4 – RO: 00210838820165040741, Data de Julgamento: 08/03/2018, 1ª Turma)

AGENTE DE COMBATE A ENDEMIAS. INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO POR AGENTES BIOLÓGICOS. Caso em que restou demonstrado que a reclamante, no desempenho de sua função de agente de combate às endemias, tinha contato com "lixo urbano", fazendo jus ao adicional de insalubridade em grau máximo. (TRT-4 – RO: 00204481020165040741, Data de Julgamento: 24/11/2017, 1ª Turma)

Situação perfeitamente enquadrada à situação do Reclamante, e perfeitamente prevista na NR-15, Anexo 14 em decorrência de contato a agentes biológicos (Lixo urbanos e esgotos).

Portanto, devido o reconhecimento da insalubridade em grau ________ , conforme conclusão do laudo pericial.

Como já esclarecido, as atividades laborais do Reclamante envolvia a limpeza dos banheiros ________ , ou seja, de grande circulação do público.

Assim, perfeitamente caracterizada circunstância enquadrada ao adicional de insalubridade, conforme precedente sobre o tema:

HIGIENIZAÇÃO DE BANHEIROS DE USO COLETIVO DE PESSOAS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. A limpeza em banheiros utilizados por um público numeroso e diversificado de pessoas, considerando que a ré é uma lanchonete de grande circulação de pessoas, enseja o pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, pois constitui atividade que se enquadra na hipótese do Anexo 14 da NR 15 da Portaria 3.214/78 do Ministério do Trabalho, não se equiparando à limpeza em residências e escritórios (inteligência do item II da súmula 448 do C. TST). (TRT-17 – RO: 00004862520175170152, Relator: DANIELE CORRÊA SANTA CATARINA, Data de Julgamento: 28/01/2019, Data de Publicação: 11/02/2019)

Situação perfeitamente enquadrada à situação do Reclamante, e perfeitamente prevista na NR-15, Anexo 14 em decorrência de contato a agentes biológicos.

Nos termos da NR 15, em seu anexo 9, são enquadradas a seguintes atividades como insalubres:

"As atividades ou operações executadas no interior de câmaras frigoríficas, ou em locais que apresentem condições similares, que exponham os trabalhadores ao frio, sem a proteção adequada, serão consideradas insalubres em decorrência de laudo de inspeção realizada no local de trabalho."

Portanto, considerando que as atividades laborais do Reclamante envolviam constantemente o acesso às câmeras frias, submetendo-se aos agentes insalubres do frio, tem-se configurada situação garantidora do adicional.

Cabe destacar que para que seja devido o benefício, não se exige a permanência do trabalhador dentro da câmera fria, mas unicamente o seu ingresso habitual durante a sua jornada de trabalho:

"(…) o empregado alcança o adicional de insalubridade pela exposição ao frio em caráter habitual, ainda que não integralmente ao longo da jornada, mas dele se afasta quando a exposição é ocasional, o que inclui tanto a exposição fortuita – empregado chamado a ajudar na limpeza da câmara ali permaneceu por outra hora, num ou noutro dia da semana – e a exposição em tempo muito reduzido – empregado do departamento comercial se dirige à câmara frigorífica todos os dias, mas nela permanece por cinco minutos para a contagem das caixas recebidas." (DA SILVA, Homero Batista. Curso de Direito do Trabalho Aplicado. vol. 3. 4ªed. Editora RT, 2017. Versão ebook. cap. 4)

Inquestionável que as atividades exercidas, por ________ enquadram-se perfeitamente ao pleito de insalubridade:

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. O acesso habitual às câmaras frias, sem a comprovação do uso de EPIs, implica na sujeição do empregado a condições insalubres, fazendo jus ao respectivo adicional. (TRT-20 00018864820145200006, Relator: MARIA DAS GRACAS MONTEIRO MELO, Data de Publicação: 20/07/2017)

Para evidenciar os fatos aqui narrados, requer a produção de prova pericial, de forma a permitir a demonstração do ambiente insalubre a que o Reclamante esta submetido.

Trata-se de prova necessária à ampla defesa de seu direito, conforme dispõe o Art. 369 do Novo CPC, "As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz."

Trata-se da positivação ao efetivo exercício do contraditório e da ampla defesa disposto no Art. 5º da Constituição Federal:

"Art. 5º (…) LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;(…)"

A doutrina ao disciplinar sobre este princípio destaca:

"(…) quando se diz "inerentes" é certo que o legislador quis abarcar todas as medidas passíveis de serem desenvolvidas como estratégia de defesa. Assim, é inerente o direito de apresentar as razões da defesa perante o magistrado, o direito de produzir provas, formular perguntas às testemunhas e quesitos aos peritos, quando necessário, requerer o depoimento pessoal da parte contrária, ter acesso aos documentos juntados aos autos e assim por diante." (DA SILVA, Homero Batista Mateus. Curso de Direito do Trabalho Aplicado – vol. 8 – Ed. RT, 2017. Versão ebook. Cap. 14)

Para tanto, o reclamante quer a produção de prova pericial de forma a demonstrar os fatos aqui narrados.

DO APROVEITAMENTO DE PROVA EMPRESTADA

Os fatos aqui narrados correspondem exatamente àqueles dispostos no processo ________ , portanto, considerando a perícia lá realizada, bem como as testemunhas já ouvidas, requer o imediato julgamento da lide, com base nestas provas que confirmam os fatos aqui narrados.

A prova emprestada tem cabimento, no presente caso, tendo em vista a celeridade e economicidade processual tão almejada em meio à morosidade que trava importantes debates envolvendo a Justiça do Trabalho.

Portanto, considerando a existência de provas conclusivas em local exatamente igual àquele em que o reclamante exercia suas atividades, não subsiste qualquer óbice à aceitabilidade da prova emprestada, consubstanciada no aproveitamento dos seguintes documentos:

Laudo pericial do processo nº ________ (Anexo), o qual foi realizado no mesmo ambiente de trabalho do Reclamante, e conclui claramente que:

________

Transcrição da audiência de instrução realizada em data no processo nº que relatam exatamente os mesmos fatos que amparam a inicial, com destaque aos seguintes trechos:

________

Trata-se de, conjuntamente, buscar a efetivação do direito de forma eficiente, aliando princípios da celeridade, economicidade, objetividade e verdade real, conforme corroboram precedentes sobre o tema:

RECURSO ORDINÁRIO PATRONAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PERÍCIA TÉCNICA. PROVA EMPRESTADA. VALIDADE. A verificação acerca das condições de trabalho, sob o aspecto de que ora se cuida, pressupõe a realização de períciaa cargo de médico ou engenheiro do trabalho (art. 195 , caput, da CLT ). E, embora seja certo que o julgador não está adstrito ao laudo pericial (art. 436 do antigo CPC , correspondente ao art. 479 do novo CPC , com nova redação), podendo não levar em consideração o parecer emitido pelo técnico, quando não evidenciados os elementos suficientes de convencimento, a fim de respaldar a conclusão obtida, inexistem, nos autos, outros elementos, capazes de afastar a conclusão chegada no parecer técnico utilizado como PROVA EMPRESTADA, que se mostrou suficiente para a análise e conclusão da existência de insalubridade no presente caso. Recurso a que se nega provimento. (Processo: RO – 0000475-90.2016.5.06.0231, Redator: Maria Clara Saboya Albuquerque Bernardino, Data de julgamento: 02/02/2018, Terceira Turma, Data da assinatura: 19/02/2018)

Trata-se de viabilidade prevista claramente no CPC/15, em seu art. 372, perfeitamente aplicável à Justiça do Trabalho, à luz do Art. 769 da CLT, conforme entendimento da doutrina:

"Mesmo sendo apresentada no segundo processo pela forma documental, a prova emprestada não valerá como mero documento. Terá potencialidade de assumir exatamente a eficácia probatória que obteria no processo em que foi originariamente produzida. Ficou superada a concepção de que a prova emprestada receberia, quando muito, valor de documento, ‘prova inferior’ ou ‘extrajudicial’. (BEBER, Julio Cesar. Provas no Novo CPC e o Processo do Trabalho. In: BRANDÃO, Cláudio. MALLET, Estêvão (coord.). JusPodvm, 2015. p. 310)

Trata-se de ferramenta ao alcance do Judiciário a fim de viabilizar maior celeridade processo e segurança jurídica nas relações.

Afinal, estamos diante de situações idênticas que devem merecer o mesmo tratamento, motivando o presente pedido de aceitabilIdade e valoração adequada às aprovas apresentadas.

Assim, requer o pagamento das diferenças de adicional de insalubridade em ________ , conforme prova em anexo e a produzir, com reflexo em todas as verbas reflexas do contrato de trabalho.

DO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO

O Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) e o Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho (LTCAT) são documentos de emissão obrigatória por parte da empresa, nos termos do Art. 58 da Lei 8.213/91:

Art. 58 (…) § 4º A empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica desse documento. (Incluído pela Lei nº 9.528, de 1997)

Assim, considerando que o Reclamante que não recebeu o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) nem o Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho (LTCAT) após o encerramento da relação de emprego, requer a condenação da reclamada à entrega dos referidos documentos.

DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

No presente caso, ao exercer a atividade de indicar atividade, o Reclamante se enquadra perfeitamente ao Art. 193 da CLT que dispõe sobre atividades perigosas:

Art. 193.São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a:

I – inflamáveis, explosivos ou energia elétrica;

II – roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial.

O reclamante, ao exercer função perigosa, com elevado grau de risco, nos termos do artigo 193, § 1º da CLT, adquire o direito ao adicional de periculosidade.

No caso dos eletriciários, como é o caso do Reclamante deve ter o adicional calculado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial, conforme redação da Súmula Nº 191 do TST:

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INCIDÊNCIA. BASE DE CÁLCULO – Res. 214/2016, DEJT divulgado em 30.11.2016 e 01 e 02.12.2016 I – (…). II – O adicional de periculosidade do empregado eletricitário, contratado sob a égide da Lei nº 7.369/1985, deve ser calculado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial. Não é válida norma coletiva mediante a qual se determina a incidência do referido adicional sobre o salário básico. III – A alteração da base de cálculo do adicional de periculosidade do eletricitário promovida pela Lei nº 12.740/2012 atinge somente contrato de trabalho firmado a partir de sua vigência, de modo que, nesse caso, o cálculo será realizado exclusivamente sobre o salário básico, conforme determina o § 1º do art. 193 da CLT.

No presente caso, mesmo que o Reclamante não exerça a função de eletriciário, mas se submete aos mesmos riscos, faz jus ao benefício. nesse sentido:

AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. METROVIÁRIO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. BASE DE CÁLCULO. Agravo a que se dá provimento para examinar o agravo de instrumento em recurso de revista. Agravo provido. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. METROVIÁRIO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. BASE DE CÁLCULO. Em razão de provável contrariedade à Súmula n° 191 do TST, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o prosseguimento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido. RECURSO DE REVISTA. METROVIÁRIO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. BASE DE CÁLCULO. Dessume-se do acórdão recorrido que o e. TRT, reformando a sentença de origem, excluiu as diferenças salariais e demais reflexos decorrentes da integração da totalidade das verbas salariais na base de cálculo do adicional de periculosidade. Assim o fez, sob o fundamento de que a categoria dos metroviários faz jus ao adicional de periculosidade apenas incidentemente sobre o salário base. No contexto em análise, esta Corte Superior vem reiteradamente decidindo que os trabalhadores que exercem funções em situação de risco equivalente à dos eletricitários fazem jus ao recebimento do adicional de periculosidade, calculado sobre todas as parcelas de natureza salarial, tendo em vista as disposições estabelecidas na parte final da Súmula n° 191 do TST. Com efeito, o fato de o empregado não ser eletricitário não afasta o direito à percepção do adicional de periculosidade com base de cálculo sobre todas as parcelas de natureza salarial, visto que a Lei n° 7.369/85 refere-se a empregados no setor de energia elétrica. Recurso de revista conhecido e provido. (TST, RR – 2321-54.2012.5.02.0083, Relator Ministro: Breno Medeiros, Data de Julgamento: 29/05/2019, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 31/05/2019)

No presente caso, mesmo tratando-se de tanque suplementar de combustível, tem-se configurado o enquadramento ao adicional de periculosidade, conforme item 16.6 da na NR-16 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho:

16.6 As operações de transporte de inflamáveis líquidos ou gasosos liquefeitos, em quaisquer vasilhames e a granel, são consideradas em condições de periculosidade, exclusão para o transporte em pequenas quantidades, até o limite de 200 (duzentos) litros para os inflamáveis líquidos e 135 (cento e trinta e cinco) quilos para os inflamáveis gasosos liquefeitos

Ademais, cumpre esclarecer que o tanque suplementar não se enquadra no conceito de "tanque para uso próprio", pois ________ , restando configurado o enquadramento ao adicional de periculosidade, conforme precedentes sobre o tema:

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. MOTORISTA DE CAMINHÃO. TANQUE DE COMBUSTÍVEL SUPLEMENTAR. O empregado motorista que transporta veículo com tanque suplementar de combustível em quantidade superior a 200 litros, tem direito ao adicional de periculosidade. Em tal circunstância, não há mais falar em transporte de combustível para consumo próprio – a qual não é considerada como atividade e operação perigosa, nos termos do item 16.6.1 da na NR-16 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho -, e sim no transporte de inflamável, o que enseja o recebimento da mencionada verba. (TRT da 3.ª Região; PJe: 0011112-85.2014.5.03.0027 (RO); Disponibilização: 05/02/2018; Órgão Julgador: Setima Turma; Relator:Marcelo Lamego Pertence)

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. MOTORISTA. TANQUE DE COMBUSTÍVEL SUPLEMENTAR. A prática disseminada de aumentar a capacidade do tanque de combustível, mediante acréscimo de um segundo recipiente, importa o estabelecimento de um risco adicional pelo volume maior transportado, além de instalação de sistemas de distribuição e circulação do inflamável, não se mostrando admissível essa margem de insegurança. Inteligência dos itens 16.6 e 16.6.1 da NR-16 da Portaria nº 3.214/1978 do Ministério do Trabalho. (TRT4, RO 00002542120155040871, Relator(a):Raul Zoratto Sanvicente, 6ª Turma, Publicado em: 01/02/2018)

Portanto, é de ser reconhecida a atividade perigos desenvolvida pelo Autor, conferindo-lhe o adicional de periculosidade desde ________ , data em que iniciou nesta atividade, conforme laudo pericial que junta em anexo.

Não obstante o laudo ser datado de ________ , o adicional deve ser retroativo à data que o reclamante iniciou o exercício junto ao ________ , pois evidenciado no laudo que a atividade em si é nociva à saúde, e esta, era exercida desde ________ .

Portanto, o pagamento do adicional de periculosidade deve ser retroativo o início do exercício do Autor no indicar ________ , conforme precedentes sobre o tema:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTATUTÁRIO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. LAUDO PERICIAL. EFEITOS RETROATIVOS. POSSIBILIDADE. LEI Nº 8.112/90 E LEI Nº 8.270/91. (…) – Restou incontroverso o direito do autor à percepção do adicional de periculosidade, que foi reconhecido como devido pelo próprio Centro Técnico Aeroespacial, desde 26 de maio de 2006, no percentual de 10% (dez por cento), em decorrência da elaboração do Laudo Pericial de Caracterização das Atividades, Operações e Locais Insalubres e/ou Periculosos do IAE, conforme documentos de fls. 56/61.- No Laudo Técnico Individual – n.º AVD-S 189-B, emitido em 25 de maio de 2009 (fls. 24/26), consta a conclusão de que o local de exercício da atividade laborativa do autor, é caracterizada como área de risco, devido ao armazenamento de explosivos.– O autor pleiteia o pagamento do adicional de periculosidade desde julho de 2004 e, embora a perícia tenha reconhecido a periculosidade do local de trabalho a partir de 26 de maio de 2006, ficou comprovado que o agente nocivo à saúde já existia quando foi elaborado o laudo pericial.- O pagamento do adicional deve abranger o período em que o autor esteve exposto às condições perigosas, de modo que o adicional de periculosidade é devido desde 21/08/2004, considerando a prescrição quinquenal das parcelas anteriores ao ajuizamento da ação, conforme decidido pela r. sentença. (TRF 3ª Região, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, ApReeNec – APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA – 1970704 – 0003074-18.2010.4.03.6103, Rel. JUÍZA CONVOCADA NOEMI MARTINS, e-DJF3 DATA:11/07/2017)

Portanto, devido o pagamento retroativo pois evidenciada a exposição do Reclamante a agentes nocivos desde ________ .

DO ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA

O Reclamante foi transferido em ________ da sede em ________ , para a filial da reclamada localizada em ________ , estabelecendo ali, temporariamente o seu domicílio, conforme ________ .

O § 3º do artigo 469 da CLT prevê expressamente que em caso de necessidade de serviço o empregador poderá valer-se da transferência do empregado, desde que com o devido pagamento do adicional de transferência, in verbis:

Art. 469. (…) § 3º- Em caso de necessidade de serviço o empregador poderá transferir o empregado para localidade diversa da que resultar do contrato, não obstante as restrições do artigo anterior, mas, nesse caso, ficará obrigado a um pagamento suplementar, nunca inferior a 25% (vinte e cinco por cento) dos salários que o empregado percebia naquela localidade, enquanto durar essa situação.

O pressuposto que dá ao empregado a legitimidade para receber o adicional é a transferência provisória, o que se evidencia pelo fato de ficar apenas ________ , bem como com mudança de domicílio, que na hipótese fica perfeitamante demonstrado diante de ________ .

Portanto, tem o Reclamante o direito ao adicional de transferência pelo período de ________ em que esteve lotado na filial, mesmo em casos de cargo de confiança, conforme expressa previsão da Orientação Jurisprudencial 113 da SDI-1 do TST:

113. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. CARGO DE CONFIANÇA OU PREVISÃO CONTRATUAL DE TRANSFERÊNCIA. DEVIDO. DESDE QUE A TRANSFERÊNCIA SEJA PROVISÓRIA (inserida em 20.11.1997) O fato de o empregado exercer cargo de confiança ou a existência de previsão de transferência no contrato de trabalho não exclui o direito ao adicional. O pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferência provisória.

