[MODELO] “Reclamação Trabalhista – Adicional Insalubridade”
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA ____ VARA DO TRABALHO DE FORTALEZA (CE).
Procedimento Sumaríssimo
BELTRANO DE TAL, solteiro, torneiro mecânico, residente e domiciliada na Av. Xista, nº. 0000, em Fortaleza (CE) – CEP nº. 66777-888, inscrito no CPF(MF) sob o nº. 444.333.222-11, com CTPS nº. 554433-001/CE, ora intermediada por seu mandatário ao final firmado – instrumento procuratório acostado – , causídico inscrito na Ordem dos Advogados do Ceará, sob o nº 332211, com endereço profissional estipulado no mandato anexo, onde, em obediência aos ditames do art. 39, inc. I, do Estatuto de Ritos, indica-o para as intimações necessárias, comparece, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, para ajuizar, sob o Rito Sumaríssimo, com supedâneo nos arts. 192, 852-A c/c 840, § 1º., da CLT, a apresente
RECLAMAÇÃO TRABALHISTA,
contra XISTA REPAROS SOLDAS LTDA, pessoa jurídica de direito privado, com sede na Rua K, nº. 0000, Fortaleza(CE) – CEP nº. 66555-4440, inscrita no CNPJ(MF) sob o nº. 77.888.999/0001-55, em razão das justificativas de ordem fática e de direito, tudo abaixo delineado.
1 – SUCINTAS CONSIDERAÇÕES FÁTICAS
CLT, art. 840, § 1º
O Reclamante foi admitido pela Reclamada no dia 00 de março de 2222, na qualidade de torneiro mecânico. (doc. 01)
O préstimo laboral exercido pela Reclamante era, diariamente, de realizar a retirada de ferrugem em grades de ferro. Para realizar esse mister o mesmo se utilizava de uma Mini Esmerilhadeira Angular 4.1/2 Pol Industria. Referida promove ruídos estridulosos, muito além da tolerância.
Insta salientar que não fora disponibilizado ao mesmo, em nenhum momento, qualquer EPIs. No mínimo seria de total pertinência a utilização de protetores auriculares.
Em face desse irregular formato de trabalho, sem a proteção devida, o Reclamante passou a registrar ocorrências de distúrbios do sono e quadro depressivo. Inclusive ensejou a diversas consultas médicas para amenizar os sintomas. (doc. 02/05). Inclusive iniciou tratamento com remédios para tratamento das aludidas doenças. (doc. 06/09)
Nesse passo, o Reclamante trabalhara em condições insalubres, contudo sem receber o respectivo adicional.
Como forma de remuneração de seu labor, o Reclamante percebia salário normativo no valor de R$ 000,00 (.x.x.x.). Ademais, o Reclamante trabalhava de segunda-feira a sexta-feira, no horário das 13:00h às 18:00h, com 30 minutos destinados a intervalo para refeição.
No dia 00 de outubro de 0000, o Reclamante fora demitida sem justa causa. (doc. 10)
Nesse diapasão, tem-se claramente uma fraude patronal, uma vez que constatados todos os pressupostos para caracterização do trabalho insalubre.
HOC IPSUM EST
2 – NO MÉRITO
Fundamentos jurídicos dos pedidos
CLT, art. 769 c/c CPC, art. 282, inc. III
2.1. Do adicional de insalubridade (CLT, art. 192 )
Durante todo o período contratual o Reclamante laborou em condições insalubres. Todavia, nada foi pago nesse sentido.
Nesse contexto, incidiu em colisão ao preceito contido na Legislação Obreira (CLT, art. 189 c/c art. 192). Do mesmo modo à Constituição Federal (CF, art. 7º, inc. XXIII)
A atividade desenvolvida pelo Reclamante exigia contato direto com máquina que produz ruído extremamente elevado, muito além do limite de tolerância.