Nesse sentido, mesmo tratando-se de transferência com previsão em contrato, é direito do reclamante o pagamento do Adicional de Transferência, conforme precedentes sobre o tema:

ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA – REQUISITOS – A existência de previsão de transferência no contrato de trabalho não exclui o direito ao adicional, pois o pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferência provisória com a alteração do domicílio (art. 469 da CLT e OJ nº 113 da SDI-1 do C. TST). (TRT-2, 1000040-03.2017.5.02.0320, Rel. ODETTE SILVEIRA MORAES – 11ª Turma – DOE 27/02/2019)

RECURSO ORDINÁRIO. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA.O fato de o empregado exercer cargo de confiança ou a existência de previsão de transferência no contrato de trabalho não exclui o direito ao adicional. O pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferência provisória, nos termos da Orientação Jurisprudencial nº 133 da SDI-1 do Colendo TST. (TRT-1, 01001443920175010064, Relator Desembargador/Juiz do Trabalho: LEONARDO DA SILVEIRA PACHECO, Gabinete do Desembargador Leonardo da Silveira Pacheco, Publicação: 2018-11-29)

ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. Nos termos da OJ 113 da SDI-I do TST, "o fato de o empregado exercer cargo de confiança ou a existência de previsão de transferência no contrato de trabalho não exclui o direito ao adicional. O pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferência provisória". (TRT da 3.ª Região; PJe: 0011386-97.2016.5.03.0053 (RO); Disponibilização: 26/02/2018; Órgão Julgador: Quarta Turma; Relator: Paulo Chaves Correa Filho)

E no presente caso, restando comprovada a transitoriedade da transferência, o reconhecimento ao pagamento do adicional de transferência é que se impõe.

DO ADICIONAL NOTURNO

Conforme contrato de trabalho anexo, a jornada de trabalho era desenvolvida no horário das ________ às ________ do dia seguinte, de segunda a sexta-feira.

Portanto, configurado o trabalho noturno, nos termos do art. 73, § 2º da CLT:

Art. 73. Salvo nos casos de revezamento semanal ou quinzenal, o trabalho noturno terá remuneração superior a do diurno e, para esse efeito, sua remuneração terá um acréscimo de 20 % (vinte por cento), pelo menos, sobre a hora diurna.
§ 1º A hora do trabalho noturno será computada como de 52 minutos e 30 segundos.
§ 2º Considera-se noturno, para os efeitos deste artigo, o trabalho executado entre as 22 horas de um dia e as 5 horas do dia seguinte.

Todavia, apesar de cristalina previsão legal, o Reclamante não recebia adequadamente o adicional de trabalho noturno, bem como, o cômputo das horas trabalhadas não era realizado conforme determinação do referido dispositivo legal, qual seja, 52 (cinqüenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos.

A disposição contida no artigo 73 da CLT objetiva a garantir a higidez física e saúde mental do trabalhador, considerando a penosidade do labor noturno, uma vez que o trabalhador dedica maior esforço do que na jornada em período diurno.

O fato do trabalho noturno estar inserido em jornada de 12 x 36 não autoriza o descumprimento à carga horária reduzida noturna e seu correspondente adicional.

O entendimento do órgão uniformizador de jurisprudência do TST, a SDI-1 nº 388, é no sentido de que, mesmo diante da existência de norma coletiva autorizando a realização de trabalho na escala de 12×36 horas, não pode ser desconsiderada a redução da hora noturna fixada em lei:

OJ-SDI1-388. JORNADA 12X36. JORNADA MISTA QUE COMPREENDA A TOTALIDADE DO PERÍODO NOTURNO. ADICIONAL NOTURNO. DEVIDO. (DEJT divulgado em 09, 10 e 11.06.2010)

O empregado submetido à jornada de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, que compreenda a totalidade do período noturno, tem direito ao adicional noturno, relativo às horas trabalhadas após as 5 horas da manhã.

Posicionamento adotado pela jurisprudência:

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13,015/2014. HORA EXTRA. JORNADA 12 POR 36. HORA NOTURNA REDUZIDA. OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA 1. A previsão em instrumento de negociação coletiva da escala de 12 horas de trabalho por 36 de descanso não elide a observância da hora noturna reduzida, prevista no art. 73, § 1º, da CLT. Precedentes. 2. Segundo a jurisprudência iterativa, notória e atual do Tribunal Superior do Trabalho, contudo, a inobservância da hora noturna reduzida não descaracteriza, por si só, o regime de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, mas assegura tão somente a condenação ao pagamento, como hora extraordinária, do período que, em razão da inobservância da hora noturna reduzida, superar a jornada normal de trabalho do empregado. 3. Recurso de revista da Reclamada de que se conhece e a que se dá provimento. (TST – RR: 15965520155120027, Relator: João Oreste Dalazen, Data de Julgamento: 23/08/2017, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 25/08/2017)

HORA NOTURNA REDUZIDA. JORNADA EM ESCALA DE 12X36. COMPATIBILIDADE. O empregado que trabalha em regime de compensação de jornada, em escala 12×36 horas, faz jus à hora noturna reduzida de 52 minutos e 30 segundos e à prorrogação da hora noturna. A redução ficta do horário noturno tem por finalidade atender às normas imperativas relacionadas à saúde e segurança do trabalhador, já que o labor em horário noturno é comprovadamente prejudicial à sua higidez física e mental. Desse modo, chega-se à ilação de que tanto o adicional noturno quanto à hora noturna reduzida são aplicados em qualquer regime de jornada, sobretudo em se tratando de jornada especial no regime 12×36 horas. Recurso empresarial a que se nega provimento. (Processo: RO – 0000984-40.2014.5.06.0021, Redator: Maria das Gracas de Arruda Franca, Data de julgamento: 16/10/2017, Terceira Turma, Data da assinatura: 16/10/2017)

Assim, não obstante, a existência de norma coletiva da categoria autorizar a adoção do regime de escala 12×36 não se pode afastar a obrigação do empregador respeitar a redução ficta da hora noturna e à prorrogação dessa jornada, por se tratar de normas de ordem pública e cogente e o pagamento dos respectivos adicionais.

Ademais, mesmo as horas posteriores ao horário das 5h da manhã, mesmo que fora do período legal previsto, devem ser remuneradas igualmente, pois carregam a mesma carga de dificuldade das demais, conforme redação da Súmula 60 do TST:

Súmula nº 60 do TST

ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO E PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 6 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
(…)
II – Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT. (ex-OJ nº 6 da SBDI-1 – inserida em 25.11.1996)

No mesmo sentido, são os precedentes sobre o tema:

ADICIONAL NOTURNO. PRORROGAÇÃO. As horas trabalhadas após o horário noturno, devem ter a mesma remuneração das antecedentes, porque revestidas da mesma penosidade, conforme previsto na Súmula nº 60, item II, do TST (TRT-4 – RO: 00203942120175040802, Data de Julgamento: 05/04/2018, 6ª Turma)

ADICIONAL NOTURNO. PRORROGAÇÃO DA JORNADA. O trabalho prestado pelo empregado após às 05h, independentemente de se tratar de labor extraordinário ou de estar inserido dentro da jornada normal de trabalho está abrangido pela norma do § 5º do art. 73 da CLT. Entendimento consolidado na Súmula 60, II, do TST. (TRT-4 – RO: 00205946220165040026, Data de Julgamento: 06/04/2018, 11ª Turma)

Ademais, considerando que o adicional, apesar de incorretamente, vinha sendo pago a mais de ________ anos, tem-se por devida a incorporação ao salário, conforme clara redação da Súmula 60 do TST:

Súmula nº 60 do TST

ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO E PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 6 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I – O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos. (ex-Súmula nº 60 – RA 105/1974, DJ 24.10.1974)

Ademais, as diferenças decorrentes da redução da hora noturna e respectivos reflexos, por ocasião do rompimento do contrato de trabalho, não estavam incluídas nas verbas rescisórias.

Assim, demonstrada a atividade noturna, devido o pagamento do adicional de 20% sobre cada hora (52min e 30s) por toda a contratualidade.

DA DESCARACTERIZAÇÃO DA JORNADA 12 x 36

A jornada 12×36 é permitida sempre em que as condições peculiares do trabalho exigem este tipo de escala, conforme salienta a doutrina sobre o tema:

"(…) a jornada de 12 horas é necessariamente extenuante, no trabalho braçal ou na atividade intelectual, e jamais foi tolerada pela Consolidação das Leis do Trabalho ou pela Constituição Federal, a não ser em casos muito específicos como a força maior ou o serviço inadiável, de que trata o art. 59, e certamente sua adoção de forma generalizada não corresponde a esses conceitos de excepcionalidade;" (SILVA, Homero Batista Mateus da. Curso de Direito do Trabalho Aplicado. Vol 1. Editora RT, 2017. versão ebook, Cap. 8)

Por tais razões que até a Reforma Trabalhista, era exigido convenção ou acordo coletivo para autorizar este tipo de escala.

Em relação ao período de ________ a nov./2017, deve ser afastada a redação introduzida pela Reforma Trabalhista. Afinal, não tem eficácia para retirar direitos do trabalhador cuja relação jurídica é anterior à Lei 13.467/17, sob pena de grave inobservância ao princípio do DIREITO ADQUIRIDO, nos termos da redação constitucional em seu Art. 5º.

A doutrina ao corroborar este entendimento destaca sobre a não aplicabilidade de normas novas concernentes à situações constituídas antes de sua entrada em vigor:

"Como se vê, a lei tem efeito imediato, mas não pode retroagir para prejudicar o ato jurídico perfeito, assim entendido como aquele já consumado segundo a lei vigente ao tempo que se efetuou (Ar. 6º, §2º, da LINDB). (…)
Admitir o efeito imediato aos contrato de prestação continuada em curso é autorizar indevidamente a retroatividade da lei no tempo, ferindo o direito adquirido e o ato jurídico perfeito." (MIZIARA, Raphael. Eficácia da lei 13.467/2017 no tempo: critérios hermenêuticos que governam a relação entre leis materiais trabalhistas sucessivas no tempo. In Desafios da Reforma Trabalhista. Revista dos Tribunais, 2017. p.22-23)

Portanto, a análise do presente caso deve observar as normas vigentes anteriormente a nov./2017.

Ademais, a jornada 12×36 é permitida somente nos casos em que exista acordo individual, previsão em lei ou instrumento normativo decorrente de negociação coletiva, sendo inválida qualquer tipo de compensação, sem amparo normativo, conforme precedentes sobre o tema:

RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELAS LEIS Nos 13.015/2014 E 13.105/2015. RITO SUMARÍSSIMO. HORAS EXTRAS. REGIME DE 12X36. INOBSERVÂNCIA DE CLÁUSULA DA CONVENÇÃO COLETIVA QUE CONDICIONAVA A INSTITUIÇÃO DO REGIME À ANUÊNCIA DO SINDICATO PROFISSIONAL. INVALIDADE. 1. A Eg. 4ª Turma deu provimento ao recurso de revista da reclamada para, reformando a decisão regional, excluir da condenação o pagamento de horas extras pelo excesso de jornada, ante a regularidade da implantação da escala 12×36 por meio de convenção Coletiva de Trabalho. 2. O art. 7º, XIII, da Constituição Federal assegura, como direito dos trabalhadores, a duração normal do trabalho não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho. O regime constitucional inaugurado em 1988 conferiu aos sindicatos a máxima representação das categorias. Como corolário do reconhecimento da representatividade sindical e de seus instrumentos de atuação, a Carta Magna admite a derrogação da jornada máxima permitida, por meio de negociação coletiva. 3. Por essa razão, antes da vigência da Lei nº 13.467/2017, apenas a adoção do regime de trabalho lastreado em instrumento de direito coletivo do trabalho atende aos interesses das categorias envolvidas, moldando-se ao ordenamento. Ademais, a jurisprudência desta Corte Superior consolidou o entendimento de que é válido o regime de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, desde que pactuado em negociação coletiva. 4. Conforme revela a decisão recorrida, havia previsão em instrumento normativo. No entanto, o acórdão regional transcrito pela Turma registra que, na hipótese, havia "determinação constante na CCT, de anuência do Sindicato profissional à adoção da escala 12×36 em empresa representada pelo Sindicato patronal signatário da Convenção Coletiva" (fl. 300-PE). A situação, portanto, é mais específica do que a enunciada na Súmula 444/TST. 5. Não cumprido o requisito estabelecido na norma coletiva, é inválido o regime de 12×36. Recurso de embargos conhecido e provido. (TST, E-RR – 10794-98.2014.5.15.0082, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 13/06/2019, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 28/06/2019)

AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. REGIME DE COMPENSAÇÃO. JORNADA 12X36. INVALIDADE. Esta Corte já pacificou entendimento no sentido que a jornada 12×36 deve necessariamente estar prevista em lei ou ajustada em acordo coletivo ou convenção coletiva, conforme Súmula 444 desta Corte. Na hipótese, o e. Tribunal Regional, com esteio nas provas dos autos, insuscetíveis de reexame nesta fase recursal, ante o óbice da Súmula nº 126 do TST, reputou inválido o regime de trabalho 12X36 adotado pela empregadora, tendo em vista a ausência de ajuste mediante norma coletiva. Nesse contexto, tal como proferido, o v. acórdão regional está em consonância com a jurisprudência desta Corte, consubstanciada na Súmula nº 444, incidindo, portanto, a Súmula nº 333 do TST e o art. 896, § 7º, da CLT como óbices ao processamento do recurso, a pretexto da alegada ofensa ao dispositivo apontado, bem como da propalada contrariedade à Verbete desta Casa. No que tange à limitação da condenação apenas ao pagamento do adicional de horas extras, registre-se que o entendimento desta Corte é de ser inaplicável o item IV da Súmula nº 85 quando houver a invalidade do regime compensatório 12×36. Precedentes. Agravo não provido. (…). Agravo não provido. (TST, Ag-AIRR – 18900-83.2009.5.15.0095, Relator Ministro: Breno Medeiros, Data de Julgamento: 24/04/2019, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 03/05/2019)

REGIME 12 X 36. O regime de escala de 12 x 36 horas deve ser previsto em norma coletiva aplicável à categoria profissional do trabalhador, nos termos do artigo 7º, XIII, da Constituição Federal. Aplicação da Súmula 444 do TST. Sua eficácia, contudo, está condicionada à inexistência de prestação de trabalho habitual para além de 12 horas diárias ou em prejuízo das folgas de modo a desvirtuar a escala ajustada, o que não se verifica no caso. (TRT-4 – RO: 00219060920165040403, 11ª Turma, Data de Julgamento: 06/04/2018)

Trata-se de entendimento sumulado pelo TST nos seguintes termos:

Súmula nº 444do TST

JORNADA DE TRABALHO. NORMA COLETIVA. LEI. ESCALA DE 12 POR 36. VALIDADE.- Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e27.09.2012 –republicada em decorrência do despacho proferido no processo TST-PA-504.280/2012.2 – DEJT divulgado em 26.11.2012
É valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas.

Dessa forma, a ausência de acordo coletivo no período ________ invalida o regime de escala 12 x 36, devendo ser devido o pagamento de horas extras e multa, uma vez que tal modalidade afronta o art. 59 da CLT, pois permite a prorrogação da jornada por mais de duas horas extras diárias.

Ademais, a existência de horas extras habituais descaracteriza a jornada 12×36 no período anterior à Reforma Trabalhista, de acordo com o item IV da Súmula 85 do TST:

IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário

Este entendimento é corroborado por precedentes sobre o tema:

I – AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA DA EMPRESA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DAS LEIS Nº 13.015/2014 E 13.105/2015. PROCESSO ANTERIOR À LEI Nº 13.467/2017. HORAS EXTRAS. REGIME ESPECIAL DE TRABALHO 12X36. VALIDADE. DECISÃO MOLDADA À SÚMULA 444 DO TST. A Súmula 444 do TST prevê que "é valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas". Por outra face, o Tribunal Superior do Trabalho perfilha o atual entendimento de que a prestação habitual de horas extras descaracteriza o regime excepcional de jornada de trabalho de 12X36, sendo devidas como extras as horas que excederem a 8ª diária e 44ª semanal. Além disso, a Subseção de Dissídios Individuais do c. TST consagra jurisprudência no sentido de que a Súmula 85 do c. TST não se aplica aos casos em que reconhecida a nulidade do regime especial de jornada de trabalho de 12X36, por não se tratar de um sistema de compensação de jornada propriamente dito. A conjugação do citado verbete sumular e do entendimento consolidado nesta Corte permite concluir que o regime especial de trabalho 12X36 apenas se mostra válido quando ajustado mediante negociação coletiva, desde que não se observe a prestação habitual de horas extras. Para a hipótese dos autos, o Tribunal Regional entendeu pela invalidade do citado regime, em face da ausência de norma coletiva prevendo a medida e da prestação habitual de horas extras. Em assim decidindo, aquela Corte observou os termos da citada Súmula 444 do TST, circunstância que impede o processamento do apelo à luz do art. 896, § 7º, da CLT e da Súmula 333 do TST. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (TST, ARR – 11356-02.2015.5.03.0149, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 12/06/2019, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/06/2019)

HORAS EXTRAS. REGIME COMPENSATÓRIO 12X36. A realização de trabalho extraordinário habitual invalida o regime de compensação 12×36. (TRT-4 – RO: 00208879220165040782, Data de Julgamento: 08/02/2018, 6ª Turma)

HORAS EXTRAS. REGIME DE ESCALAS DE 12X36. Demonstrada a prestação de trabalho nos dias em que o trabalhador deveria usufruir a folga de 36 horas entre uma jornada e outra, é inválido o regime de escalas de 12×36 previsto nas disposições normativas. Recurso do reclamante provido, no aspecto. (TRT-4 – RO: 00201940520165040008, Data de Julgamento: 18/04/2018, 1ª Turma)

HORAS EXTRAS. REGIME 12X36. INVALIDADE. O fato de inexistir a correta concessão do intervalo de 36h, ao empregado que está sujeito ao regime de 12×36, torna tal modalidade de compensação inválida. (TRT-4 – RO: 00216303920155040006, Data de Julgamento: 11/05/2018, 3ª Turma)

Insta considerar ainda que o regime de compensação não é admitido em atividades insalubres, sem a devida inspeção prévia da autoridade competente, conforme clara redação da Súmula 85 do TST:

Súmula nº 85 do TST

COMPENSAÇÃO DE JORNADA (inserido o item VI)- Res. 209/2016, DEJT divulgado em 01, 02 e 03.06.2016
I. (…)
VI – Não é válido acordo de compensação de jornada em atividade insalubre, ainda que estipulado em norma coletiva, sem a necessária inspeção prévia e permissão da autoridade competente, na forma do art. 60 da CLT.

Este entendimento é pacífico nos tribunais:

REGIME DE JORNADA 12 x 36. INVALIDADE. LABOR EM AMBIENTE INSALUBRE. A instituição da jornada de12x36, o qual, sem dúvida, é uma modalidade de prorrogação da jornada para posterior compensação, não pode ocorrer sem a intervenção da autoridade competente em matéria de higiene do trabalho, quando se tratar de labor em ambiente insalubre. Nesse sentido o entendimento sufragado na Súmula 85, VI, TST, verbis: "VI – Não é válido acordo de compensação de jornada em atividade insalubre, ainda que estipulado em norma coletiva, sem a necessária inspeção prévia e permissão da autoridade competente, na forma do art. 60 da CLT". A norma insculpida no art. 60 da CLT apresenta caráter cogente e indisponível, por traduzir medida protetiva destinada a reduzir os riscos à saúde e à segurança do trabalhador (art. 7º, XXII, da CR/88), não existindo qualquer margem para sua flexibilização, seja na esfera individual, seja no âmbito coletivo. Evidenciando-se dos recibos salariais acostados que a autora percebeu adicional de insalubridade durante o pacto laboral, a instituição da jornada de plantão em regime de 12×36 sem a prévia inspeção e permissão autoridade competente, na forma do art. 60 da CLT, o que não foi demonstrado nos autos, não pode ser validada. Logo, deve ser conferido provimento ao recurso para acrescer à condenação as horas extras que excederem à 8ª diária. (TRT da 3.ª Região; PJe: 0012164-29.2016.5.03.0098 (RO); Disponibilização: 02/02/2018; Órgão Julgador: Setima Turma; Relator:Marcelo Lamego Pertence)

RECURSO DA RECLAMANTE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. O fato de a empregada trabalhar em hospital na função de copeira, prestando serviços na copa e transitando na emergência e em setores de internação hospitalar, mantendo contato com pacientes potencialmente portadores de moléstias infectocontagiosas, independentemente de estarem ou não em isolamento, bem como com objetos de seu uso não previamente esterilizados, é suficiente a caracterizar o trabalho em condições insalubres em razão da exposição da empregada a agentes biológicos potencialmente nocivos à saúde. Recurso da reclamante provido, conforme voto majoritário na Turma. RECURSO DA RECLAMADA. REGIME COMPENSATÓRIO. ATIVIDADE INSALUBRE. INVALIDADE. É inválido o regime de compensação horária em atividade insalubre quando não atendidas as exigências do art. 60 da CLT. Adota-se, no aspecto, a Súmula 67 deste Regional. Ainda que o regime de12X36horas tenha sido pactuado por negociação [EMENTA PARCIAL] (TRT-4, RO 00201829320175040771, Relator(a):Ana Luiza Heineck Kruse, 4ª Turma, Publicado em: 12/04/2018)

Assim, diante do necessário reconhecimento da nulidade do regime de escala 12×36, requer o pagamento do labor prestado em dias de repouso, domingos e feriados.

Por tais razões que a lei tratou de exigir pelo menos um acordo individual com o empregado, não permitindo o seu uso irrestrito e deliberado.

Mesmo com a redação implementada pela Reforma Trabalhista à CLT, não se admite jornada de 12×36 sem algum acordo individual ou coletivo, in verbis:

Art. 59-A. Em exceção ao disposto no art. 59 desta Consolidação, é facultado às partes, mediante acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, estabelecer horário de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação.

No presente caso, a jornada de compensação foi implantada sem qualquer acordo prévio, configurando a sua nulidade.

Nesse sentido:

CONTRATO DE TRABALHO CELEBRADO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/17. HORAS EXTRAS. ESCALA 12X36. INEXISTÊNCIA DE ACORDO INDIVIDUAL OU NEGOCIAÇÃO COLETIVA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 444, DO C. TST. A pactuação horária envolvendo a escala 12×36 não dispensa o ajuste individual ou coletivo, sob pena de violação às disposições contidas no artigo 7º, inciso XIII da Constituição Federal e no artigo 59-A, caput, da CLT (introduzido pela Lei 13.467/17). Logo, a inexistência de ajuste formal para adoção do aludido sistema de compensação deságua na hipótese que a Súmula 444, do C. TST visa exatamente coibir, impondo-se a remuneração do labor excedente da 8ª hora diária e da 44ª hora diária como jornada extraordinária. Recurso Ordinário da Primeira Ré ao qual se nega provimento, nesse particular. (…). (TRT-2, 1000899-64.2018.5.02.0714, Rel. JANE GRANZOTO TORRES DA SILVA – 6ª Turma – DOE 21/03/2019)

Requer desta forma, o reconhecimento da invalidade da jornada de 12×36 com o pagamento devido das horas extras e dias trabalhados em dias de repouso, domingos e feriados.

DA ESTABILIDADE FINANCEIRA – GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO

Conforme narrado, o Reclamante auferiu por mais de dez anos a gratificação de função ao exercer ________ . Assim, não poderia o empregador simplesmente suprimir tal acréscimo, mesmo diante da perda da função, sob pena de ferir o princípio da "estabilidade financeira".

A doutrina, ao lecionar sobre o tema, esclarece:

"(…) o Tribunal Superior do Trabalho houve por bem fixar em dez anos o lapso temporal capaz de identificar aquilo que se convencionou chamar de "estabilidade financeira", aliás, com grande acerto. Os acórdãos que deram origem à Orientação Jurisprudencial n. 45, em 25.11.1996, permitem identificar que o prazo de dez anos venceu por maioria, ao passo que prazos maiores, como vinte anos, contavam com a unanimidade dos votos dos magistrados." (Homero Batista Mateus da Silva, Curso de Direito do Trabalho Aplicado – vol. 5 – Edição 2017, e-book, CAPÍTULO 5. GRATIFICAÇÕES AJUSTADAS)

Trata-se de matéria sumulada desde 20.04.2005 com a seguinte redação:

Súmula nº 372 TST:

"Percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira".

Insta consignar que a nova redação dada pela Reforma Trabalhista, não pode alcançar o Reclamante que adquiriu o direito à estabilidade financeira antes da vigência da Reforma.

Trata-se, como já referido inicialmente, da irretroatividade de norma prejudicial em observância à SEGURANÇA JURÍDICA inerente ao Estado Democrático de Direito, e de preservar o DIREITO ADQUIRIDO, nos termos de clara redação da Constituição Federal em seu Art. 5º, inc. XXXVI:

"A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada."

Afinal, a aplicação de uma nova norma que reflita negativamente nas vantagens do trabalhador só poderão atingir contratos originados após a vigência da Reforma, conforme clara redação da Súmula 51 do TST:

Súmula nº 51 do TST:

I – As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento. (ex-Súmula nº 51 – RA 41/1973, DJ 14.06.1973)

Ademais, o §2º do Art. 468 da CLT, trata-se claramente de norma INCONSTITUCIONAL, ao configurar nítida redução do salário protegido pela Constituição Federal:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(…)
VI – irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;

Assim, ao configurar nítida permissão à redução salarial, tem-se configurada a inconstitucionalidade da norma conforme defende renomada doutrina:

"A retirada da gratificação ao cabo de 10 anos representa efetiva redução salarial. O salário-condição tornou-se salário-base. Isso é irrespondível. Como a Súmula 372 do TST foi calcada no princípio da irredutibilidade salarial e como esse princípio está constitucionalizado, o caminho não tem volta. Mera alteração na redação da lei ordinária, propondo que o caso seja considerado de ausência de direito adquirido, não é o bastante para suplantar a CF/88. Há semente de inconstitucionalidade no art. 468, § 2º, portanto." (Homero Batista Mateus da Silva, Comentários à Reforma Trabalhista – Edição 2018, e-book, Art. 1º – Lei 13.467/2017)

Sob este prisma, a jurisprudência, mesmo após a vigência da Reforma Trabalhista manteve este entendimento:

RECURSO ORDINÁRIO. SERPRO. ESTABILIDADE FINANCEIRA. EXERCÍCIO DE FUNÇÃO GRATIFICADA POR MAIS DE 10 ANOS. INCORPORAÇÃO. DEVIDA. O disposto nos arts. 450 e 468, § 1º, da CLT não constituem óbice ao deferimento do direito postulado, eis que, se é certo que o ordenamento jurídico garante ao empregador a reversibilidade do empregado ao cargo de origem, sem que tal se configure alteração contratual lesiva, não é menos certo que, percebendo o trabalhador gratificação de função por longos anos, adquire uma estabilidade financeira que não pode ser abalada por ato do empregador. Cuida-se, inclusive, da consagração do princípio constitucional insculpido no art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal. Incide, portanto, à espécie a diretriz perfilada na Súmula nº 372. Recurso patronal improvido, no aspecto. (Processo: RO – 0001432-21.2015.5.06.0007, Redator: Maria Clara Saboya Albuquerque Bernardino, Data de julgamento: 05/02/2018, Terceira Turma, Data da assinatura: 21/02/2018)

"GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. SUPRESSÃO OU REDUÇÃO. LIMITES I – Percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira. (ex-OJ nº 45 da SBDI-1 – inserida em 25.11.1996)." Ocorre que, no caso específico dos presentes autos, o Município não negou que a autora exerceu as funções de coordenadora pedagógica e de supervisora de ensino, de fevereiro de 2003 a dezembro de 2016. Portanto, mesmo que a gratificação tenha sido instituída provisoriamente, foi auferida pela reclamante por mais de 10 anos, incorporando-se, assim, em definitivo ao salário da autora. Desta forma, nego provimento ao apelo do reclamado. (TRT-15 – RO: 00104261920175150039 0010426-19.2017.5.15.0039, Relator: HAMILTON LUIZ SCARABELIM, 8ª Câmara, Data de Publicação: 16/02/2018)

GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. INCORPORAÇÃO. RECEBIMENTO POR MAIS DE DEZ ANOS. EXERCÍCIO DE DIVERSAS FUNÇÕES. A gratificação de função incorpora-se ao salário do empregado se for paga por tempo igual ou superior a dez anos, em observância ao princípio da estabilidade econômico-financeira. Efetivamente, para sua incorporação, não se exige que o empregado perceba a mesma gratificação de função durante todo o período. Por conseguinte, no caso, o exercício de diversas funções de confiança por mais de dez anos, ainda que em período descontínuo, confere ao empregado o direito à manutenção do pagamento da função de confiança suprimida, pela média atualizada das gratificações percebidas. Incide o consagrado na Súmula 372, I, do TST. (TRT-3 – RO: 00111128920175030024 0011112-89.2017.5.03.0024, Relator: Sebastiao Geraldo de Oliveira, Segunda Turma. Data de publicação: 20/02/2018)

Razões pelas quais conduzem ao necessário provimento do presente pleito condenando à reclamada à incorporação das gratificações auferidas pelo Reclamante.

DO DESVIO DE FUNÇÃO

Conforme esclarecido, o reclamante fora contratado para exercer a função de ________ , contudo exercia atividades bem distintas daquelas contratadas, exercendo rotineiramente atividades de ________ .

O desvio de função trata-se de conduta ilícita que deve ser combatida pelo Judiciário, pois retrata uma determinação unilateral e autoritária do empregador sem a justa remuneração devida, causando inequívoca lesão ao trabalhador. neste sentido:

RECURSO ORDINÁRIO. COMPANHIA ESTADUAL DE ÁGUAS E ESGOTOS. DESVIO DE FUNÇÃO. CONFIGURAÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS. DEVIDAS. O desvio de função consiste no exercício de função diversa daquela para a qual o trabalhador foi contratado, sem que haja alteração no seu salário. Assim, o desvio de função envolve a hipótese em que um empregado exerce a mesma função de outro, embora não esteja registrado como tal e perceba salário diferente, nos termos do art. 460 da CLT. Comprovado nos autos que o autor trabalhava desviado de função, impõe-se o pagamento de diferenças salariais e reflexos pertinentes. Recurso da reclamada a que se nega provimento. (TRT-1, 00114494120145010541, Relator Desembargador/Juiz do Trabalho: PAULO MARCELO DE MIRANDA SERRANO, Gabinete do Desembargador Paulo Marcelo de Miranda Serrano, Publicação: DEJT 11-05-2018)

As atividades delegadas ao trabalhador, por não serem compreendidas no cargo a que fora contratado o Reclamante, deve terem contrapartida a justa remuneração atinente ao cargo.

Fato que fica claro com a descrição da classificação do cargo que fora contratado e do cargo adequado às atividades que exerce, conforme determinação de cargos e salários da empresa:

CARGO ________ ATIVIDADES ________

CARGO: ________ ATIVIDADES: ________

Ou seja, o cargo ocupado não contempla atividades exercidas pelo Reclamante, devendo ter a justa remuneração pelo desvio de função demonstrado serviço prestado.

DA DEMISSÃO DISCRIMINATÓRIA

Conforme narrado, o Reclamante foi demitido sem justa causa, imediatamente após tornar-se público na empresa, a condição de ________ .

Trata-se de fato notório pois ________ demonstram o nexo inequívoco entre o conhecimento da doença e a demissão.

Por notória a debilidade física e emocional do trabalhado, a demissão do empregador em casos de doenças graves assume a presunção de dispensa discriminatória. Para tanto, o ordenamento jurídico tratou de proteger sua força de trabalho, através da súmula 443 do TST:

Súmula nº 443 do TST

DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO. DIREITO À REINTEGRAÇÃO – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e27.09.2012
Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego.

A matéria foi sumulada exatamente para fins de equalizar o entendimento sobre a matéria, e, principalmente, evitar que atos atentatórios à dignidade do trabalhador, como este, aconteçam, em clara estigmatização de algumas doenças.

O poder do empregador, de rescindir unilateralmente o contrato de trabalho não é ilimitado no ordenamento jurídico, com isso, não podendo servir como supedâneo para a prática de atos discriminatórios, em desvirtuamento de sua finalidade e em não observância aos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho.

A Constituição Federal, em seu art. 3º, IV, elenca, como um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, a erradicação do preconceito e de quaisquer outras formas de discriminação, in verbis:

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
(…)
IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Já o inciso , do art. 7º da Constituição Federal dispõe como um dos direitos fundamentais dos trabalhadores, a proteção contra a despedida arbitrária na relação de emprego:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

I – relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;

Corroborando com esse entendimento, o Decreto 62.150/68, que recepciona a Convenção Internacional nº 111 da OIT, dispõe claramente sobre a adoção de medidas suficientes para erradicar a discriminação em matéria de emprego e profissão.

Nesse mesmo sentido, a Lei nº 9.029/1995, dispõe:

Art. 1º É proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de trabalho, ou de sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar, deficiência, reabilitação profissional, idade, entre outros, ressalvadas, nesse caso, as hipóteses de proteção à criança e ao adolescente previstas noInciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal

O arcabouço normativo reforça a proteção do trabalhador em o repúdio a qualquer ato de discriminatório que atente aos direitos humanos.

Assim, diante da presunção de dispensa discriminatória, configura ilegal a demissão sem justa causa do Reclamante, conforme precedentes sobre o tema:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017. 1. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO. SÚMULA 443/TST. 2. (…). Presume-se discriminatória a ruptura arbitrária do contrato de trabalho, quando não comprovado um motivo justificável, em face de circunstancial debilidade física do empregado. Esse entendimento pode ser abstraído do contexto geral de normas do nosso ordenamento jurídico, que entende o trabalhador como indivíduo inserto numa sociedade que vela pelos valores sociais do trabalho, pela dignidade da pessoa humana e pela função social da propriedade (arts. 1º, III e IV e 170, III e VIII, da CF). Não se olvide que faz parte do compromisso do Brasil, também na ordem internacional (Convenção 111 da OIT), o rechaçamento a toda forma de discriminação no âmbito laboral. Na esteira desse raciocínio, foi editada a Súmula 443/TST, que delimita a pacificação da jurisprudência trabalhista neste aspecto. Desse modo, caso fique comprovada a conduta discriminatória do Empregador, incidem os preceitos constitucionais civilizatórios tendentes a assegurar um Estado Democrático de (…). Configurada a conduta discriminatória no momento da ruptura do contrato (assim como no instante de sua formação, bem como durante o desenrolar da vida do contrato), incide o dever de reparação do dano moral perpetrado (art. 5º, V e X, CF/88; art. 186, CCB/2002). Além da indenização por danos morais, cabe aquilatar-se, evidentemente, os efeitos jurídicos decorrentes do ato ilícito no que tange ao próprio rompimento do contrato. Nesse quadro, a ilicitude quanto à causa da extinção contratual pode levar a três alternativas: a) à própria reintegração no emprego; b) à indenização rescisória pertinente, se incabível ou não recomendável a reintegração, conforme o caso; c) à conversão em dispensa sem justa causa do tipo de rescisão imposto pelo empregador (caso tenha ocorrido irregular dispensa por justa causa), em contexto da presença de outros fatores rescisórios relevantes. Em qualquer das três alternativas, pode incidir a indenização por danos morais, enfatize-se. (…). Agravo de instrumento desprovido. (TST, AIRR – 1175-07.2016.5.05.0001, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 18/12/2018, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 07/01/2019)

DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. Malgrado o inciso I do artigo 7º não tenha sido regulamentado entendendo-se que o empregador pode despedir o empregado sem justificativa, nos casos em que o empregado encontra-se doente, em que se presume a discriminação, nos termos da Lei 9.029/95 e Súmula 443 do TST, tal faculdade encontra-se obstaculizada pela ordem jurídica, especialmente, pela função social do contrato, boa-fé, dignidade da pessoa humana e na vedação do abuso de direito. (…)(TRT-4 – RO: 00207275320165040334, Data de Julgamento: 24/10/2017, 3ª Turma)

DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. DOENÇA. PRESUNÇÃO. SÚMULA 443 DO TST. MOTIVAÇÃO FINANCEIRA NÃO PROVADA. PREVALÊNCIA DA PRESUNÇÃO DE DISCRIMINAÇÃO. Dada a presunção e consequente inversão do ônus probatório, que decorre do despedimento de empregado portador de HIV ou qualquer outra doença grave, que suscite estigma ou preconceito, compete ao empregador, até mesmo em face da teoria dinâmica ou da aptidão da prova, demonstrar a natureza não-discriminatória do ato de desligamento do obreiro. Caso em que o ente patronal não se desincumbiu satisfatoriamente desse ônus, prevalecendo, em consequência, a presunção de discriminação. Desconhecimento da doença e motivação financeira não comprovados. SALÁRIOS IMPAGOS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. Ficha financeira não é documento hábil, de per si, para a comprovação da quitação de verbas salariais. Recurso conhecido e desprovido. (TRT-7 – RO: 00004177120165070001, Relator: MARIA ROSELI MENDES ALENCAR, Data de Julgamento: 26/07/2017, Data de Publicação: 27/07/2017)

Razões pelas quais, diante da inequívoca presunção de dispensa discriminatória.

DA REINTEGRAÇÃO

Assim, comprovado que a despedida ocorreu por ser o reclamante portador de doença grave, presume-se discriminatória a conduta da reclamada, sendo necessário reconhecimento da nulidade da demissão, com a imediata REINTEGRAÇÃO do Reclamante.

Por tais razões, impõe-se declarar nula a despedida e determinar a reintegração ao emprego, com ressarcimento integral de todo período de afastamento, nos termos do art. 4º, I, da Lei nº 9.029/95:

Art. 4º O rompimento da relação de trabalho por ato discriminatório, nos moldes desta Lei, além do direito à reparação pelo dano moral, faculta ao empregado optar entre:

I – a reintegração com ressarcimento integral de todo o período de afastamento, mediante pagamento das remunerações devidas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros legais;

II – a percepção, em dobro, da remuneração do período de afastamento, corrigida monetariamente e acrescida dos juros legais.