Não obstante o Reclamada haver trabalhado com a utilização de aparelho produtor de ruído estridente, esse não recebera qualquer EPIs específicos essa finalidade. Assim, infringiu-se previsão na Legislação Obreira. (CLT, art. 191, inc. II)
Com esse pensar, eis o magistério de Francisco Ferreira Jorge Neto e Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante:
“São consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condição ou métodos de trabalho, exponham os empregados a gentes nocivos á saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos (art. 189, CLT). “( JORGE NETO, Francisco Ferreira; CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Passos. Direito do trabalho. 6ª Ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 561)
Nesse compasso, o labor realizado pela Reclamante enquadra-se na NR-15, anexo I, do MTE, ou seja, como de trabalho realizado enfrentando ruídos contínuos além da previsão ali fixada.. O anexo I visa proteger os empregados em labor onde exista trabalho acima do limite de tolerância em ambientes nocivos à saúde do obreiro.
Com esse entendimento, é altamente ilustrativo exemplificar os reiterados julgados do Tribunal Superior do Trabalho:
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AGENTE FÍSICO RUÍDO. CONSTATAÇÃO POR PERÍCIA. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 191, 191, 192 E 5º, II, DA CF. AGRAVO DESPROVIDO.
Ausente o pressuposto intrínseco da alínea c do art. 896 da CLT, não merece seguimento o recurso de revista. Agravo de instrumento não provido. (TST; AIRR 0001067-85.2010.5.02.0028; Segunda Turma; Rel. Min. Cláudio Armando Couce de Menezes; DEJT 31/10/2014)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LAUDO PERICIAL. EXPOSIÇÃO A RUÍDOS.
O eg. Tribunal regional entendeu devido o adicional de insalubridade, porquanto o reclamante expunha-se a níveis de ruído superiores aos permitidos na Lei. Consignou que a atividade desenvolvida pelo empregado está devidamente classificada como insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho e emprego. Incidência da Súmula nº 126 do TST. Desconto da contribuição confederativa de empregados não associados ao sindicato a contribuição confederativa somente pode ser cobrada dos filiados do sindicato. Inteligência do precedente normativo nº 119 da seção especializada em dissídios coletivos e da Súmula nº 666 do e. Supremo Tribunal Federal. Precedentes. Salário in natura. Habitação e energia elétrica integração o eg. TRT concluiu pela integração das parcelas habitação e energia elétrica no salário do reclamante, pois considerou verdadeiros os fatos alegados na inicial, na medida em que a reclamada não comprovou que os benefícios eram indispensáveis à realização do trabalho. Desse modo, entendimento diverso demandaria reexame do conjunto probatório, atraindo o óbice da Súmula nº 126 do TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (TST; AIRR 0000839-48.2010.5.15.0061; Oitava Turma; Rel. Min. João Pedro Silvestrin; DEJT 24/10/2014)
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. RUÍDO. EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. NECESSIDADE DE CERTIFICADO DE APROVAÇÃO DO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO. INTERVALO DE 15 MINUTOS PREVISTO NO ART. 384 DA CLT PARA MULHERES ANTES DO LABOR EM SOBREJORNADA. CONSTITUCIONALIDADE. HORAS EXTRAS. MINUTOS QUE ANTECEDEM E SUCEDEM A JORNADA DE TRABALHO. NORMA COLETIVA. FLEXIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE.
Recurso de revista que não merece admissibilidade em face da aplicação das Súmulas nos 126, 333, 366 e 449 desta corte, bem como porque não ficou configurada a ofensa aos artigos 5º, inciso I, e 7º, incisos XXVI e XXX, da Constituição Federal e 384 da CLT, pelo que, não infirmados os fundamentos do despacho denegatório do recurso de revista, mantém-se a decisão agravada por seus próprios fundamentos. Ressalta-se que, conforme entendimento pacificado da suprema corte (ms-27.350/df, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 4/6/2008), não configura negativa de prestação jurisdicional ou inexistência de motivação a decisão do juízo ad quem pela qual se adotam, como razões de decidir, os próprios fundamentos constantes da decisão da instância recorrida (motivação per relationem), uma vez que atendida a exigência constitucional e legal da motivação das decisões emanadas do poder judiciário. Agravo de instrumento desprovido. (TST; AIRR 0001035-47.2013.5.12.0012; Rel. Min. José Roberto Freire Pimenta; DEJT 10/10/2014)
Com esse mesmo enfoque, é altamente ilustrativo transcrevermos outros arestos de Tribunais Regionais:
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. EXPOSIÇÃO A RUÍDOS EXCESSIVOS. LIMITAÇÃO DO ADICIONAL A INTERREGNO DA CONTRATUALIDADE.