Esse posicionamento é majoritário nos tribunais, conforme precedentes sobre o tema:

DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. NULIDADE. REINTEGRAÇÃO. SÚMULA 443/TST. Considerando o teor da Súmula 443 do TST, presume-se discriminatória a dispensa de empregado portador de doença grave que suscite estigma ou preconceito. O fato de não ter sido apurada segregação explícita no ambiente de trabalho, não é suficiente para afastar a discriminação. O ato de dispensar uma pessoa portadora de doença grave é um forte indício de ato discriminatório, porque se trata de funcionário que, obviamente, trará uma menor produtividade e desempenho para a empresa, razão pela qual estará na linha de frente para a rescisão contratual. Declarada a nulidade da dispensa discriminatória, o trabalhador tem direito à reintegração ao emprego, que não decorre de estabilidade legal, mas da mácula indelével que permeou a conduta empresarial. (TRT-3 – RO: 00115095020165030165 0011509-50.2016.5.03.0165, Relator: Adriana Goulart de Sena Orsini, Decima Primeira Turma)

Razões pelas quais, requer o imediato provimento da pressente ação, com a declaração de nulidade da dispensa do Reclamante, e, consequentemente a sua imediata Reintegração, com ressarcimento integral em dobro de todo período de afastamento.

DOS DANOS MORAIS

Conforme narrado, o Reclamante foi submetido a situações de profundo abalo emocional ao perder seu emprego por manifesto ato de preconceito. Fato não admitido pela lei e amplamente ceifado pela jurisprudência, caracterizando o direito à indenização por danos morais, conforme precedentes sobre o tema:

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇAS GRAVES (HIV E CÂNCER). REINTEGRAÇÃO NO EMPREGO. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL.Caso em que restou comprovado que o empregador tinha conhecimento de que o autor era portador de doenças graves, sendo discriminatória a sua despedida. Aplicação ao caso da Lei nº 9.029/95 e da Súmula nº 443 do TST. (TRT-4, RO 00214986820155040333, Relator(a):Luiz Alberto De Vargas, 8ª Turma, Publicado em: 12/09/2017)

Portanto, considerando que a Reclamada ultrapassou os limites razoáveis do exercício de seu direito, afetando seriamente a dignidade do Reclamante o expondo a constrangimentos indevidos, devida indenização por danos morais.

A narrativa demonstra claramente o grave abalo moral sofrido pelo Autor em manifesto constrangimento ilegítimo. A doutrina ao lecionar sobre a matéria destaca:

"O interesse jurídico que a lei protege na espécie refere-se ao bem imaterial da honra, entendida esta quer como o sentimento da nossa dignidade própria (honra interna, honra subjetiva), quer como o apreço e respeito de que somos objeto ou nos tornamos mercadores perante os nossos concidadãos (honra externa, honra objetiva, reputação, boa fama). Assim como o homem tem direito à integridade de seu corpo e de seu patrimônio econômico, tem-no igualmente à indenidade do seu amor-próprio (consciência do próprio valor moral e social, ou da própria dignidade ou decoro) e do seu patrimônio moral." (CAHALI, Yussef Said. Dano Moral. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 288).

Por tais razões que deve ser reconhecido o dano moral causado ao reclamante com a reflexa condenação indenizatória.

DAS HORAS EXTRAS

O Reclamante, além de realizar fielmente suas atividades como acordado, era obrigado a prolongar sua jornada em até ________ depois do seu horário, para ________ , conforme provas que junta em anexo.

Ou seja, estava à disposição do Empregador em mais ________ além do horário contratual, tempo que deve ser computado como hora extra e repercutir em todos os seus reflexos.

Ademais, uma vez ao mês o Reclamante era obrigado a cumprir jornadas de plantões sem qualquer remuneração por hora extra, trabalhando aos sábados e domingos, cumprindo em média ________ horas por mês, sendo devido o pagamento de horas extras, conforme precedentes sobre o tema:

HORAS EXTRAS. Comprovado o labor aos sábados há a descaracterização do sistema de compensação, havendo horas extras a serem quitadas. Indevido o pedido de aplicação da jornada alegada na inicial, porquanto juntados os cartões de ponto. Recurso do reclamante parcialmente provido. (TRT-24 00251756120155240071, Relator: RICARDO GERALDO MONTEIRO ZANDONA, 2ª TURMA, Data de Publicação: 18/09/2017)

Cabe destacar que a simples denominação do cargo como de confiança, não exclui a obrigatoriedade de observância à limitação Constitucional do art. 7º, XIII, da CF/88, conforme precedentes sobre o tema:

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. CARGO DE CONFIANÇA. HORAS EXTRAS. Ainda que o reclamante se encontre inserido na hipótese prevista no art. 62, inc. II, da CLT, ou seja, que exerce cargo de confiança, com poderes de gestão, não havendo a obrigatoriedade de registro da carga horária de trabalho, essa previsão encontra limite no regramento do art. 7º, XIII, da CF/88. Esta norma se aplica a todo e qualquer trabalhador, inclusive àqueles investidos de poderes de gestão, caso do reclamante, pelo que lhe é devido o pagamento de horas extras pelo labor em jornada extraordinária. (…). (TRT-4, RO 00212470720145040003, Relator(a): Lucia Ehrenbrink, 9ª Turma, Publicado em: 26/04/2018)

Ademais, não há qualquer evidência da real atribuição ao Reclamado de algum cargo que exige fidúcia, possuindo apenas a denominação de "gerente". Sendo, portanto, cabível o pagamento de horas extras:

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE. EXERCÍCIO DE CARGO DE CONFIANÇA. HORAS EXTRAS. INTERVALOS. Não configurado cargo de gestão nos moldes do art. 62, inciso II, da CLT, o empregado está sujeito a controle de horário. Assim, tendo em vista a presunção relativa de veracidade da jornada indicada na petição inicial, confrontada pela documentação carreada aos autos e prova oral, por razoabilidade, arbitra-se jornada de trabalho, sendo devido o pagamento de horas extras além daquelas reconhecidas na origem. (TRT-4, RO 00209019820155040301, Relator(a): Maria Da Graca Ribeiro Centeno, 9ª Turma, Publicado em: 13/07/2018)

BANCÁRIO. EXERCÍCIO DE CARGO DE CONFIANÇA. HORAS EXTRAS. O desempenho de funções com certo grau de fidúcia, justifica o pagamento da gratificação de função, mas não o cumprimento da carga horária diferenciada de 8h. Recurso do banco reclamado, não provido. (TRT-4, RO 00214387920155040015, Relator(a): Lais Helena Jaeger Nicotti, 1ª Turma, Publicado em: 12/04/2018)

Cabe destacar que o simples enquadramento genérico do trabalhador em atividades externas não é suficiente para o enquadramento no Art. 62, inc. I da CLT.

Pelo contrário, deve a Reclamada demonstrar a total incompatibilidade no controle de horário, o que não ocorre no presente caso, uma vez que a Reclamada tinha controle ________ .

Dessa forma, deve ser afastada a norma coletiva que enquadra o Reclamante no inc. I do ARt. 62 da CLT, condenando a Reclamada ao pagamento de Horas Extras, conforme precedentes sobre o tema:

AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. ATIVIDADE EXTERNA. MOTORISTA. NORMA COLETIVA. Está de acordo com a atual e iterativa jurisprudência do TST a decisão que, calcada na prova dos autos, deferiu horas extras ao reclamante, que exercia atividade externa passível de controle de jornada, e afastou a aplicação da norma coletiva que previa a fixação de horas extras aos empregados enquadrados na hipótese do inciso I do art. 62 da CLT. Precedentes. Agravo conhecido e não provido. (TST – Ag-AIRR: 205427020145040791, Relator: Luiz José Dezena da Silva, Data de Julgamento: 06/02/2019, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 08/02/2019)

HORA EXTRA. SERVIÇO EXTERNO. ART. 62, I, DA CLT. Em regra, os trabalhadores, ainda que prestem serviços externos, são fiscalizados e a jornada que ultrapassar os limites máximos previstos em lei deve ser remunerada como horas extras. Somente estará excluído dessa regra o empregado caso fique comprovada a total ausência de controle e fiscalização do horário de trabalho. (TRT-1, 00109803920155010224, Relator Desembargador/Juiz do Trabalho: MARCOS DE OLIVEIRA CAVALCANTE, Gabinete do Desembargador Marcos de Oliveira Cavalcante, Publicação: DEJT 19-05-2018)

HORA EXTRA. TRABALHADOR EXTERNO. A exceção prevista no art. 62, inciso I, da CLT, que trata do trabalho externo, refere-se apenas à atividade do empregado cujo horário de prestação de serviços seja incompatível com o controle por parte do empregador, ou seja, é sujeita à direção exclusiva do empregado e materialmente impossível o controle da jornada. Comprovada a possibilidade de controle de jornada, faz jus o trabalhador ao pagamento das horas extras laboradas. (TRT da 3.ª Região; PJe: 0010549-53.2017.5.03.0135 (RO); Disponibilização: 22/03/2018; Órgão Julgador: Oitava Turma; Relator: Sercio da Silva Pecanha)

A doutrina ao lecionar sobre o tema, esclarece sobre o enquadramento no Art. 62, inc. I somente nos casos de comprovada inviabilidade de controle:

"Cuida-se ali de excepcionar o regime da duração de jornada para aqueles empregados que estejam efetivamente fora do alcance patronal e não apenas que estejam em serviços externos. (…), I. Doravante, a exclusão do regime da duração da jornada somente poderá acometer o empregador que simultaneamente atue de forma externa e incompatível com o controle de jornada. É essa incompatibilidade a chave para a interpretação do inc. I.

Qual a dimensão exata da incompatibilidade?

Entende-se por incompatível a impossibilidade física de se ter acesso à carga de trabalho desenvolvida pelo empregado, seja pelas distâncias remotas que o separam do empregador, seja pela natureza dinâmica de sua atividade. Mero desinteresse do empregador em investigar a jornada de trabalho do empregado não serve para configurar a incompatibilidade." (SILVA, Homero Batista Mateus da. Curso de Direito do Trabalho Aplicado. Vol 2. Editora RT, 2017. versão ebook, Cap. 13)

O que demonstra o não enquadramento no Art. 62, I no presente caso, sendo devido o pagamento de horas extras.

Assim, considerando que o Reclamado não adimpliu com o período extraordinário laborado, o Reclamante faz jus ao pagamento de horas extras, com os adicionais devidos: ________ e de 100% para as hora de finais de semana e feriados, devendo usar como base de cálculo as parcelas de natureza salarial e acrescido dos adicionais (OJ 97 e Súmula 132 do TST).

Por habituais, requer ainda a condenação do reclamante ao pagamento dos seguintes reflexos:

c) Férias (Art. 142, §5º da CLT);
e) Aviso prévio (Art. 487 da CLT, §5º);
f) FGTS sobre verbas rescisórias (Súmula 63 do TST);
g) Multa de 40% do FGTS (Súmula 63 do TST);
h) Gratificações e 13º (Súmula 45 do TST);
i) Repousos semanais (Art. 7º, "a" da Lei 605/49 e Súmula 172 TST);
j) Multa do Art. 477, § 8º, da CLT;
l) ________

DA HABITUALIDADE DAS HORAS EXTRAS

No presente caso, por tratarem-se de horas extras habituais, configuraram legítima expectativa do trabalhador, caracterizando o conceito de habitualidade, conforme descreve doutrina especializada sobre o tema:

"Por essas razões, não se mede a habitualidade pela frequência do pagamento ou pelo número de meses em que houve a repetição do evento, algo que significa apenas um indício e não um elemento seguro. Mede-se a habitualidade, sim, pela expectativa da repetição do evento, por aquilo que seja razoavelmente esperado por ambas as partes – esperado que se receba e esperado que se tenha aquele desembolso." (SILVA, Homero Batista Mateus da. Curso de Direito do Trabalho Aplicado. Vol 2. Editora RT, 2017. versão ebook, Cap. 20)

E no presente caso, pela continuidade por mais de indicar meses exercendo a mesma quantidade de horas extras, tem-se pela manifesta habitualidade configurada.

Portanto, devem ser incorporadas ao salário, uma vez que não se pode reduzir abruptamente os rendimentos do trabalhador, conforme precedentes sobre o tema:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. BANCO DE HORAS CUMULADO COM ACORDO DE COMPENSAÇÃO SEMANAL – PRESTAÇÃO HABITUAL DE HORAS EXTRAS. O TRT verificou a concomitância dos regimes de banco de horas e de compensação semanal, bem como a prestação habitual de horas extras. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a adoção concomitante do regime de compensação semanal e banco de horas, por meio de norma coletiva, não é incompatível ou gera, por si só, a invalidade dos regimes, mas desde que não constatada nenhuma irregularidade em nenhum dos regimes, como a prestação habitual de horas extras. Todavia, no caso, é incontroversa a existência de horas extras prestadas de forma habitual, ultrapassando o limite de dez horas diárias. Incidência do óbice da Súmula nº 126/TST, no particular. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (TST, AIRR – 791-85.2015.5.09.0965, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 18/12/2018, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 07/01/2019)

REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS. Mantida a condenação ao pagamento de horas extras no período de 01.03.2012 a 20.01.2016, são devidos os reflexos em DSRs, férias+1/3, 13º salário, FGTS+40%. Prosseguindo, o simples argumento de que o Reclamante era mensalista, em hipótese alguma, elide a incidência das horas extras nos descansos. As horas extras habituais integram o salário por previsão legal (artigo 7º, Lei 605/49). Nesta integração, como a jornada suplementar é habitual, o descanso pela hora extra também é uma parcela salarial habitual. A Súmula 172 do TST e a nova redação dada à alínea "a" da Lei 605/49, pela Lei 7.415/85 determinam que as horas extras habitualmente prestadas devem integrar o DSR, mesmo que o trabalhador preste serviços por hora, por dia, por semana, quinzena ou mês. Rejeito. (TRT-2, 1000920-45.2017.5.02.0271, Rel. FRANCISCO FERREIRA JORGE NETO – 14ª Turma – DOE 22/08/2018)

01. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AGENTE FRIO. A exposição ao agente frio ocorria de forma habitual durante toda a jornada. Ressalte-se que o Anexo 9, da NR nº 15, da Portaria 3.214/78 do Ministério do Trabalho nada dispõe quanto ao tempo de exposição ao agente insalubre, estabelecendo somente que "as atividades ou operações executadas no interior de câmaras frigoríficas, ou em locais que apresentem condições similares, que exponham os trabalhadores ao frio, sem a proteção adequada, serão consideradas insalubres em decorrência de laudo de inspeção realizada no local de trabalho". Nesse sentido, é o entendimento pacificado na Súmula nº 47 do TST. 02. REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS EM DSRS. As horas extras habituais integram o salário por previsão legal (artigo 7º, Lei 605/49). Nesta integração, como a jornada suplementar é habitual, o descanso pela hora extra também é uma parcela salarial habitual. A Súmula 172 do TST e a nova redação dada à alínea "a" da Lei 605/49, pela Lei 7.415/85 determinam que as horas extras habitualmente prestadas devem integrar o DSR, bem como em demais verbas, pois verificada a habitualidade, produzindo todos os efeitos legais, mesmo que o trabalhador preste serviços por hora, por dia, por semana, quinzena ou mês. (TRT-2, 1000317-82.2016.5.02.0472, Rel. FRANCISCO FERREIRA JORGE NETO – 14ª Turma – DOE 04/06/2018)

Portanto, configurada a habitualidade das horas extras, a sua incorporação é medida que se impõe.

DO DESCANSO SOBREJORNADA

Como referido, a jornada da Reclamante era de ________ horas, com de ________ horas extras habituais.

Ocorre que a Reclamante exercia o período de horas extras sem observância ao período de descanso previsto no Art. 384 da CLT:

Art. 384 – Em caso de prorrogação do horário normal, será obrigatório um descanso de 15 (quinze) minutos no mínimo, antes do início do período extraordinário do trabalho.

Cabe destacar que, não obstante a Reforma Trabalhista ter revogado referido dispositivo legal, não tem eficácia para retirar direitos do trabalhador cuja relação jurídica é anterior à Lei 13.467/17, sob pena de grave inobservância ao princípio do DIREITO ADQUIRIDO, nos termos de clara redação constitucional em seu Art. 5º.

Afinal, o referido artigo foi devidamente recepcionado pela Constituição Federal, conforme precedentes sobre o tema:

AGRAVO DA RECLAMADA. RECURSO DE REVISTA. INTERVALO DO ART. 384 DA CLT. LIMITAÇÃO DO PAGAMENTO À PRESTAÇÃO DE HORAS EXTRAS SUPERIORES A TRINTA MINUTOS. Conforme mencionado na decisão agravada, o Tribunal Pleno desta Corte firmou o entendimento no sentido de que o intervalo da mulher de 15 minutos antes do labor em sobrejornada, disposto no artigo 384 da CLT, não fere o princípio da igualdade previsto no artigo 5º, I, da Constituição Federal. Isso porque, embora iguais em direitos e obrigações, homens e mulheres diferenciam-se em alguns pontos, especialmente no que concerne ao aspecto fisiológico merecendo, portanto, a mulher, um tratamento diferenciado quando o trabalho lhe exige um desgaste físico maior, como na hipótese de sobrejornada. Consignou, ainda, que o descumprimento da disposição contida no artigo 384 da CLT não configura mera infração administrativa, razão pela qual a não concessão do intervalo de 15 minutos antes do início da jornada extraordinária acarreta o pagamento desse período como hora extra, ainda que o sobrelabor não exceda os 30 minutos diários. Agravo não provido. (TST, Ag-RR – 1775500-20.2006.5.09.0651, Relator Ministro: Breno Medeiros, Data de Julgamento: 29/05/2019, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 31/05/2019)

INTERVALO ARTIGO 384 CLT. O artigo 384 da CLT possui como objeto a proteção à mulher submetida à sobrejornada, determinando a concessão de um intervalo obrigatório de 15 minutos antes do inicio do período extraordinário de trabalho. Em analogia ao artigo 71, § 4º, da CLT e à Súmula 437 do TST, a não concessão do intervalo previsto no artigo 384 da CLT, enseja a obrigação de remunerar o período correspondente, como horas extraordinárias. (TRT-2, 1000236-03.2018.5.02.0040, Rel. LIANE MARTINS CASARIN – 3ª Turma – DOE 21/03/2019)

Intervalo do artigo 384 da CLT. Aplica-se exclusivamente à pessoa de sexo feminino biológico. O direito assegurado no artigo 384 da CLT funda-se em razões de ordem biológica, sendo a distinção feita entre homem/mulher, segundo o seu nascimento e não de acordo com a identidade de gênero, esta traduzida na dimensão da identidade de uma pessoa que diz respeito à forma como se relaciona com as representações de masculinidade e feminilidade e como isso se traduz em sua prática social (inciso II do artigo 1º do Decreto nº 8.727, de 28 de abril de 2016). A pausa intervalar do artigo 384 da CLT assemelha-se àquela prevista no artigo 396, que estabelece o direito à empregada mãe a dois descansos de meia hora cada um, para amamentar o próprio filho, até que ele complete seis meses de idade. Trata-se, pois, a previsão do artigo 384, de intervalo destinado a atender à necessidade fisiológica da mulher, de forma precípua, e não à identificação da pessoa com o gênero feminino, como se pretende no caso ora posto em Juízo. Aplicável à hipótese os termos da Súmula 28 deste Regional: "28 – Intervalo previsto no artigo 384 da CLT. Recepção pela Constituição Federal. Aplicação somente às mulheres. Inobservância. Horas extras. (Res. TP nº 02/2015 – DOEletrônico 26/05/2015) O artigo 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal consoante decisão do E. Supremo Tribunal Federal e beneficia somente mulheres, assim entendido as de sexo feminino biológico. (TRT-2, 1000145-10.2018.5.02.0040, Rel. DANIEL DE PAULA GUIMARÃES – 1ª Turma – DOE 30/01/2019)

Razões pelas quais deve ser reconhecido e condenado o Reclamado a indenizar o período de sobrejornada pelo período de ________ .