Demonstrada a condição insalutífera advinda da exposição, contínua ou intermitente a ruídos excessivos, o adicional de insalubridade é devido, observando-se o interregno do contrato que propiciou essa condição. (TRT 12ª R.; RO 0000741-92.2013.5.12.0012; Terceira Câmara; Relª Juíza Lourdes Dreyer; DOESC 23/01/2014)
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. EXPOSIÇÃO A RUÍDOS EXCESSIVOS.
A condição insalutífera advinda da exposição, contínua ou intermitente, a ruídos excessivos, é substrato fático para o direito ao adicional de insalubridade. (TRT 12ª R.; RO 0001324-14.2012.5.12.0012; Terceira Câmara; Relª Juíza Lourdes Dreyer; DOESC 05/09/2013)
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. GRAU MÉDIO E BASE DE CÁLCULO.
Se a prova demonstra que a insalubridade pelo contato com ruído excessivo não foi elidida durante todo o contrato, dado o fornecimento de protetores auriculares em quantidade insuficiente, impõe-se reconhecer o trabalho em insalubre em grau médio e condenar a reclamada ao pagamento do respectivo adicional, excetuados os períodos em que fornecido o EPI e o seu tempo de eficácia a elidir o contato com ruído excessivo. Já a base de cálculo do adicional de insalubridade, tanto antes como após a edição da Súmula vinculante 4 do STF, continua a ser o salário mínimo de acordo com o art. 192 da CLT, até que nova base seja estabelecida mediante Lei, impondo-se a reforma da decisão recorrida neste aspecto. Recurso ordinário do reclamante a que se dá provimento parcial. (TRT 4ª R.; AP 0045000-61.2009.5.04.0231; Seção Especializada em Execução; Rel. Des. Hugo Carlos Scheuermann; DEJTRS 03/11/2014; Pág. 117)
2.2. Reflexos do adicional de insalubridade
Ante o que fora exposto, impõe-se a conclusão de que o Reclamante laborou, em verdade, em ambiente insalubre (CLT, art. 189)
É consabido que o adicional de insalubridade, por ser de natureza salarial, deve incidir nas demais verbas trabalhistas. É o que se destaca, a propósito, do verbete contido na Súmula 139 do Egrégio TST.
Com esse enfoque, é altamente ilustrativo transcrever as lições de José Aparecido dos Santos:
“Atualmente predomina maciçamente o entendimento de que, enquanto seja recebido, o adicional de insalubridade integra o salário do empregado para todos os efeitos legais. “(SANTOS, José Aparecido dos. Curso de cálculos de liquidação trabalhista. 2ª Ed. Curitiba: Juruá, Juruá, 2011, p. 223)
Nesse compasso, a Reclamada deve ser condenada a pagar as diferenças correspondentes ao adicional de insalubridade, no grau máximo, com reflexos em aviso prévio, férias com 1/3, depósitos do FGTS e 13º salário.
2.3. Base de cálculo
Verdade que atualmente reside certa consonância acerca da base de cálculo para incidência no adicional de insalubridade. Todavia, os julgados ressaltam que base de cálculo, ora utilizando-se do salário mínimo, poderá ser alterada por nova Lei ou norma coletiva acerca do tema.
Nesse sentido:
RECURSO DE REVISTA. RITO SUMARÍSSIMO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SUSPENSÃO DA SÚMULA Nº 228 DO C. TST. MANUTENÇÃO DO SALÁRIO MÍNIMO COMO BASE DE CÁLCULO ATÉ QUE SOBREVENHA LEI OU NORMA COLETIVA DISPONDO SOBRE O TEMA.