DO TRABALHO AOS DOMINGOS E FERIADOS

A Constituição Federal, por meio do artigo 7º, inciso XV, bem como o artigo 67 da CLT estabelece o repouso semanal remunerado preferentemente aos domingos e, quando realizado, será sempre subordinado à permissão prévia da autoridade competente em matéria de trabalho, o que de fato não ocorreu com o Reclamante.

Dessa forma, diante da súmula 146 do TST, os dias trabalhados em domingos e feriados deverão ser pagos em dobro sem prejuízo à remuneração relativa ao repouso semanal., conforme precedentes sobre o tema:

JORNADA DE TRABALHO -domingos e feriados não compensados. Sem razão Como bem analisado pela origem, restou comprovada a ativação do obreiro em jornada que extrapola sete dias consecutivos, sem folga compensatória ou percepção da remuneração em dobro pelo trabalho em tais dias. Não trouxe a recorrente, por seu turno, nenhum argumento que pudesse infirmar a fundamentação lançada em sentença, a qual resta mantida incólume, por consequência. (TRT-2, 1000977-54.2017.5.02.0468, Rel. ANA CRISTINA LOBO PETINATI – 5ª Turma – DOE 02/07/2019)

DOMINGOS LABORADOS NA ESCALA 12 X 36. PAGAMENTO EM DOBRO. INDEVIDO. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA REGIONAL Nº 47. O julgado a quo está na contramão da jurisprudência deste E. Regional, veja-se: 47 – Jornada de trabalho. Escala 12X36. Pagamento em dobro dos domingos e feriados trabalhados. (Res. TP nº 06/2015 – DOEletrônico 11/12/2015) Os domingos trabalhados no regime de escala 12X36 não são devidos em dobro, já que se trata de dia normal de trabalho. Os feriados trabalhados, sem folga compensatória, são devidos em dobro. Ressalte-se, ainda, a Súmula nº 444 do C. TST, que determina o pagamento em dobro apenas dos feriados laborados, nada mencionando quanto aos domingos. Apelo da reclamada que se acolhe. (TRT-2, 1002252-81.2016.5.02.0465, Rel. VALDIR FLORINDO – 6ª Turma – DOE 25/03/2019)

RECURSO ORDINÁRIO DO AUTOR. PAGAMENTO DE DOMINGOS E FERIADOS. No caso em tela, analisando os cartões de ponto, constata-se que não havia folga compensatória em razão do labor em domingos e feriados, fora da escala 12×36, e os contracheques provam que não havia o pagamento de todos os domingos trabalhados com o adicional de 100%, nem tampouco de todos os feriados laborados, conforme exigência das normas coletivas. Portanto, faz jus o autor ao pagamento de domingos e feriados (municipais, estaduais e federais) laborados, em dobro, e seus reflexos, devendo ser consideradas as folgas compensatórias permitidas em cada uma das Convenções Coletivas de Trabalho adunadas aos autos, durante a vigência de cada uma delas, e autorizando-se a dedução de valores pagos a idêntico título, sob pena de enriquecimento ilícito. Recurso autoral conhecido e parcialmente provido. (TRT-1, 01010821720175010005, Relator Desembargador/Juiz do Trabalho: SAYONARA GRILLO COUTINHO LEONARDO DA SILVA, Gabinete da Desembargadora Sayonara Grillo Coutinho Leonardo da Silva, Publicação: 2019-06-28)

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE. DOMINGOS E FERIADOS TRABALHADOS. A Constituição Federal assegura, em seu art. 7º, inciso XV, a fruição do "repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos". Em que pese não haja a imposição de gozo do repouso semanal exclusivamente aos domingos, conforme disposições acima transcritas, a Lei n. 10.101/2000 garante ao empregado seja o repouso usufruído ao menos em um domingo a cada três semanas, conforme dispõe o seu art. 6º. Desse modo, ainda que tenha sido concedido o repouso semanal em dia diverso, fazia jus a reclamante a ver coincidi-lo em um domingo a cada três laborados, o que não foi observado pela ré. Assim, devido o pagamento em dobro de um domingo a cada três trabalhados. Bem assim, relativamente ao período contratual sem registros de horário, forma-se a presunção relativa de veracidade do alegado na petição inicial quanto ao labor em feriados sem o correspondente pagamento, (…) (TRT-4, RO 00209444920175040015, Relator(a): Alexandre Correa Da Cruz, 3ª Turma, Publicado em: 21/02/2019)

Nesse sentido, considerando que o reclamante laborou aos domingos, no período de ________ a ________ , conforme provas que junta em anexo, deve usufruir da devida remuneração.

DO VALE ALIMENTAÇÃO E TRANSPORTES PAGOS EM DINHEIRO

Ao longo de todo período contratual, o Reclamante recebeu auxílio alimentação no montante de ________ por dia, ________ que era pago em pecúnio diariamente ao Reclamante.

Assim, nos termos da Súmula 241 do TST:

"O vale para refeição, fornecido por força do contrato de trabalho, tem caráter salarial, integrando a remuneração do empregado, para todos os efeitos legais."

Notem que a Reforma Trabalhista positivou este entendimento ao descrever expressamente que os vales não compõem a remuneração exclusivamente quando não disponibilizados em dinheiro:

Art. 457 (…)§ 2º As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio-alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário.

Trata-se de posicionamento firmado nos Tribunais:

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. FGTS. INCIDÊNCIA.1. Consoante a jurisprudência do STJ, o FGTS não possui natureza tributária (Súmula nº 353).2. Orienta a Súmula nº 241 do TST que "O vale para refeição, fornecido por força do contrato de trabalho, tem natureza salarial, integrando a remuneração do empregado para todos os efeitos legais".3. O mesmo entendimento se aplica à cesta básica paga em pecúnia, na medida em que o art. 28, § 9º, "c", da Lei 8.212/91, apenas exclui da base de cálculo da contribuição ao FGTS a parcela in natura recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, o que não é o caso da parcela relativa à cesta básica paga em dinheiro.4. Apelação desprovida. (TRF 3ª Região, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, ApCiv – APELAÇÃO CÍVEL – 341785 – 0000701-52.2012.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO, julgado em 18/06/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:28/06/2019)

COMPETÊNCIA MATERIAL. LIDE ENTRE EMPREGADO E EMPREGADOR. APLICAÇÃO DO ART. 114, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INEXISTÊNCIA DE PEDIDO SOBRE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. (…) Se o próprio empregador se comprometeu por meio da CN 083/89 a conceder aos aposentados o auxílio alimentação, não pode deixar de cumprir o avençado (Súmulas nº 51, I e nº 288 do TST). Em igual sentido, se o auxílio alimentação era pago pela CEF em dinheiro, sob a rubrica ”reembolso despesa alimentação” de forma habitual e gratuita, resta caracterizada sua natureza salarial. Por esse motivo é devido o FGTS sobre a parcela. (TRT-1 – RO: 01000771120165010064, Relator: VOLIA BOMFIM CASSAR, Data de Julgamento: 09/11/2016, Segunda Turma, Data de Publicação: 05/12/2016)

Desta forma o Reclamante requer a integração ao salário do valor mensal pago a título de auxílio alimentação para fins de cálculo de horas extras, 13º salário, férias simples e proporcionais, 1/3 de férias, aviso prévio, parcelas rescisórias pagas e FGTS.

DAS DIÁRIAS ACIMA DE 50% DO SALÁRIO

Conforme provas que junta em anexo, o Reclamante percebia mensalmente o valor de R$ ________ à título de diárias para viagem. Note, todavia, que tal valor ultrapassa 50% do salário do reclamante que er ade apenas R$ ________ .

Portanto, devem integrar o salário do Reclamante as diárias para viagem pagas pelo empregador, quando excedentes de 50% (cinquenta por cento) do salário percebido pelo empregado. Trata-se de clara redação do § 2º do art. 457 da CLT e da súmula 101 do TST:

Integram o salário, pelo seu valor total e para efeitos indenizatórios, as diárias de viagem que excedam a 50% (cinqüenta por cento) do salário do empregado, enquanto perdurarem as viagens. (primeira parte – ex-Súmula nº 101 – RA 65/1980, DJ 18.06.1980; segunda parte – ex-OJ nº 292 da SBDI-1 – inserida em 11.08.2003)

E os precedentes sobre o tema, seguem o mesmo entendimento.

HORAS EXTRAS. EMPREGADO QUE EXERCE ATIVIDADE EXTERNA. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DE HORÁRIO. NÃO SUJEIÇÃO DO TRABALHADOR À EXCEÇÃO PREVISTA NO ART. 62, I, DA CLT. Sendo a atividade externa realizada pelo empregado compatível com a fixação e controle de jornada, não há falar na exceção prevista no art. 62, I, da CLT, sendo devidas ao trabalhador as horas extras laboradas.INTERVALO INTRAJORNADA. VIOLAÇÃO TOTAL OU PARCIAL. PAGAMENTO DO TEMPO INTEGRAL. DEVIDO. Conforme enunciado no item I da súmula 437 do TST, comprovada a ocorrência de violação do período mínimo de intervalo intrajornada a que faz jus o trabalhador, seja de forma total ou parcial, é devido o pagamento de todo o tempo do intervalo com acréscimo de 50%, e não somente do tempo faltante ao cômputo do período mínimo devido a esse título.DIÁRIAS. VALOR SUPERIOR A 50% DO SALÁRIO DO EMPREGADO. INTEGRAÇÃO DEVIDA. Integram o salário as diárias para viagem pagas pelo empregador, quando excedentes de 50% (cinquenta por cento) do salário percebido pelo empregado. Inteligência do § 2º do art. 457 da CLT e da súmula 101 do TST. (TRT-4 – RO: 00009896420135040761, Data de Julgamento: 23/08/2017, 8a. Turma)

DIÁRIAS DE VIAGEM. INTEGRAÇÃO À REMUNERAÇÃO. PAGAMENTO EM VALOR SUPERIOR A 50% DO SALÁRIO-BASE. PRESUNÇÃO DE NATUREZA SALARIAL. Quando o art. 457, § 2º, da CLT, dispõe que não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que não excedam de 50% (cinquenta por cento) do salário percebido pelo empregado, tal artigo não alude à remuneração, e sim ao salário-base do empregado. Tanto isto é verdade, que o dispositivo legal em questão emprega as palavras "salário" e "remuneração", distinguindo-as claramente, ao dispor, em seu caput, que se compreendem na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. Ora, como é cediço, a lei não contém palavras inúteis, e se faz menção ao salário e à remuneração, é óbvio que não confunde os dois conceitos. Destarte, em que pese a redação do § 2º do art. 457 da CLT não ser das mais felizes, ao fazer menção aos "salários" (na realidade, remuneração, ou conjunto dos "salários" do empregado), o que se infere do contexto lógico do artigo em questão é que as diárias que extrapolem 50% do salário-base do empregado integrarão a sua remuneração, presumindo-se sua natureza salarial. Tal presunção não prevalecerá apenas se restar provado que as diárias têm natureza indenizatória. (TRT-3 – RO: 01560201413903006 0001560-51.2014.5.03.0139, Relator: Oswaldo Tadeu B.Guedes, Quinta Turma, Data de Publicação: 19/09/2016)

Portanto, os valores que extrapolem a 50% do salário base do Reclamante devem ser consideradas como de natureza salarial para todos os fins e encargos trabalhistas.

DOS DESCONTOS EFETUADOS INDEVIDAMENTE DO SALÁRIO

Durante o pacto de trabalho, o Reclamante sob a justificativa de que ________ , sofreu os seguintes descontos:

________

Ocorre que, por serem descontos manifestamente ilegais, além de afetar diretamente a subsistência do reclamante afetaram gravemente sua moral, que tem em sua remuneração o resultado de seu árduo trabalho.

Afinal, se o emprego é o bem jurídico maior do trabalhador, sendo fonte de sua subsistência e de sua família, é porque em decorrência dele o empregado aufere salário. Assim, quando o salário sofre retalhação, de forma indevida e abusiva, as consequências para quem dele depende são desastrosas, no plano moral e material, a ponto de até mesmo as relações familiares restarem comprometidas.

Tais circunstâncias configuram dano moral, conforme precedentes sobre o tema:

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. NÃO PAGAMENTO DE SALÁRIOS. DESCONTOS INDEVIDOS. A sentença condenou a reclamada ao pagamento dos salários dos meses de agosto e outubro de 2014 e julho de 2015 e à devolução dos valores descontados sob a rubrica "Desconto Adiantamento Salário". O entendimento deste Relator era no sentido de que a simples mora salarial não caracteriza dano moral, se não comprovado o prejuízo. Não obstante, passa-se a adotar o entendimento predominante no Tribunal Superior do Trabalho, no sentido de que a mora contumaz ou atraso reiterado no pagamento dos salários devidos ao obreiro, compreendendo-se como tal, em média, o atraso por três meses ou mais, há dano moral in re ipsa, não bastando que, para tanto, tenha havido o descumprimento das obrigações do empregador por uma ou no máximo duas vezes. A hipótese dos autos é mais grave, tendo em vista que a reclamante sofria indevidos descontos em seu salário e que em 3 meses do contrato não houve o pagamento do salário. Assim, não há dúvidas do dano moral sofrido. Recurso provido. (TRT-4, RO 00206491620165040122, Relator(a): Edson Pecis Lerrer, 8ª Turma, Publicado em: 17/12/2018)

DANOS MORAIS. CABIMENTO. O Princípio da Intangibilidade do salário, consagrado em nosso ordenamento jurídico, tem como escopo garantir ao obreiro proteção contra descontos abusivos praticados pelo empregador. A lei é clara, inclusive ao estipular as exceções admitidas àquela vedação, a teor do art. 462 da CLT e seus parágrafos. No caso dos autos restou comprovado que o empregador repassava os riscos do empreendimento aos trabalhadores, uma vez que as inadimplências dos clientes eram descontadas dos empregados. O desconto indevido de salário, com o repasse dos riscos do empreendimento ao trabalhador, por si só, ocasiona reparação de ordem moral em virtude da conduta abusiva do empregador, pelo que é devida a indenização por danos morais. Recurso a que se dá parcial provimento. (TRT-1, 00107407120155010411, Relator Desembargador/Juiz do Trabalho: MARIO SERGIO MEDEIROS PINHEIRO, Gabinete da Presidência, Publicação: DEJT 27-04-2018)

DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – DESCONTOS INDEVIDOS – DISPENSA ARBITRÁRIA DE TRABALHADORA DOENTE, NA VÉSPERA DA CIRURGIA. In casu, houve o reconhecimento de que a reclamada efetuava descontos na remuneração obreira, a despeito da apresentação de atestados médicos. Nesse passo, a par do constrangimento moral criado pela ré, são óbvios os prejuízos econômicos advindos para a trabalhadora, que viu confiscados em parte os seus salários em consequência da recusa em pagar os dias referidos nos atestados por ela oferecidos. (…) Assim, é evidente que a prática patronal atingiu a dignidade da trabalhadora, sendo devida a indenização por dano moral por ela pretendida. (…). Deixou a ré de ponderar que a obreira dependia financeira e até psicologicamente de seu emprego, e que não viria a obter outro posto de trabalho, a curto prazo, em vista de seu estado de saúde. Portanto, procedeu com acerto o Juiz de Origem, ao entender que a prática patronal atingiu a dignidade da demandante, sendo devida a indenização por dano moral por ela pretendida. Sentença mantida. (TRT-2, 1000871-60.2017.5.02.0511, Rel. RICARDO ARTUR COSTA E TRIGUEIROS – 4ª Turma – DOE 03/04/2018)

Isto posto, requer que a Reclamada seja condenada a devolução dos mesmos, sendo os valores acrescidos de juros e correção monetária além de condenação a danos morais.

DO ACÚMULO DE FUNÇÕES

Conforme esclarecido, o reclamante fora contratado para exercer a função de ________ , contudo exercia igualmente as atividades de ________ conforme ________ em anexo.

Tais atividades não podem ser compreendidas no cargo a que fora contratado o Reclamante, pois incompatíveis. Fato que fica claro com a descrição da classificação de ocupação na qual foi enquadrado o Reclamante:

CBO- ________ : ________

Ou seja, o cargo ocupado não contempla atividades de ________ , configurando o acúmulo de funções.

Sobre o tema, a Lei nº 6.615/78 é clara ao prever objetivamente o percentual devido nos casos de acúmulo de função:

Art 13- Na hipótese de exercício de funções acumuladas dentro de um mesmo setor em que se desdobram as atividades mencionadas no art. 4º, será assegurado ao Radialista um adicional mínimo de:

I – 40% (quarenta por cento), pela função acumulada, tomando-se por base a função melhor remunerada, nas emissoras de potência igual ou superior a 10 (dez) quilowatts e, nas empresas equiparadas segundo o parágrafo único do art. 3º;

II – 20% (vinte por cento), pela função acumulada, tomando-se por base a função melhor remunerada, nas emissoras de potência inferior a 10 (dez) quilowatts e, superior a 1 (um) quilowatt;

III – 10% (dez por cento), pela função acumulada, tomando-se por base a função melhor remunerada, nas emissoras de potência igual ou inferior a 1 (um) quilowatt.

A dupla função trata-se de conduta ilícita que deve ser combatida pelo Judiciário, pois retrata uma determinação unilateral e autoritária do empregador sem a justa remuneração devida, causando inequívoca lesão ao trabalhador, conforme precedentes sobre o tema:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÚMULO DE FUNÇÕES. O Regional concluiu que o reclamante tem direito ao adicional decorrente do acúmulo de funções no percentual de 80%, porquanto, embora tenha sido admitido como locutor-operador, o conjunto probatório demonstra que atuava também como locutor-anunciador e locutor-noticiarista. Ressaltou ainda que, diante das provas dos autos, não há como reduzir o percentual de 80% para 20% conforme prevê o art. 13, II, da Lei nº 6.615/1978, na medida em que não foi demonstrado que os reclamados atuavam com potência inferior a 10 (dez) quilowatts. Diante do quadro fático delineado, cujo teor é insuscetível de reexame nesta instância superior, nos termos da Súmula nº 126 do TST, descabe cogitar violação dos arts. 13, I e II, e 14 da Lei nº 6.615/78. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (TST – AIRR: 10023262220165020050, Relator: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 12/06/2019, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/06/2019)

DIFERENÇAS SALARIAIS. ACÚMULO DE FUNÇÕES. O exercício de atividades não inerentes à função contratada configura acúmulo de funções e enseja o pagamento de diferenças salariais. (TRT-4 – RO: 00209355820175040251, Data de Julgamento: 05/06/2019, 5ª Turma)

DIFERENÇAS SALARIAIS. ACÚMULO DE FUNÇÃO. Comprovada a alteração no conteúdo ocupacional contratado ou a exigência de atividades incompatíveis com a condição pessoal do empregado ou, ainda, a realização de atividades que não guardem similaridade com o conteúdo ocupacional do cargo contratado, é devido acréscimo salarial pelo acúmulo de funções. Recurso da reclamante provido. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. GRAU. LIMPEZA DE BANHEIROS E COLETA DE LIXO. A limpeza de banheiros é atividade insalubre em grau máximo, por implicar contato com agentes biológicos que não é elidido com o uso de Equipamentos de Proteção Individual. Adoção da Súmula nº 448, II, do Tribunal Superior do Trabalho. Recurso da reclamada improvido. (TRT-4 – RO: 00206323420165040007, Data de Julgamento: 29/04/2019, 8ª Turma)

Diante disso requer a condenação da Reclamada no pagamento do salário, acrescido do percentual de ________ devida à função desempenhada, com reflexos em aviso prévio, 13º salário, férias + 1/3, FGTS.

DAS FÉRIAS E 13º PROPORCIONAIS

Além de se deparar com a rescisão contratual, o Reclamante não auferiu os valores devidos pela despedida imotivada, referente a férias e 13º proporcionais, conforme claro entendimento jurisprudencial:

FÉRIAS E 13º SALÁRIO PROPORCIONAIS. DESPEDIDA COM JUSTA CAUSA. A teor da Convenção nº 132 da OIT, conquanto se reconheça que a ruptura contratual se deu por justa causa, não se pode negar o direito do trabalhador às férias proporcionais. Aplicação do art. 7º, incisos VIII e XVII, da Constituição Federal. Ainda, é devido o décimo terceiro salário proporcional, conforme a recente Súmula 93 deste Regional. (TRT-4 – RO: 00215742520145040011, Data de Julgamento: 24/08/2016, 4ª Turma)

É devido, portanto, ser o Reclamado condenado ao pagamento, acrescido de juros e correção.

DA NULIDADE DO PEDIDO DE DEMISSÃO

O Autor precisava tirar apenas alguns dias para ________ . E, sabedor da inexistência de direito a estes dias de folga, buscou fazer o que achava correto, formalizando junto ao empregador o seu pedido de afastamento.

Ao retornar dos ________ dias fora de atividade, o Reclamante foi informado de que não retornaria a trabalhar na empresa por ter formalizado o pedido de demissão.

Ocorre que o Reclamante foi induzido em erro ao assinar seu pedido de Demissão, entendendo tratar-se de simples pedido de afastamento.

Nitidamente o Empregador não orientou adequadamente sobre os efeitos daquela formalização, utilizando-se da baixa instrução do reclamante para induzí-lo a assinar um pedido de demissão, induzindo em erro.

A doutrina ao conceituar o "erro" aduz exatamente a situação aplicável ao presente caso:

Erro. Noção inexata ou falsa que temos de uma coisa; a falta de concordância entre a vontade interna e a vontade-declarada. Caso em que a parte alegava que prestara o seu assentimento a um ato declarado como de seu interesse quando em realidade operava em seu prejuízo (RT 182/156). (NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Comentado. 12 ed. Editora RT, 2017. Versão ebook, Art. 138)

Evidentemente que diante de uma situação tão grave de desemprego do país e da baixa qualificação do Reclamante, não pareceria razoável um pedido de demissão, tratando-se de inequívoco vício de consentimento, conforme precedentes sobre o tema:

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE. ANULAÇÃO DO PEDIDO DE DEMISSÃO. VÍCIO DE CONSENTIMENTO COMPROVADO. Provada a existência de vício de consentimento claramente manifestada no momento em que a obreira pediu demissão, é devida a anulação do referido ato, com o pagamento das verbas típicas da dispensa imotivada. Recurso Ordinário da reclamante conhecido e parcialmente provido. (…) Recurso ordinário conhecido e não provido. (TRT-11 00021124620165110002, Relator: LAIRTO JOSE VELOSO, Gabinete do Desembargador Lairto Jose Veloso)

Como prova do alegado, indica testemunhas que acompanharam todo o processo de pedido de afastamento, bem como, junta os e-mails enviados ao empregador informando a necessidade de alguns dias de folga, bem como o aviso de retorno, informando a sua disponibilidade.

Assim, provado o vício de consentimento, tem-se por necessária a reversão do pedido de demissão por demissão sem justa causa, com reflexo no pagamento de todas as verbas rescisórias.

DOS DANOS MORAIS DEVIDO O ATRASO NOS PAGAMENTOS SALARIAIS

O Reclamante faz jus a indenização por danos morais por não receber pagamentos salariais nos prazos em lei preceituados, sendo submetido a constante pressão psicológica em virtude de suas dívidas e da impossibilidade do sustento da própria família.

A CLT, de forma clara dispõe o prazo para pagamento dos salários, nos seguintes termos:

Art. 459 – O pagamento do salário, qualquer que seja a modalidade do trabalho, não deve ser estipulado por período superior a 1 (um) mês, salvo no que concerne a comissões, percentagens e gratificações.

§ 1º Quando o pagamento houver sido estipulado por mês, deverá ser efetuado, o mais tardar, até o quinto dia útil do mês subsequente ao vencido.

Ou seja, a redação da lei é clara, e vem sendo constantemente descumprida pelo empregador, sendo pago com 30 e até 40 dias de atraso todos os meses.

Trata-se de direito gravemente não observado pelo empregador, em grave prejuízo do trabalhador que depende exclusivamente desta renda para sua sobrevivência.

Os atrasos culminaram com graves prejuízos ao Autor, tais como:

Multas por atrasos reiterados de aluguel, no total de R$ ________ ;
Multas por atrasos no pagamento das mensalidades da escola dos seus filhos, no total de R$ ________ ;
Inscrição no SPC/SERASA, por não saldar em dia algumas parcelas;
Risco de busca e apreensão do veículo, por ser financiado e contar com cláusula de alienação fiduciária;
Suspensão do curso de ________ por incerteza do pagamento dos próximos meses.

Evidentemente que o simples atraso dos pagamentos repercute em uma reação em cadeia gerando o dever de indenizar, reconhecido pela jurisprudência:

DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. O descumprimento de obrigações relativas ao contrato de trabalho, além de infringir a legislação de regência, configura sim dano moral, na medida em que impossibilita ao trabalhador o cumprimento de suas obrigações pessoais e familiares, comprometendo toda sua vida e gerando estado permanente de apreensão e ansiedade ante a ausência de garantias previdenciária, fundiária e do FAT e de registro da experiência profissional na CTPS, já que o trabalhador encontra-se irregular, informal no mercado de trabalho. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TRT-11 00025771920165110014, Relator: JOICILENE JERONIMO PORTELA FREIRE, Gabinete da Desembargadora Joicilene Jeronimo Portela Freire)

INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. ATRASO NO PAGAMENTO DE SALÁRIOS. O atraso no pagamento dos salários permite a presunção da ocorrência de dano moral indenizável, em conformidade com o disposto na Súmula nº 104 desta Corte. (TRT-4 – RO: 00205207820155040014, Data de Julgamento: 23/02/2017, 1ª Turma)

A narrativa demonstra claramente o grave abalo moral sofrido pelo Autor em manifesto constrangimento ilegítimo. A doutrina ao lecionar sobre a matéria destaca:

Por tais razões que deve ser reconhecido o dano moral causado ao reclamante com a reflexa condenação indenizatória.

DA GRAVE EXPOSIÇÃO DO TRABALHADOR

Conforme narrado, o Reclamante foi submetido a situações de profundo abalo emocional ao passar por atos de violência e à exposição de assaltos à mão armada.

A ausência de medidas de segurança na sede da empresa, especialmente no local onde o Reclamante trabalhava, o qual diariamente lidava com altos valores, caracteriza a culpa patronal e enseja o dever de indenizar os danos morais experimentados pelo reclamante em decorrência de assalto no local de trabalho, conforme precedentes sobre o tema:

ASSALTO. DANO MORAL. INDENIZAÇÃO DEVIDA. Inexistindo prova de que a ré tenha adotado e, de fato, implementado, medidas necessárias para evitar o assalto sofrido pela autora dentro das dependências da empresa, durante o horário normal de trabalho e na execução de sua atividade laboral, resta elidida a tese defensiva acerca da "responsabilidade por fato de terceiro" ou de que a falta de "segurança pública" seria a responsável pelo infortúnio. Comprovado o descumprimento dos deveres relativos à observância das normas segurança e saúde do trabalho, e verificando-se a presença do elemento subjetivo da culpa exclusiva da parte ré, indutora de sua responsabilidade subjetiva, estão presentes os requisitos caracterizadores da responsabilidade civil, a ensejar a reparação moral postulada e deferida. (TRT-4 – RO: 00209904120175040402, Data de Julgamento: 23/03/2018, 2ª Turma)

No presente caso, fica evidenciado:

a) A exposição diária do Reclamante a situações de risco;

b) Apesar de conhecido e notório, os riscos não foram minimizados com medidas de segurança;

c) O abalo psicológico é inequívoco.

Assim, o valor da indenização, além de considerar fatores como o risco da exposição, a intensidade e a repercussão da ofensa, a condição social do Reclamante, a gravidade do abalo psicológico, a capacidade econômica do ofensor e o seu comportamento após o fato, deve oferecer ao lesado compensação que possa atenuar o seu sofrimento e, em contrapartida, impor ao ofensor, valor razoável que o desestimule de persistir na conduta ilícita.

Da responsabilidade objetiva

Independentemente da atividade principal da Reclamada, a simples exposição do Reclamante a um risco acentuado, atrai a exceção prevista no parágrafo único do art. 927 doCódigo Civil:

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Assim, considerando que os trabalhadores do chamado Banco Postal, pela dinâmica laborativa enquadram-se como correspondentes bancários, acabam por assumir os mesmos riscos existentes para os trabalhadores envolvidos nas agências bancárias, pois o alvo dos criminosos é idêntico: valores em espécie.

No presente caso, o trabalho diário com o recebimento e movimentação de numerário, evidentemente que o risco de assalto acaba sendo inerente às atividades assumidas pela Reclamada.

Nesse contexto, a responsabilidade é de ordem objetiva, especialmente porque a atividade desenvolvida pela demandada implica, por sua natureza, risco à segurança dos seus empregados, o que conduz à atração da exceção prevista no parágrafo único do art. 927 do Código Civil, tornando objetiva a responsabilidade em face do risco profissional.

Esse entendimento já foi adotado pelo TST:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. LEI 13.015/14. ECT. BANCO POSTAL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ASSALTO À AGÊNCIA. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. Em que pese a não haver norma expressa a disciplinar a responsabilidade objetiva do empregador, entende esta Corte Superior que a regra prevista no artigo 7º, XXVIII, da Constituição Federal deve ser interpretada de forma sistêmica aos demais direitos fundamentais, e a partir dessa compreensão, admite a adoção da teoria do risco (artigo 927, parágrafo único, do Código Civil), sendo, portanto, aplicável à espécie a responsabilização objetiva do empregador no âmbito das relações de trabalho para as chamadas atividades de risco da empresa. Assim, prevalece no Direito do Trabalho a Teoria do Risco Negocial, que enseja a atribuição da responsabilidade objetiva ao empregador, impondo a este a obrigação de indenizar os danos sofridos pelo empregado, independentemente de culpa, quando a atividade normal da empresa propicie, por si só, riscos à integridade física do empregado. (…). Em face do risco objetivo em potencial inerente à atividade desenvolvida pela ECT, não há que perquirir culpa do agente causador do dano. Nessa esteira, a Corte Regional, com base na responsabilidade objetiva, manteve o direito do autor à indenização por danos morais. Incólumes, portanto, os arts. 7º, XXVIII, da Constituição Federal e 186 do Código Civil. Óbice do art. 896, § 4º, da CLT e da Súmula 333/TST ao conhecimento do recurso de revista por divergência jurisprudencial . (…). (TST – AIRR: 1412001920145130001, Relator: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 20/03/2018, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 23/03/2018)

Nesse sentido são os precedentes dos demais Tribunais:

DANOS MORAIS. ASSALTO A AGÊNCIA DA EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS. BANCO POSTAL. INDENIZAÇÃO DEVIDA. Incorre em culpa, na modalidade negligência, o banco, ainda que banco postal, que não providencia a proteção adequada a seus empregados e clientes, mediante sistema de segurança eficaz, devendo indenizar o empregado pelo dano moral em decorrência dos inúmeros assaltos sofridos. (TRT-11 00019397420165110017, Relator: SOLANGE MARIA SANTIAGO MORAIS, Gabinete da Desembargadora Solange Maria Santiago Morais)

Por tais razões, requer a imediata condenação do Reclamado ao pagamento indenizatório de danos morais ao Reclamante.

DO CABIMENTO DA MULTA DO ART. 477

Considerando que o Reclamante não recebeu no prazo legal as verbas a que fazia jus quando da dispensa, resta configurada a multa do art. 477, § 8º, da CLT, especialmente porque o reconhecimento da relação de emprego com a reclamada vir a ocorrer somente em Juízo.

No mesmo sentido, os seguintes precedentes da Alta Corte Trabalhista:

RECURSO ORDINÁRIO. RECURSO DO RECLAMANTE. MULTA DO §8º ART.477 DA CLT. PAGAMENTO DAS VERBAS RESCISÓRIAS FORA DO PRAZO LEGAL. DEVIDA A MULTA. A multa do art. 477 da CLT é gerada pela falha da quitação das verbas rescisórias, em estrito senso, ou a destempo pela reclamada e, com isso, só é afastada se o pagamento integral das verbas trabalhistas incontroversas devidas ocorrer dentro do prazo legal (parágrafo 6º do art. 477 da CLT), independentemente, do tipo de modalidade de extinção contratual e da data da homologação do TRCT, na linha da jurisprudência pacífica do C. TST e da Tese Prevalecente 08 decorrente de decisão proferida em Incidente de Uniformização de Jurisprudência instaurado perante este Egrégio Regional do Trabalho da Primeira Região. Não depositado, in casu, o valor das verbas rescisórias elencadas no TRCT dentro do prazo legal, sem qualquer culpa por parte do reclamante, dou provimento ao pleito de condenação ao pagamento da multa do parágrafo 8º do art. 477 da CLT. Recurso provido. (TRT-1, 0101006-61.2017.5.01.0047 – DEJT 2019-07-30, Rel. ANA MARIA SOARES DE MORAES, julgado em 09/07/2019)

MULTA DO ART.477 DA CLT. A teor do que dispõe o § 8º do artigo 477, da CLT (com redação anterior à Lei 13.467/17), é devida multa em valor equivalente ao salário do empregado quando o pagamento dos haveres rescisórios é feito a destempo, ou seja, em prazo superior ao dia seguinte ao término do aviso prévio trabalhado, ou, quando este for indenizado, em 10 dias a contar da data da notificação da demissão (alínea b, § 6º, artigo 477, CLT). (TRT-1, 0104068-95.2016.5.01.0451 – DEJT 2019-07-25, Rel. CLAUDIA DE SOUZA GOMES FREIRE, julgado em 09/07/2019)

RECURSO ORDINÁRIO. MULTA DO ART.477, §8.º, DA CLT. A indenização compensatória do FGTS tem natureza de verba rescisória e a omissão em seu pagamento enseja a aplicação da multa do art. 477, §8.º, da CLT. (TRT-1, 0100104-72.2018.5.01.0080 – DEJT 2019-02-15, Rel. MONICA BATISTA VIEIRA PUGLIA, julgado em 04/02/2019)

Assim, devido o pagamento da multa, eis que as verbas rescisórias não foram pagas no prazo legal, impondo-se a penalidade em razão da mora.

DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

Nos termos do Art. 818 da CLT, "o ônus da prova incumbe ao reclamante, quanto ao fato constitutivo de seu direito", ocorre que:

§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos deste artigo ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juízo atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

Assim, diante do nítido desequilíbrio na obtenção das provas necessárias, tem-se a necessária inversão do ônus da prova.