A decisão do e. STF que elaborou a Súmula vinculante 4, conforme bem definido em decisão mais recente daquela corte maior, não permite a imposição de outra base de cálculo para o adicional de insalubridade, ainda que considerada inconstitucional a vinculação do pagamento ao salário mínimo. O e. STF entendeu que o art. 7º, IV, da CF, revoga a norma que adota o salário mínimo como base de cálculo para o adicional de insalubridade, mas não permite a atuação do judiciário em substituição para determinar a base de cálculo, e não admite, também, a adoção de outro referencial, não previsto em Lei. Assim, enquanto não houver Lei ou norma coletiva prevendo a base de cálculo do adicional, o salário mínimo é o parâmetro a ser adotado, não sendo possível que o cálculo se faça sobre salário normativo ou salário profissional, por ausência de previsão legal. Tal entendimento possibilita a observância ao princípio da segurança jurídica que norteia o estado de direito e o devido processo legal. Recurso de revista conhecido e provido. (TST; RR 0068100-52.2012.5.17.0013; Sexta Turma; Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga; DEJT 25/04/2014; Pág. 833)
Com esse enfoque, a Reclamada espera e requer a condenação da Reclamada ao pagamento das diferenças de adicional de insalubridade sobre o salário normativo pago ao Reclamante. (doc. 13) Sucessivamente, pede a condenação com incidência sobre o salário mínimo vigente, ou, outro que Lei futura venha a alterar.
Ademais, pede a condenação ao pagamento das diferenças de salário não recolhidas, com reflexos em:
2.3.1. Diferença de aviso prévio indenizado
Urge estipular que a data do término do aviso prévio indenizado deve corresponder à data da baixa da CTPS. (OJ nº 82 da SDI – I do TST)
Ressalte-se, mais, que o aviso prévio indenizado deve compor o cálculo do FGTS (Súmula 305, do TST), assim como a sua projeção de proporcionalidade de férias e do décimo terceiro salário.
2.3.2. Diferença de Décimo terceiro salário
Uma vez que o Reclamante foi demitida sem justa causa, a mesmo faz jus às diferenças não recolhidas de décimo terceiro salário, na forma integral e proporcional (CF, art. 7º, inc. VIII c/c Lei nº 4090/62, art. 3º).
Deverá ser tomado como base de cálculo o acréscimo da integração do adicional de insalubridade, devidamente atualizadas (OJ nº 181 da SDI – I do TST e Súmula 376, inc. II, do TST), apurado na forma do que dispõe o Regulamento da Gratificação Natalina. (Decreto 57.155/65, art. 2º)
2.3.3. Férias
Impõe-se a condenação da Reclamada ao pagamento das diferenças de férias, computando-se o aviso prévio indenizado (CLT, art. 487, § 1º) e calculado sobre a média de receitas de cobrança do período aquisitivo (Súmula 149, do TST), estas dobradas (CLT, art. 137, caput c/c Súmula 81, do TST), simples (CLT, art. 134, caput) e proporcionais (CLT, art. 146, parágrafo único c/c art. 147; Súmula 171, do TST), todas acrescidas do terço constitucional. (CF, art. 7º, XVII; CLT, art. 129 e segs.; Súmula 328, do TST)
2.3.4. Diferença no depósito do FGTS
Do quadro fático delimitado, verifica-se que a Reclamante fora demitida, sem justa causa. Nesse diapasão, a Reclamante merece o pagamento das diferenças do FGTS do período trabalhado, com o acréscimo da multa de 40% (quarenta por cento). (CF, art. 7º, inc. III c/c Lei 8.036/90, art. 18, § 1º)
Levando-se em conta que os valores do FGTS decorrerão de condenação judicial, não incidirá, na hipótese, a correção (administrativa) nos moldes previstos no art. 13, da Lei nº. 8036/90. Assim sendo, haja vista que a sentença judicial tem caráter trabalhista, os valores em liça serão atualizados pela forma prevista na Lei nº. 8.177/91(art. 39), ou seja, Taxa de Referência (TR) mais 1%(um por cento) de juros ao mês. (OJ 302, SDI – I, do TST).
O caso em análise é daqueles onde a Lei do FGTS permite o saque pelo empregado, no caso demissão sem justa causa. (Lei nº. 8036/90, art. 20) Deste modo, o Reclamante pede a condenação da Reclamada a pagar diretamente àquele as quantias devidas pelo período que deixou de depositar o FGTS, com os acréscimos legais antes ventilados.
2.3.5. Atualização monetária
Em que pese o teor da Súmula 211 do TST, a Reclamante pede que valores apurados nessa demanda sejam corrigidos monetariamente a partir de seu vencimento (Súmula 381, do TST) e, empós disso, aplicados, sobre o capital atualizado (Súmula 220, do TST), os juros moratórios (Lei nº. 8177/91, art. 39) à razão de 1% (um por cento) ao mês, estes contados a partir do ajuizamento desta ação. (CLT, art. 883)
2.3.6. Benefícios da Justiça Gratuita
O Reclamante, por seu patrono regularmente constituído (OJ nº. 331, SDI – I, do TST), afirma, nesta peça inaugural (OJ nº. 269, SDI – I, do TST), sob as penas da Lei, que não tem condições de pagar as custas e despesas do processo, assim como honorários advocatícios. (CLT, art. 790, § 3º c/c Lei nº. 1.060/50, art. 4º)
Nesse azo, pede-se seja deferido à Reclamante os benefícios da Justiça Gratuita.
2.3.7. Honorários advocatícios de sucumbência
Pleiteia-se a condenação da Reclamada ao ônus de sucumbência de honorários advocatícios, alicerçado no que disciplina o art. 133 da Constituição Federal, art. 20 do Código de Processo Civil e art. 22 da Lei nº. 8.906/94, a ser arbitrado por equidade e incidente sobre o valor da condenação.
Ressalte-se, por oportuno, que há de ser afastada, na hipótese, a incidência do entendimento fixado na Súmula 219 do TST.
Considere-se que o princípio da sucumbência também é observado na Legislação Obreira. Com efeito, o art. 790-B da Consolidação das Leis do Trabalho condiciona o pagamento dos honorários periciais ao sucumbente da eventual perícia pleiteada.
De outro importe, causa estranheza, e por isso deve ser afastado o entendimento da súmula em destaque, que a Lei nº. 5.584/70, a qual serve de alicerce à diretriz desta súmula, não faz nenhuma ressalva contrária à atuação do advogado particular e o consequente pagamento da verba honorária advocatícia.
Lapidar nesse sentido o entendimento expendido pela Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 7ª Região, na ementa de decisão proferida nos autos do Recurso Ordinário nº. 1978-91.2011.5.07.0006, consoante se nota a seguir:
PARCELAS RESCISÓRIAS. CÁLCULO. REMUNERAÇÃO DE MAIOR VALOR.
Comprovada a exclusão indevida de parcelas de natureza salarial da base de cálculo das verbas rescisórias, gerando consequentes diferenças no montante consignado no trct, mantém-se a sentença que fixou a remuneração mensal para os fins de rescisão contratual com base nos valores apontados nos contracheques acostados aos autos. Adicional noturno. Pagamento comprovado por fichas financeiras. Ausência de vício de falsificação na prova documental. As fichas financeiras extraídas do sistema de pagamento da empresa, sem assinatura do trabalhador, que se limitou a impugnar seu conteúdo genericamente, sem apontar em concreto nenhum indício de falsificação na prova documental, são válidas para comprovar a quitação dos valores pleiteados na inicial, quando o confronto de tais documentos com os contracheques juntados pelo próprio reclamante revela a sintonia nas informações dos valores e das parcelas pagas. Em razão dos princípios da boa-fé, da vedação do enriquecimento sem causa e para evitar o pagamento de parcelas similares em bis in idem, dá-se provimento ao recurso ordinário para excluir da condenação a obrigatoriedade quanto ao pagamento de adicional noturno e reflexos. FGTS do período contratual. Extratos dos recolhimentos juntados aos autos. Evolução salarial. Dedução. A remuneração mensal fixada na sentença para fins rescisórios não deve ser adotada como base de cálculo única para a liquidação do FGTS de todo o período contratual. Havendo alegação de equívocos nos recolhimentos indicados nos extratos acostados aos autos, a apuração dos valores do FGTS deverá ser feita mês a mês com observância da evolução salarial, com integração de outras parcelas de natureza salarial acaso suprimidas indevidamente pela reclamada e com dedução dos valores soerguidos por alvará judicial. Multa do art. 477, § 8º, da CLT. Depósito no prazo legal. Ausência de homologação da rescisão contratual. Alegação de não comparecimento do trabalhador ao sindicato. Fato não provado. Ação de consignação em pagamento. Aplicabilidade da sanção ao empregador. As obrigações de fazer atinentes à liberação das