A inversão do ônus da prova é consubstanciada na impossibilidade de obtenção de prova indispensável por parte do Autor, sendo amparada pelo princípio da distribuição dinâmica do Ônus da prova implementada pelo Novo Código de Processo Civil:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I – ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

Referido dispositivo foi perfeitamente recepcionado pela Justiça do Trabalho, conforme clara redação da IN 39/2016 do C. TST:

Art. 3° Sem prejuízo de outros, aplicam-se ao Processo do Trabalho, em face de omissão e compatibilidade, os preceitos do Código de Processo Civil que regulam os seguintes temas:
(…)
VII – art. 373, §§ 1º e 2º (distribuição dinâmica do ônus da prova);

Nesse sentido, a jurisprudência orienta a inversão do ônus da prova, sob pena de inviabilizar o acesso à justiça:

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Ao analisar Recurso Extraordinário interposto pela União (RE) 760.931, com repercussão geral reconhecida, o Plenário do STF, por maioria de votos, fixou a tese a ser aplicada quanto à responsabilidade subsidiária da administração pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa terceirizada: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" (STF – Tribunal Pleno – RE 760.931 – Relª Minª Rosa Weber – Relator p/ acórdão – Min. Luiz Fux – DJe 12/9/2017). (…). Portanto, é possível que a Administração Pública responda pelas dívidas trabalhistas contraídas pela empresa contratada e que não foram pagas, desde que o ex-empregado Reclamante comprove, com elementos concretos de prova, que houve falha concreta do Poder Público na fiscalização do contrato. No tocante à aferição da culpa, a princípio, o ônus probatório incumbe à parte a quem aproveita, isto é, o Reclamante teria o encargo de demonstrar em juízo que a Administração foi omissa no seu dever de fiscalizar a contratada. Ocorre, porém, que essa prova é de difícil, senão impossível, elaboração. Desse modo, é de se aplicar o princípio da aptidão para a prova, uma vez que a Administração tem o dever de exigir a apresentação de documentos que comprovem a regularidade, pela contratada, das obrigações trabalhistas e sociais e, por corolário, tem a posse desses documentos. (TRT-2, 1000334-12.2019.5.02.0441, Rel. FRANCISCO FERREIRA JORGE NETO – 14ª Turma – DOE 09/03/2020)

AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. HORAS EXTRAS. DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA. ARTIGOS 818 DA CLT E 373, I, DO CPC. VIOLAÇÃO NÃO CONFIGURADA. A agravante não logra afastar a fundamentação da decisão agravada. Ao Processo Trabalhista aplica-se a Teoria da Distribuição Dinâmica do Ônus da Prova, incumbindo-o à parte que melhor tem condições de produzir a prova. Os artigos 818 da CLT e 373, I, do CPC – único viés recursal válido do apelo denegado – disciplinam a distribuição do encargo probatório entre as partes, razão pela qual eventual violação desses preceitos somente ocorre na hipótese em que o magistrado decide mediante atribuição equivocada do onus probandi, o que não se verifica no caso concreto, ante o princípio da aptidão para a prova. Assim, mantém-se a condenação em horas extras, calcada na regular valoração do conjunto probatório. Agravo conhecido e não provido. (TST, Ag-AIRR – 10740-84.2015.5.01.0051, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 22/05/2019, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 31/05/2019)

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. É inequivocamente desproporcional impor aos empregados terceirizados o dever probatório quanto ao descumprimento da fiscalização por parte da Administração Pública. A técnica processual da distribuição dinâmica do ônus da prova, fundamentada nos princípios da igualdade, aptidão para a prova e cooperação, surge em contraposição ao ônus estático da prova e tem por diretriz a efetiva capacidade probatória de cada parte. O CPC de 2015 aplica a teoria dinâmica do ônus da prova: no art. 7º, como faceta do devido processo substancial e no § 1º do art. 373, como flexibilização da regra rígida de distribuição do encargo probatório insculpida nos seus incisos I e II. Oportuno mencionar que a CLT, no art. 818, com as alterações introduzidas pela Lei 13.467/17 também passou a aplicar a distribuição dinâmica do ônus da prova. De outro lado, também à luz dos princípios constitucionais que orientam o Direito Administrativo, sobretudo os da legalidade e da moralidade, é do ente público o ônus de provar o cumprimento do poder-dever fiscalizatório do contrato de prestação de serviços, mormente no que se refere à observância das regras e direitos trabalhistas. A segunda Reclamada alega ausência de culpa, não podendo ser responsabilizada objetivamente pela terceirização, pelo simples inadimplemento da primeira Reclamada. Todavia, a Recorrente sequer juntou aos autos o contrato entabulado entre as Reclamadas, onde constariam os deveres de cada uma. Ademais, não há nos autos qualquer prova, ou mesmo indício, de que houve fiscalização, aplicação de sanção, multas, penalidades, apuração de irregularidades, etc. Vale dizer: a Recorrente jamais efetuou qualquer controle sobre as atividades da primeira Reclamada. Se o fez, nada provou, pois não apresentou nenhum documento comprovando a fiscalização do contrato existente entre as Reclamadas. Portanto, não houve, como lhe competia, a observância efetiva e profícua na fiscalização do contrato, sendo necessário ao Reclamante que viesse ao Poder Judiciário procurar a satisfação dos seus direitos. (TRT-2, 1001386-29.2017.5.02.0048, Rel. FRANCISCO FERREIRA JORGE NETO – 14ª Turma – DOE 06/05/2019)

DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA E TEORIA DA CARGA DINÂMICA. Em matéria envolvendo diferenças de comissionamento, embora o ônus de provar a pertinência do pedido recaia, em princípio, sobre o autor da demanda judicial, à empresa acionada incumbe aportar às suas alegações defensivas os demais fatos e provas, a fim de subsidiar o juízo com os elementos de convencimento necessários ao deslinde da controvérsia com pacificação social. A postura ativa da empresa no esclarecimento dos fatos impõe-se, ainda, como decorrência da aplicação à seara juslaboral da teoria da carga dinâmica da prova, porque o empregador é a parte que detém mais aptidão para produzir a prova dos mecanismos de cálculo, base, percentuais, formas de pagamento e todos os demais aspectos contábeis relacionados às comissões pagas aos seus empregados. (TRT-1, 01019678820175010471, Relator Desembargador/Juiz do Trabalho: GUSTAVO TADEU ALKMIM, Gabinete do Desembargador Gustavo Tadeu Alkmim, Publicação: 04/04/2019)

Assim, considerando a busca pela equidade processual, bem como a situação hipossuficiente do consumidor, requer a inversão do ônus da prova, com base no Art. 818, §1º da CLT e Art. 373, §1º do CPC/15.

DO APROVEITAMENTO DE PROVA EMPRESTADA

Trata-se de processo que exige prova ________ , portanto inacessível, justificando o aproveitamento de prova emprestada.

Os fatos aqui narrados correspondem exatamente àqueles dispostos no processo ________ , portanto, considerando a perícia realizada, bem como as testemunhas já ouvidas, requer o imediato julgamento da lide, com base nestas provas que confirmam os fatos aqui narrados.

Laudo pericial do processo nº ________ (Anexo), o qual foi realizado no mesmo ambiente de trabalho do Reclamante, e conclui claramente que:

________

Transcrição da audiência de instrução realizada em data no processo nº que relatam exatamente os mesmos fatos que amparam a inicial, com destaque aos seguintes trechos:

________

AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. CERCEAMENTO DE DEFESA. PROVA EMPRESTADA. (…) Convém registrar que a prova emprestada o é tão somente por ter sido produzida em processo similar, o que força a ilação de que as situações retratadas se assemelham. Ademais, saudável relembrar que o instituto de prova emprestada é, não somente legal, mas também compatível e desejável no processo do trabalho, conquanto viabilize e avulte a celeridade processual e a harmonia dos julgamentos em vários casos iguais, circunstâncias ínsitas a esta modalidade de processo. Além de que, não configura cerceamento de defesa a utilização de prova emprestada, tendo em vista os amplos poderes conferidos ao juízo na direção do processo (art. 765 da CLT c/c os arts. 130, 131 e 332 do CPC/73). Precedentes. (…) (TST, Ag-AIRR – 10606-36.2017.5.03.0082, Relator Ministro: Breno Medeiros, Data de Julgamento: 24/04/2019, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 03/05/2019)

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. Prova emprestada. A prova emprestada encontra amparo no art. 369 do CPC, que admite ser hábil à comprovação dos fatos por todos os meios legítimos de prova. Sendo idêntico o fato a ser provado, a prova emprestada possibilita em algumas situações específicas a comprovação do adicional de periculosidade em conformidade com o art. 195 da CLT. Assim, admito a prova emprestada nestes autos, restando comprovado que no desenvolvimento de suas atividades o reclamante estava sujeito a risco, passível, portanto, de pagamento do adicional de periculosidade. Recurso da reclamada não provido. (TRT-1, 0100060-16.2017.5.01.0039 – DEJT 2019-06-29, Rel. JORGE FERNANDO GONCALVES DA FONTE, julgado em 26/06/2019)

Trata-se de viabilidade prevista claramente no CPC/15, em seu art. 372, perfeitamente aplicável à Justiça do Trabalho, à luz do Art. 769 da CLT, conforme entendimento da doutrina:

Trata-se de ferramenta ao alcance do Judiciário a fim de viabilizar maior celeridade processo e segurança jurídica nas relações.

Afinal, estamos diante de situações idênticas que devem merecer o mesmo tratamento, motivando o presente pedido de aceitabilIdade e valoração adequada às aprovas apresentadas.

DA TUTELA DE URGÊNCIA

Nos termos do Art. 300 do CPC/15, "a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo."

A Instrução Normativa nº 39 do TST, que dispõe sobre a aplicação das normas do Código de Processo Civil de 2015 ao Processo do Trabalho, dispõe em seu Art.3º:

"Sem prejuízo de outros, aplicam-se ao Processo do Trabalho, em face de omissão e compatibilidade, os preceitos do Código de Processo Civil que regulam os seguintes temas: VI – arts. 294 a 311 (tutela provisória)"

A doutrina ao disciplinar sobre a matéria, reforça o entendimento de que: "A tutela de antecedência, prevista no CPC, é compatível com o Processo do Trabalho por força da aplicação do art. 769 da CLT." (SCHIAVI, Mauro. Manual de Direito Processual do Trabalho. 13ª ed. Ed. LTR, 2018. p. 1.438)

Desta forma, diante da aplicabilidade do Art. 300 do CP/15, passa a demonstrar o cumprimento aos requisitos do referido dispositivo legal:

A PROBABILIDADE DO DIREITO resta caracterizada diante da demonstração inequívoca dos fatos narrados. Assim, conforme destaca a doutrina, não há razão lógica para aguardar o desfecho do processo, quando diante de direito inequívoco:

"Se o fato constitutivo é incontroverso não há racionalidade em obrigar o autor a esperar o tempo necessário à produção da provas dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos, uma vez que o autor já se desincumbiu do ônus da prova e a demora inerente à prova dos fatos, cuja prova incumbe ao réu certamente o beneficia." (MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela de Urgência e Tutela da Evidência. Editora RT, 2017. p.284)

Já o RISCO DA DEMORA, fica caracterizado pela ________ , ou seja, tal circunstância confere grave risco de perecimento do resultado útil do processo, conforme leciona Humberto Theodoro Júnior:

"um risco que corre o processo principal de não ser útil ao interesse demonstrado pela parte", em razão do "periculum in mora", risco esse que deve ser objetivamente apurável, sendo que e a plausibilidade do direito substancial consubstancia-se no direito "invocado por quem pretenda segurança, ou seja, o "fumus boni iuris" (in Curso de Direito Processual Civil, 2016. I. p. 366).

Como ficou perfeitamente demonstrado, o direto do autor fica caracterizado pelo descumprimento notório à clara disposição legal da efetiva anotação na CTPS do trabalhador.

Esta conduta é indispensável para viabilizar as demais anotações de vínculos posteriores e permitir o acesso a benefícios sociais dali proveninentes, caracterizando igualmente O RISCO DA DEMORA.

Nos termos do art. 29 da CLT e art. 201 da CF/88, o empregador tem a responsabilidade de realizar as anotações e disponibilizar a CTPS ao empregado imediatamente após o término do vínculo empregatício, in verbis:

Art. 29. O empregador terá o prazo de 5 (cinco) dias úteis para anotar na CTPS, em relação aos trabalhadores que admitir, a data de admissão, a remuneração e as condições especiais, se houver, facultada a adoção de sistema manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério da Economia.
(…)

§ 3º A falta de cumprimento pelo empregador do disposto neste artigo acarretará a lavratura do auto de infração pelo Auditor Fiscal do Trabalho, que deverá, de ofício, lançar as anotações no sistema eletrônico competente, na forma a ser regulamentada pela Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia.
(…)

§ 8º O trabalhador deverá ter acesso às informações da sua CTPS no prazo de até 48 (quarenta e oito) horas a partir de sua anotação.

Assim, devida anotação imediata da CTPS, conforme precedente do TST:

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO ANTES DA LEI 13.015/2014. RECURSO DE REVISTA. MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. ANOTAÇÃO DA CTPS. De acordo com entendimento adotado no âmbito desta Subseção Especializada, não há óbice à aplicação da multa diária prevista no art. 461 do CPC de 1973, com o objetivo de compelir o empregador a anotar a CTPS do trabalhador, ainda que o art. 39, § 1º, da CLT estabeleça que, na eventual recusa, tal procedimento possa ser realizado pela Secretaria da Vara do Trabalho. É evidente que a posterior anotação da CTPS pela secretaria do juízo causará embaraços ao trabalhador, dificultando seu futuro acesso ao mercado de trabalho, circunstância que torna inadmissível a recusa do empregador em cumprir a determinação judicial. A imposição de multa diária em face da recusa do empregador de cumprir sua obrigação de anotar a CTPS, no prazo fixado pela sentença, tem fundamento no princípio da proteção ao hipossuficiente e no direito constitucional ao trabalho, o qual reclama máxima efetividade. Nesse contexto, conclui-se constituir a anotação da CTPS pela Secretaria da Vara circunstância excepcional, não podendo ser interpretada como regra de substituição da obrigação de fazer imposta ao empregador pela própria CLT em seu art. 29. Recurso de revista não conhecido. MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. NULIDADE POR DECISÃO EXTRA PETITA. NÃO CONFIGURADA. A multa diária por descumprimento da obrigação de fazer encontrava-se respaldada no art. 461 e parágrafos do Código de Processo Civil de 1973, ao tempo em que fixada. A aplicação da "multa astreintes" em face de obrigação de fazer, qual seja, anotação da CTPS, não importa violação do art. 39, § 1º, da CLT, na medida em que se trata de multa prevista na legislação processual. As astreintes são meio de coerção ou técnica de tutela coercitiva, exercendo pressão psicológica no obrigado, cujo objetivo é o cumprimento de determinada decisão judicial mediante ameaça ao patrimônio do devedor. (…). (TST – RR: 6541320135030037, Relator: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 21/08/2019, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 23/08/2019)

Da mesma forma deve ser o procedimento para imediata liberação da CTPS, uma vez que trata-se de documento pessoal e de propriedade do autor , não podendo ser utilizada como moeda de troca pela empresa para qualquer fim.

DA PROBABILIDADE DO DIREITO: Como ficou perfeitamente demonstrado, o direto do Autor fica caracterizado pelo descumprimento notório à clara disposição legal configurando em sua dispensa arbitrária.

Esta conduta confere grave prejuízo com risco irreparável, afinal, os dias fora do trabalho repercutem diretamente na sua remuneração, caracterizando igualmente O RISCO DA DEMORA.

Diante de tais circunstâncias, é inegável a existência de fundado receio de dano irreparável, sendo devida a antecipação dos efeitos da tutela, conforme previsão nas súmulas do TST:

OJ 64 SDI-2. MANDADO DE SEGURANÇA. REINTEGRAÇÃO LIMINARMENTE CONCEDIDA. Não fere direito líquido e certo a concessão de tutela antecipada para reintegração de empregado protegido por estabilidade provisória decorrente de lei ou norma coletiva.

OJ 65 SDI-2. MANDADO DE SEGURANÇA. REINTEGRAÇÃO LIMINARMENTE CONCEDIDA. DIRIGENTE SINDICAL. Ressalvada a hipótese do art. 494 da CLT, não fere direito líquido e certo a determinação liminar de reintegração no emprego de dirigente sindical, em face da previsão do inciso X do art. 659 da CLT.

OJ 142 SDI-2. MANDADO DE SEGURANÇA. REINTEGRAÇÃO LIMINARMENTE CONCEDIDA. Inexiste direito líquido e certo a ser oposto contra ato de Juiz que, antecipando a tutela jurisdicional, determina a reintegração do empregado até a decisão final do processo, quando demonstrada a razoabilidade do direito subjetivo material, como nos casos de anistiado pela Lei nº 8.878/94, aposentado, integrante de comissão de fábrica, dirigente sindical, portador de doença profissional, portador de vírus HIV ou detentor de estabilidade provisória prevista em norma coletiva.

Súmula nº 414 do TST.MANDADO DE SEGURANÇA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA (OU LIMINAR) CONCEDIDA ANTES OU NA SENTENÇA I – A antecipação da tutela concedida na sentença não comporta impugnação pela via do mandado de segurança, por ser impugnável mediante recurso ordinário. A ação cautelar é o meio próprio para se obter efeito suspensivo a recurso. II – No caso da tutela antecipada (ou liminar) ser concedida antes da sentença, cabe a impetração do mandado de segurança, em face da inexistência de recurso próprio. III – A superveniência da sentença, nos autos originários, faz perder o objeto do mandado de segurança que impugnava a concessão da tutela antecipada (ou liminar).

Trata-se de pedido passível de aceitação, sempre que o lapso temporal oferecer riscos irreversíveis ao trabalhador:

AÇÃO CAUTELAR. ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ORDINÁRIO. PERICULUM IN MORA E FUMUS BONI JURIS EVIDENCIADOS. Considerando-se a existência de dúvida razoável no contrabalanceamento dos atos praticados pela requerida a ensejar ou não a invalidade da rescisão contratual por justa causa, vislumbra-se, fatalmente, a plausibilidade do direito substancial invocado pela requerente. Evidencia-se, ainda, o periculum in mora, diante da determinação de reintegração imediata da requerida, tendo em vista a impossibilidade de restituir às partes ao status quo ante. Medida cautelar a que se dá provimento para conferir efeito suspensivo ao recurso ordinário interposto pela requerente nos autos da ação originária. (Processo: TutCautAnt – 0000188-10.2017.5.06.0000, Redator: Maria das Gracas de Arruda Franca, Data de julgamento: 05/06/2017, Terceira Turma, Data da assinatura: 05/06/2017)

Ademais, cabe destacar que o presente pedido NÃO caracteriza conduta irreversível, não conferindo nenhum dano ao Reclamado, sendo devida a concessão da tutela de urgência aqui pleiteada.

DA TUTELA DE EVIDÊNCIA

O artigo 769 da Consolidação das Leis do Trabalho prevê a aplicabilidade do Código de Processo Civil nos caos omissos. No mesmo sentido é a redação do Art. 15 do próprio CPC.

Assim, considerando a ausência de vedação ou previsão na CLT da tutela de evidência, tem-se por perfeitamente cabível a aplicação subsidiária do CPC, em especial o Art. 311 que prevê que "a tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo", quando preenchido alguns requisitos, previstos em seus incisos, quais sejam:

DO ABUSO DE DIREITO – inciso I: Conforme demonstrado, O Reclamado cometeu abuso de direito ao ________ .

MANIFESTO PROPÓSITO PROTELATÓRIO DA RECLAMADA – inciso I: Conforme conduta do Réu, ficou caracterizado o intuito protelatório ao ________

PROVA DOCUMENTAL PRÉ-CONSTITUÍDA – incisos II e IV: Para fins de comprovação de seu direito, junta-se à presente ação os seguintes documentos como prova suficiente do direito: ________

TESE FIRMADA EM JULGAMENTOS REPETITIVOS E SÚMULA VINCULANTE – inciso II: Trata-se de matéria já visitada em sede de recursos repetitivos conforme julgados nºs ________

MANIFESTAÇÃO E DOCUMENTAÇÃO DO RÉU – inciso IV: Pela documentação já apresentada pelo Réu tem-se de forma inequívoca presente sua manifestação sobre a matéria em tela, conforme precedentes sobre o tema:

DIREITO DO TRABALHO. DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO. RECURSO ORDINÁRIO OBREIRO. REINTEGRAÇÃO. TUTELA ANTECIPADA. No caso trazido à análise, à luz das disposições contidas nos artigos 311 do CPC e 769 da CLT , deve ser concedida a tutela de evidência, com o escopo de conferir celeridade e efetividade na prestação jurisdicional. Recurso parcialmente provido. (Processo: RO – 0001112-29.2014.5.06.0193, Redator: Sergio Torres Teixeira, Data de julgamento: 18/10/2017, Primeira Turma, Data da assinatura: 25/10/2017)

O direito evidente é aquele que independe de instrução probatória ou que não sofre resistência da outra parte. Portanto, demonstrado o cumprimento aos requisitos da tutela de evidência.