guias para levantamento do FGTS e à habilitação do trabalhador ao programa do seguro-desemprego estão incluídas na previsão do § 6º do art. 477 da CLT, cuja normatividade imperativa possui conteúdo obrigacional lato senso de pagamento a que fizer jus o empregado no ato da homologação, na forma do § 4º do mesmo artigo, o que inclui, além do mero pagamento dos valores em espécie, o cumprimento das aludidas obrigações de fazer, não sendo possível admitir-se a postergação do ato homologatório para além do prazo legal sem uma justificativa razoável e consistente. Como a empresa devedora não apresentou nenhuma prova documental ou testemunhal visando comprovar a imputação da mora à ausência injustificada do reclamante no ato de homologação sindical, há de se entender que a pretensão consignatória resultou improcedente, decorrente, por consectário lógico, a configuração da mora na obrigação de entrega das guias do seguro-desemprego e do FGTS. Assédio moral. Perseguição em virtude da atividade sindical do obreiro. Danos morais configurados. Indenização devida. O trabalho é a fonte de subsistência do ser humano e o posto de trabalho é o maior capital do trabalhador em atividade. A liberdade da atividade sindical tem proteção constitucional, sendo condição essencial ao exercício do direito de reivindicar melhorias coletivas e individuais para todos os membros da categoria profissional. Assim, no momento em que esse trabalhador, que é hipossuficiente por natureza, se vê perseguido e tratado com rigor excessivo pelo empregador em virtude da prática lícita de um direito que lhe é constitucionalmente assegurado, resulta inequívoca a violência moral impingida, com afetação direta ao sossego, à tranquilidade, à paz de espírito e ao estado emocional, tornando o ambiente de trabalho um lugar hostil e abominável, contaminado pela subjugação psicológica. Não há como afastar a perseguição suportada pelo trabalhador como um constrangimento insuperável de abalo à honra objetiva e subjetiva. Demonstrada a atuação ilícita do empregador, o dano moral alegado pelo autor e o nexo de causalidade entre a conduta do empregador e o dano psicológico sofrido pelo trabalhador no exercício da atividade laboral em decorrência de perseguições injustas sofridas pela prática sindical na defesa da categoria profissional, resulta caracterizada a responsabilidade empresarial pela reparação do evento danoso provocado na vítima, alicerçando a pretensão indenizatória perseguida a título de danos morais, dada a inegável violação a direitos subjetivos e personalíssimos do reclamante. Dos danos morais. Dosimetria da indenização. Evidenciada a razoabilidade e a proporcionalidade do valor arbitrado pelo juízo sentenciante a título de danos morais, mantém-se a decisão recorrida com base no juízo de equidade de que trata o art. 944 do Código Civil, visto que a importância indenizatória, correspondente a 30 (trinta) vezes a remuneração do trabalhador, é condizente com a extensão do dano e atende as finalidades punitiva e indenizatória inerentes à condenação em relevo. Atulização monetária do valor do dano moral. O entendimento consubstanciado na Súmula nº 439 do TST é que o valor arbitrado a título de danos morais deve ser corrigido monetariamente a partir da data de seu arbitramento e não do ajuizamento da ação. Honorários advocatícios sucumbenciais. Os honorários advocatícios sucumbenciais na justiça do trabalho alcançam fundamento para sua concessão nos artigos 5º, incisos XVIII e LXXIV; 8º, inciso V, e 133, todos da Constituição da República, independentemente da natureza da demanda, ou seja, não importa se a pretensão do autor está fundamentada em relação de trabalho ou em relação de emprego, ou, ainda, em outras causas materiais circunscritas às previsões do art. 114 da Lei maior. Recurso ordinário patronal parcialmente provido. (TRT 7ª R.; RO 0002100-04.2011.5.07.0007; Primeira Turma; Rel. Des. Emmanuel Teófilo Furtado; DEJTCE 14/04/2014; Pág. 101)
Indevido, mais, o pensamento firmado de que o princípio do jus postulandi, por si só, afasta o pagamento de honorários advocatícios de sucumbência. Em verdade, trata-se de uma faculdade dada ao Reclamante, o que, obviamente, não a utilização de advogado privado e pagamento de honorários advocatícios.