Posto isso, requer ordem liminar inaudita altera parte, nos termos do art. 9º, Paragrafo Único, inciso II, do CPC, ordem para ________ .

DA INDICAÇÃO DE VALOR CERTO E DETERMINADO

Inicialmente declara que indica aproximadamente os valores pleiteados ao final de cada pedido, com base na documentação e informações disponíveis ao trabalhador.

Em relação aos valores abaixo, indica apenas valores genéricos, nos termos do Art. 324, §1º, III do CPC/15, pela impossibilidade de mensuração por inacessibilidade da documentação necessária aos cálculos, que estão de posse do Reclamado.

Horas extras: ________

Adicional de periculosidade: ________

etc.

Deixa de liquidar os valores pleiteados, pois a redação introduzida pela Reforma Trabalhista exige apenas a indicação de valor certo e determinado, não exigindo em momento algum a sua liquidação, vejamos:

Art. 840 – § 1º Sendo escrita, a reclamação deverá conter a designação do juízo, a qualificação das partes, a breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio, o pedido, que deverá ser certo, determinado e com indicação de seu valor, a data e a assinatura do reclamante ou de seu representante.

Afinal, tal compreensão poderia ferir frontalmente princípios basilares da Justiça do Trabalho, tais como o da SIMPLICIDADE, INFORMALIDADE, CELERIDADE e do AMPLO ACESSO À JUSTIÇA.

Renomada doutrina, ao analisar a matéria, destaca:

"A lei não exige que o pedido esteja devidamente liquidado, com apresentação de cálculos detalhados, mas que indique o valor. De nossa parte, não há necessidade de apresentação de cálculos detalhados, mas que o valor seja justificado, ainda que por estimativa. Isso se justifica, pois o reclamante, dificilmente, tem documentos para o cálculo de horas extras, diferenças salariais, etc. Além disso, muitos cálculos demandam análise de documentação a ser apresentada pela própria reclamada." (SCHIAVI, Mauro. Manual de Direito Processual do Trabalho. 13ª ed. Ed. LTR, 2018. p. 570)

Aceitar interpretação extensiva à norma seria criar obstáculo inexistente em manifesto cerceamento ao direito constitucional de acesso à justiça.

Este entendimento já vem norteando alguns posicionamentos nos Tribunais:

MANDADO DE SEGURANÇA. EMENDA À PETIÇÃO INICIAL. LEI 13.467. PEDIDO LÍQUIDO. IMPOSIÇÃO DE LIQUIDAÇÃO DA INICIAL DA AÇÃO TRABALHISTA ILEGAL E OBSTACULIZADORA DO DIREITO FUNDAMENTAL DE ACESSO À JUSTIÇA. SEGURANÇA CONCEDIDA PARA CASSAR A EXIGÊNCIA.Tradicionalmente o art. 840 da CLT exige, da inicial da ação trabalhista, uma breve narrativa dos fatos, o pedido, o valor da causa, data e assinatura. A nova redação da lei 13467/17, denominada "reforma trabalhista" em nada altera a situação, considerando repetir o que está exposto no art. 291 do CPC quanto à necessidade de se atribuir valor à causa e não liquidar o pedido. A imposição de exigência de liquidação do pedido, no ajuizamento, quando o advogado e a parte não tem a dimensão concreta da violação do direito, apenas em tese, extrapola o razoável, causando embaraços indevidos ao exercício do direito humano de acesso à Justiça e exigindo do trabalhador, no processo especializado para tutela de seus direitos, mais formalidades do que as existentes no processo comum. No ajuizamento da inicial foram cumpridos todos os requisitos previstos na lei processual vigente, não podendo ser aplicados outros, por interpretação, de forma retroativa. Não cabe invocar a reforma trabalhista para acrescer novo requisito a ato jurídico processual perfeito. Inteligência do art. 14 do CPC. Segurança concedida. (TRT4 Processo 0022366-07.2017.5.04.0000(MS) Redator: Marcelo Jose Ferlin D’ambroso Órgão julgador: 1ª Seção de Dissídios Individuais 28/02/2018)

Nesse mesmo sentido, em outro julgado podemos destacar:

"O ato processual em questão diz respeito ao atendimento dos requisitos legais previstos para a petição inicial, que deveriam ser aqueles previstos na legislação vigente, é dizer, a CLT já com as alterações feitas pela reforma, apenas determina sejam apontados os valores na peça inaugural, não exigindo sua liquidação neste ponto. 10) Nessa medida, a ordem judicial que determina a aplicação dos requisitos trazidos pela Lei nº 13.467/2017, exigindo mais do que o dispositivo legal o faz, revela-se teratológica, mostrando-se cabível a impugnação por meio do remédio constitucional." (TRT15 Processo Nº 0005412-40.2018.5.15.0000 (MS) Juiz Relator: CARLOS EDUARDO OLIVEIRA DIAS. Data: 05/03/2018)

Motivos pelos quais requer o recebimento de simples indicação dos valores de cada pedido, nos termos do Ar. 840, §1º e 324, §1º, III do CPC/15.

DOS REQUERIMENTOS

Diante todo o exposto REQUER:

1.O deferimento do pedido liminar para:

1.1 que seja expedido alvará judicial, bem como a certidão narrativa, para que a Reclamante possa sacar seu FGTS e habilitar-se no programa do Seguro Desemprego, nos termos do art. 300 do CPC, bem como seja imediatamente corrigida a notação e consequente liberação da CTPS, sob pena de multa diária, aplicado subsidiariamente por força do art. 769 da CLT;

1.2 que seja determinado à Reclamante a exibição de documentos ________ à composição das provas necessárias a esta demanda, para fins de que seja mensurado os valores devidos;

2.A citação dos Réus para responder a presente ação, querendo;

3.Que seja designada audiência de conciliação ou mediação na forma do previsto no artigo 334 do NCPC;

4.A concessão dos benefícios da Gratuidade Judiciária, por tratar-se o Reclamante de pessoa pobre nos termos da lei, não possuindo condições financeiras de arcar com os custos da presente ação sem prejuízo de sua subsistência e de sua família;

5.A produção de todas as provas admitidas em direito, em especial a documental, testemunhal e ________ , com a inversão do ônus da prova nos termos do Art. 818, §1º da CLT;

6.Requer a realização de perícia técnica / inspeção judicial para apuração do grau de periculosidade, se necessário for;

7.Requer o aproveitamento da prova ________ do processo ________ ;

DOS PEDIDOS

A total procedência da presente Reclamatória, condenando o Reclamado a:

8.Seja reconhecido o vínculo empregatício e consequente retificação da anotação da CTPS da Reclamante, devendo constar a efetiva data de admissão – ________ e consequente baixa na CTPS com baixa do pacto laboral;

Sucessivamente, seja condenada a reclamada ao pagamento das verbas rescisórias devidas, conforme indicação abaixo;

9.Sejam realizadas as devidas anotações na CTPS;

10.Seja declarada a rescisão indireta, com pagamento das verbas rescisórias decorrentes do pacto laboral, conforme valores indicados abaixo;

11.Seja determinado o pagamento das diferenças salariais devidas de todo período contratual;

Valor devido R$ ________

12.Sejam pagas as horas extras trabalhadas, com reflexo, pela habitualidade, nas férias, na gratificação natalina, nos repousos semanais remunerados, FGTS e multa de 40%;

Valor de horas extras devido R$ ________

13.Sejam pagas as horas horas de intervalo intrajornada não gozadas, com reflexo, pela habitualidade, nas férias, na gratificação natalina, nos repousos semanais remunerados, FGTS e multa de 40%;

Valor devido R$ ________

14.Seja indenizado o período de descanso sobrejornada não gozado, com reflexo, pela habitualidade, nas férias, na gratificação natalina, nos repousos semanais remunerados, FGTS e multa de 40%;

Valor devido R$ ________

15.Sejam devidamente remunerados em dobro as horas trabalhadas em domingos e feriados;

Valor devido R$ ________

16.Seja determinada a integração ao salário do valor mensal, com pagamento das diferenças a título de auxílio alimentação e transporte para fins de cálculo de horas extras, 13º salário, férias simples e proporcionais, 1/3 de férias, aviso prévio, parcelas rescisórias pagas e FGTS;

Valor devido R$ ________

17.Seja determinada além da retificação da CTPS, as comissões pagas por fora devem ser consideradas para fins de cálculo de horas extras, 13º salário, férias simples e proporcionais, 1/3 de férias, aviso prévio, parcelas rescisórias pagas no TRCT e, a partir das verbas acima postuladas a incidência no FGTS, DSR;

Valor devido R$ ________

18.Seja reconhecida a natureza salarial dos valores recebidos à título de prêmios e gratificações com os reflexos trabalhistas inerentes à remuneração;

Valor devido R$ ________

19.Seja a reclamada condenada à devolução dos valores descontados indevidamente, acrescidos de juros e correção monetária;

Valor devido R$ ________

20.Seja reconhecido o acúmulo indevido de funções com o pagamento das diferenças salariais, com reflexo em aviso prévio, 13º salário, férias + 1/3, FGTS, DSR;

Valor devido R$ ________

21.Seja reconhecido o desvio indevido de função com o pagamento e implementação das diferenças salariais, com reflexo em aviso prévio, 13º salário, férias + 1/3, FGTS, DSR, a partir de ________ .

Valor devido R$ ________

22.Seja declarada a nulidade da dispensa do Reclamante, por discriminatória e, consequentemente, a sua imediata Reintegração, com ressarcimento integral de todo período de afastamento em valor previsto de R$ ________ , cumulado com danos morais em valor não inferior a R$ ________ ;

23.Seja imediatamente desconstituída a demissão, e em consequência seja determinado ao reclamante voltar ao desempenho imediato de suas funções, com pagamento integral dos salários correspondentes aos meses que o reclamante gozava de garantia de estabilidade. Subsidiariamente a indenização na íntegra do período de estabilidade, com os juros legais cabíveis e monetariamente corrigidos;

Valor devido R$ ________

24.Seja imediatamente desconstituída a demissão, e em consequência seja determinado ao reclamante voltar ao desempenho imediato de suas funções, com pagamento integral dos salários correspondentes aos meses que o reclamante gozava de garantia de estabilidade. Subsidiariamente a indenização na íntegra do período de estabilidade, com os juros legais cabíveis e monetariamente corrigidos;

Valor devido R$ ________

25.A condenação da reclamada ao pagamento indenizatório de danos morais pelas sequelas sofridas pelo acidente de trabalho;

Valor devido R$ ________

26.A condenação da reclamada ao pagamento indenizatório de danos materiais por todo prejuízo decorrente do acidente de trabalho;

Valor devido R$ ________

27.Seja determinado o pagamento integral dos salários correspondentes aos meses que o reclamante gozava de estabilidade provisória, com os juros legais cabíveis e monetariamente corrigidos;

Valor devido R$ ________

28.A condenação da reclamada ao pagamento indenizatório de danos materiais e morais por todo prejuízo decorrente do da doença ocupacional;

Valor devido R$ ________

29.Seja imediatamente desconstituída a demissão, e em consequência seja determinado à reclamante voltar ao desempenho imediato de suas funções, com pagamento integral dos salários correspondentes aos meses que o reclamante gozava de garantia de estabilidade. Subsidiariamente a indenização na íntegra do período de estabilidade, com os juros legais cabíveis e monetariamente corrigidos;

Valor devido R$ ________

30.Seja imediatamente desconstituída a demissão, e em consequência seja determinado ao reclamante voltar ao desempenho imediato de suas funções, com pagamento integral dos salários correspondentes aos meses que o reclamante gozava de garantia de estabilidade. Subsidiariamente a indenização na íntegra do período de estabilidade, com os juros legais cabíveis e monetariamente corrigidos;

Valor devido R$ ________

31.Seja imediatamente desconstituída a demissão, e em consequência seja determinado ao reclamante voltar ao desempenho imediato de suas funções, com pagamento integral dos salários correspondentes aos meses que o reclamante gozava de garantia de estabilidade. Subsidiariamente a indenização na íntegra do período de estabilidade, com os juros legais cabíveis e monetariamente corrigidos;

Valor devido R$ ________

32.Seja o reclamado condenado ao pagamento de férias e 13º proporcional ao período trabalhado, devidamente atualizado;

Valor devido R$ ________

33.Seja o reclamado condenado ao depósito do FGTS, devidamente atualizado, cumulado com as multas previstas nos Arts. 22 da Lei 8.036/90 e 467 da CLT;

Valor devido R$ ________

34.Determine o pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo, durante toda a contratualidade, com reflexos;

Valor devido R$ ________

35.Determine o pagamento do adicional de periculosidade durante o período em que exerceu a atividade de ________ ;

Valor devido R$ ________

36.Determine o pagamento do adicional noturno durante toda a contratualidade, no valor de R$ ________ ;

37.Determine o pagamento da diferença da hora reduzida noturna, totalizando o valor de R$ ________ ;

38.Sejam entregues as guias para encaminhamento do seguro-desemprego imediatamente, ou seja, na primeira audiência ou pagar o equivalente a 5 parcelas pelo seu não fornecimento;

Valor devido R$ ________

39.A condenação da reclamada ao pagamento indenizatório de danos morais por todo exposto;

Valor devido R$ ________

40.Seja determinada retificação e baixa da CTPS do reclamante;

41.Seja a reclamada condenada ao pagamento dos reflexos do presente pedido nas verbas trabalhistas do seguinte período ________ :

a) Salários – R$ ________ ;

b) Horas extras – R$ ________ ;

c) Férias – R$ ________ :

d) Décimo terceiro – R$ ________ ;

e) Aviso prévio, nos termos do Art. 487 da CLT – R$ ________ ;

f) FGTS sobre verbas rescisórias – R$ ________ ;

g) Multa de 40% sobre saldo do FGTS – R$ ________ ;

h) Gratificações – R$ ________ ;

j) Adicional de periculosidade – R$ ________ ;

l) Adicional de insalubridade – R$ ________ ;

j) Adicional noturno – R$ ________ ;

l) Diferença da hora reduzida noturna – R$ ________ ;

m) Repouso semanal – R$ ________ ;

n) Multa do Art. 477, § 8º, da CLT – R$ ________ ;

o) ________

42.Seja a reclamada condenada ao pagamento das seguintes verbas rescisórias:

a) Saldo de salário – R$ ________ ;

b) Férias vencidas e proporcionais +1/3 – R$ ________

c) Décimo terceiro proporcional – R$ ________ ;

d) Indenização proporcional por tempo de serviço, nos termos do Art. 478 da CLT – R$ ________ ;

e) Aviso prévio, nos termos do Art. 487 da CLT – R$ ________ ;

f) FGTS sobre verbas rescisórias – R$ ________ ;

g) Multa de 40% sobre saldo do FGTS – R$ ________ ;

h) Liberação das guias do seguro desemprego, sob pena de incidência da indenização substitutiva prevista na Súmula 389 do TST;

i) Multa do Art. 477, § 8º, da CLT – R$ ________ ;

j) ________ .

43.Seja condenada a reclamada ao pagamento da multa do artigo 477, §8º, da CLT, pelo desatendimento do prazo para efetivação e pagamento da rescisão;

Valor devido R$ ________

44.Seja condenado ao pagamento dos honorários do procurador do Reclamante na razão de 15% sobre o valor bruto da condenação, nos termos do Art. 791-A;

Valor devido R$ ________

45.Seja determinado o recolhimento da contribuição previdenciária de toda a contratualidade;

Valor devido R$ ________

46.Seja determinado o pagamento imediato das verbas incontroversas, sob pena de aplicação da multa do artigo 467 da CLT;

Multa, se devida R$ ________

47.Requer a produção de todas as provas admitidas em direito, em especial a documental, testemunhal e pericial;

48.Requer a aplicação de juros e correção monetária até o efetivo pagamento das verbas requeridas.

Junta em anexo os cálculos discriminados das verbas requeridas nos termos do Art. 840, §1º da CLT.

Dá à presente, para fins de distribuição, o valor de R$ ________

Nestes termos, pede deferimento.

________ , ________

________

OAB/ ________ ________

Documentos anexados:

49.Requer a realização de perícia técnica / inspeção judicial para apuração do grau de insalubridade, se necessário for;

Prova do recebimento
Provas da subordinação
Prova da habitualidade
Prova da condição de estável
Prova da condição de estável
Prova do acidente de trabalho
Prova da incapacidade superior a 15 dias
Prova do acidente de trabalho
Prova da incapacidade superior a 15 dias
Prova do estado gravídico
Prova do recebimento dos prêmios
Laudo pericial de periculosidade
Prova da mudança de domicílio
Prova da provisoriedade
Prova do trabalho em domingos e feriados
Extrato do recebimento em pecúnia
Extrato do recebimento das diárias
Prova do desconto salarial
Prova do exercício de nova função
Prova da função contratada
Prova do atraso do pagamento
Termo de rescisão
Prova da data do pagamento das verbas rescisórias
Procuração
RG e CPF do Reclamante
Comprovante de residência
CTPS Reclamante
Cópia contracheques
Cópia do extrato da conta do FGTS
Cópia do atestado de saúde demissional
Incluir cálculo discriminados – Art. 840, §¹º CLT

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DO NÃO RECOLHIMENTO DO FGTS

DOS PRÊMIOS E GRATIFICAÇÕES HABITUAIS

DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

DO APROVEITAMENTO DE PROVA EMPRESTADA

DO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO

DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

DO ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA

DO ADICIONAL NOTURNO

DA DESCARACTERIZAÇÃO DA JORNADA 12 x 36

Súmula nº 444do TST

DA ESTABILIDADE FINANCEIRA – GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO

DO DESVIO DE FUNÇÃO

DA DEMISSÃO DISCRIMINATÓRIA

DA REINTEGRAÇÃO

DOS DANOS MORAIS

DAS HORAS EXTRAS

DA HABITUALIDADE DAS HORAS EXTRAS

DO DESCANSO SOBREJORNADA

DO TRABALHO AOS DOMINGOS E FERIADOS

DO VALE ALIMENTAÇÃO E TRANSPORTES PAGOS EM DINHEIRO

DAS DIÁRIAS ACIMA DE 50% DO SALÁRIO

DOS DESCONTOS EFETUADOS INDEVIDAMENTE DO SALÁRIO

DO ACÚMULO DE FUNÇÕES

DAS FÉRIAS E 13º PROPORCIONAIS

DA NULIDADE DO PEDIDO DE DEMISSÃO

DOS DANOS MORAIS DEVIDO O ATRASO NOS PAGAMENTOS SALARIAIS

DA GRAVE EXPOSIÇÃO DO TRABALHADOR

Da responsabilidade objetiva

DO CABIMENTO DA MULTA DO ART. 477

DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

DO APROVEITAMENTO DE PROVA EMPRESTADA

DA TUTELA DE URGÊNCIA

DA TUTELA DE EVIDÊNCIA

DA INDICAÇÃO DE VALOR CERTO E DETERMINADO

DOS REQUERIMENTOS

DOS PEDIDOS

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