Devemos levar em consideração, também, que a condenação da parte vencida em honorários advocatícios serve como reflexo da responsabilidade da parte causadora do dano à parte vencedora. É o que observamos de regras específicas do Código Civil. (CC, art. 404 e art. 389)
Em arremate, parece-nos absurdo que o Egrégio TST entenda por devido o pagamento de verba honorária advocatícia de sucumbência nas demandas que não importe análise de relação de emprego (Instrução Normativa nº. 27 do TST) e, paradoxalmente, não a aceita nas causas de relação de trabalho.
2.3.8. Honorários advocatícios contratuais
O Reclamante optou em não se utilizar da prerrogativa do “jus postulandi”, prevista no art. 791 da CLT, contratando os préstimos do causídico que ora assina, especializado na seara trabalhista, com a formalização do respectivo “contrato de prestação de serviços advocatícios”, cuja cópia ora evidenciamos. (doc. 14)
Como remuneração pelos préstimos, fixou-se uma cláusula de resultado (ad exitum) onde a Reclamante pagará ao seu patrono contratado o percentual de 20% (vinte por cento) sobre o benefício econômico auferido, cujo teor da mesma ora delimitamos:
“Cláusula sétima – A título de honorários ad exitum o Contratante pagará ao Contratado, ao final da causa, honorários no importe de 20%(vinte por cento) sobre o benefício econômico auferido, sem prejuízo dos honorários sucumbenciais eventualmente percebidos.”
Devemos sopesar, de outro turno, que a remuneração contratual em liça fora estipulada dentro do estrito limite da legalidade previsto no Estatuto do Advogado e do Código de Ética desta entidade (EOAB, art. 22 e art. 41, Código de Ética do Advogado).
Além do mais, frise-se que fora observado a boa-fé contratual e os limites estabelecidos na tabela de honorários organizada pela Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil deste Estado. Foram os honorários contratuais, pois, fixados contratualmente pelas partes de forma moderada e razoável.
Nesse diapasão, levando-se em conta que a Reclamada deixou de pagar verbas trabalhista previstas em Lei, fazendo com que o empregado venha ao Judiciário buscar seus direitos e contratar onerosamente um advogado particular para assisti-lo na demanda. Isso não deixa de ser um dano causado ao mesmo, na medida em que houvera dispêndio de parte dos valores que perceberá em Juízo.
Portanto, se a Reclamada deu azo a tal pretensão jurisdicional nesta Justiça Especializa, quando na verdade deveria ter honrado na estrita delimitação da lei, sobretudo quando assessorado por contador(es) e advogado(s), deve arcar com o pagamento dos honorários advocatícios contratuais pagos pelo empregado, ora Reclamante, ao seu patrono. Só assim haverá o ressarcimento integral dos prejuízos sofridos.
Nesse enfoque, vejamos que a Legislação Substantiva Civil – normas estas que podem ser usadas no âmbito dos pactos trabalhistas segundo os ditames do art. 8º da CLT — prevê expressamente a possibilidade da indenização dos honorários advocatícios contratuais, o que não deve ser confundido com os honorários advocatícios de sucumbência, que tem previsão na Lei de Ritos (CPC, art. 20).
CÓDIGO CIVIL
Art. 389 – Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.
Art. 395 – Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.
Art. 404 – As perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional.
( destacamos )
Perceba, mais, que as normas acima descritas tratam de honorários advocatícios extrajudiciais e, por este norte, sendo os honorários advocatícios em tela também contratuais, os mesmos seguem o destino das regras, ou seja, devem ser reparados pela parte adversa que lhe trouxera o dano, na hipótese o pagamento de parte dos valores percebidos em Juízo, a títulos de honorários convencionais.
Nesse sentido:
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. JUSTIÇA DO TRABALHO. CABIMENTO.
Os princípios do acesso à Justiça, da ampla defesa e do contraditório (artigo 5o, incisos XXXV e LV da Constituição Federal) pressupõem a defesa técnica do trabalhador, por profissional qualificado, não sendo possível restringir o direito do mesmo em optar pela nomeação de advogado particular, nos termos do art. 133 da Carta Magna. Em que pese a inaplicabilidade do princípio da sucumbência e a possibilidade do jus postulandi no Processo do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios tem amparo no princípio da restituição integral, expresso nos artigos 389, 404 e 944 do Código Civil. Além disso, a Lei nº 10.288/2001 revogou o art. 14 da Lei nº 5584/70, não havendo óbice legal para a condenação em honorários advocatícios, nos casos em que o reclamante não estiver assistido pelo sindicato, nos termos da Lei nº 10.537/2002, que acrescentou o parágrafo 3º ao art. 790 da CLT. (TRT 2ª R.; RO 0001752-51.2013.5.02.0040; Ac. 2014/0291541; Quarta Turma; Relª Desª Fed. Ivani Contini Bramante; DJESP 15/04/2014)
3 – P E D I D O S e requerimentos
CLT, art. 840 § 1º c/c CPC, art. 282, incs. IV, VI e VII
3.1. PEDIDOS
Do exposto, é a presente para pedir, à luz dos fundamentos estipulados no item 2 desta petição, a Vossa Excelência que se digne de:
( a ) que a Reclamada seja condenada a pagar as diferenças salariais em decorrência do não pagamento de adicional de insalubridade no grau máximo, das seguintes verbas trabalhistas e rescisórias:
( 1 ) as diferenças de salários não pagos durante toda a vigência do contrato: R$ 000,00
( 2 ) diferenças aviso prévio indenizado, levando-se em conta a diferença do adicional de insalubridade não recolhido: R$ 000,00
( 3 ) diferenças de décimo terceiro integral e proporcional, de todo o vínculo: R$ 000,00
( 4 ) diferenças de férias simples, referente aos anos de 2222 e 3333, acrescidas do terço constitucional: R$ 000,00 ;
( 5 ) diferenças de férias proporcionais, acrescidas do terço constitucional: R$ 000,00;
( 6 ) pagamento das diferenças dos valores correspondentes ao FGTS, com acréscimo da multa de 40%, com incidência sobre todas verbas de caráter remuneratório: R$ 0.000,00 ;
( 7 ) atualização monetária dos valores, na forma das Súmulas 220 e 381 do TST, assim como da Lei 8.177/91 (art. 39): R$ 000,00;
( 8 ) honorários advocatícios de sucumbência, de já almejados como de 20%(vinte por cento) sobre o valor da condenação: R$ 00.000,00;
( 9 ) indenização de despesas com contratação e pagamento de honorários contratuais, no percentual e incidência avençado entre patrono e Reclamante: R$ 00.000,00.
3.2. REQUERIMENTOS
Almeja-se, mais, que Vossa Excelência adote as seguintes providências:
a) Seja a Reclamada notificada para comparecer à audiência inaugural e, querendo, apresentar sua defesa, sob pena de revelia e confissão quanto à matéria fática estipulada nessa inaugural;
b) deferir o pedido dos benefícios da Justiça Gratuita;
Protesta provar o alegado por todos os meios de provas admitidos, nomeadamente pela produção de prova oral em audiência, além de perícia e juntada posterior de documentos.
Por fim, o patrono da Reclamante, sob a égide do art. 730 da CLT c/c art. 365, inc. IV, do CPC, declara como autênticos todos os documentos imersos com esta inaugural, destacando, mais, que a presente peça processual é acompanhada de duas (2) vias de igual teor e forma.
Dá-se à causa o valor de R$ .x.x.x ( .x.x.x )
Respeitosamente, pede deferimento.
Fortaleza (CE), 00 de novembro de 0000.
Fulano de Tal
Advogado – OAB (RS) 0000
