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[MODELO] Reclamação ao STF – Divergência de Decisões

Esfera Processual Civil

Tribunais Superiores – Ação de reclamação para o STF – Modelo II

RECLAMAÇÃO PROPOSTA PERANTE O STF

Excelentíssimo Senhor Doutor Ministro Presidente do Excelso Supremo Tribunal Federal

Reclamação N. 646-8/SP

Ref.: AI – 177.249-3 Agravo

DJU de 15-3-96 Acórdão

AR – 452-8/DF

A. S. M. e Outros, abaixo representados por seu procurador, vêm, nos autos do AGRAVO acima identificado, onde figura como agravado o INSS, com a finalidade de interpor "RECLAMAÇÃO" (art. 156 e s. do RISTF c/c os arts. 13 e 14 da Lei 8.038, de 28-5-90), uma vez que, permissa venia, não se conformam com as R. Decisões divergentes do Egrégio SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA e desse próprio Augusto SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL nos julgados apontados no Anexo II, interpretados com manifesta divergência, de forma positiva e inquestionável, à Súmula 26 do STF, e ainda contra outros julgados correlatos que aponta no corpo deste Recurso e também em divergências apontadas no Anexo I, comprometendo, com isso, a elevada função constitucional desse Augusto Tribunal que, como Instância Especial, superposta a todo o sistema judicial do país, não pode ter seus julgados desobedecidos por meios diretos, indiretos ou oblíquos, conforme resultará demonstrada, de forma cabal e plena, mais adiante e mais de espaço e, o que é pior, os julgados revelam divergências de interpretações jurídicas, de forma inquestionável, sem garantir a autoridade das decisões do PLENO deste Egrégio STF.

OS FATOS

1. Os Suplicantes, uns pensionistas, outros funcionários que integraram o quadro de pessoal do Instituto Nacional da Previdência Social, IAPAS, INPS (hoje INSS) e INAMPS (hoje União Federal), pertenciam ao quadro do ex-Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Industriários – IAPI, onde foram admitidos através de seleção por concurso público, tudo conforme dispõem os arts. 153, 157 e 158 do Decreto 1.918, de 27-8-l937, que regulamentou a Lei 367, de 11-12-1936, criadora da referida Autarquia ora unificada.

2. No que concerne a vencimentos, o art. 160 do mencionado Decreto 1.918/37 assegurou aos Suplicantes o seguinte: "A remuneração dos funcio­nários do Instituto constará de duas partes: a) um ordenado inicial da classe; b) um acréscimo bienal, fixado pelo regimento interno". Outrossim, declara o mesmo diploma legal no seu art. 162: "A incorporação do acréscimo bienal e a concessão da gratificação anual dependerão de condições de assiduidade e eficiência, estabelecidas no regimento interno".

3. Por sua vez, o Regimento Interno do Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Industriários, assim dispõe no seu art. 55: "A remuneração do pessoal efetivo do Instituto será determinada na tabela de vencimentos organizada pelo Presidente, de acordo com a alínea b do art. 103 do regulamento, fixando-se para cada classe, na forma do art. 160 do mesmo e dentro da respectiva dotação orçamentária: a) um ordenado inicial; b) um acréscimo bienal, que está incorporado aos vencimentos, e que consistirá em uma quota proporcional ao ordenamento inicial".

4. Assim, desde 1938 vinham sendo incorporados aos vencimentos dos Suplicantes um acréscimo bienal fixado pela Administração Central da referida Autarquia, desde que satisfizessem as condições de eficiência e assiduidade exigidas para esse fim.

5. Contudo, no ano de 1952, os Suplicantes foram abrangidos pelo regime jurídico instituído pelo Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União, que dispõe no art. 252 da Lei 1.711, de 28-10-1952: "O regimento jurídico deste Estatuto é extensivo: I – Aos extranumerários amparados pelo art. 23 do Ato das Disposições Transitórias da Constituição. II – Aos demais extranumerários, aos servidores das autarquias e aos serventuários da Justiça, no que couber".

6. Mesmo sujeitos ao regime jurídico instituído pela citada Lei 1.711/52, os Suplicantes continuaram percebendo seus vencimentos sem quaisquer alteração, respeitando-se seu direito aos acréscimos bienais, até que o Decreto 37.842, de 1º-9-1955 estabeleceu em seu art. 1º:

"A importância total dos acréscimos bienais devidos a funcioná­rios do Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Industriários, em conformidade com o art. 160 do Regulamento aprovado pelo Decreto 1.918 de agosto de 1937, não poderia, em hipótese alguma, ser superior à importância máxima paga a esse título, na data deste decreto, do funcio­nário dessa autarquia, de maior padrão ou categoria de vencimentos".

7. Evidencie-se, na oportunidade, que o citado Decreto 37.842/55 não proibiu novas incorporações de acréscimos bienais, nem estabeleceu uma taxa como teto, mas sim uma importância máxima, que não poderia ultrapassar o maior valor pago a esse título ao funcionário de maior padrão ou categoria de vencimentos.

8. Destarte, dentro do espírito humanitário em que foi vasado o Decreto 37.842/55, àqueles servidores de menor padrão ou de menor categoria de vencimentos continuaram a ser concedidas incorporações periódicas de acréscimo bienal, dentro do mesmo critério e de assiduidade, condições indispensáveis para a referida incorporação, até que atingissem o teto do valor máximo estabelecido.

9. Em 1960, a Lei de Classificação de Cargos (Lei 3.780, de 12-7-1960), enquadrou os Suplicantes, reclassificando-os, deixando, porém, de absorver, nesse plano de reclassificação, a importância que os Suplicantes recebiam a título de acréscimo bienal.

10. Faz-se mister relevar que, também naquela ocasião, foi respeitado e mantido o direito dos Suplicantes à percepção do acréscimo bienal, nos moldes dos atos normativos anteriores.

11. Esse estado de coisas persistiu até que o Decreto 52.348, de 12-8-1963 dispôs sobre o acréscimo bienal, estabelecendo:

"Art. 1º A partir da vigência da Lei 3.780, de 12 de julho de 1960, nenhum servidor do Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Industriários poderá incorporar aos seus vencimentos novas taxas de acréscimo bienal previsto no art. 160 do Regulamento aprovado pelo Decreto 1.918, de 27 de agosto de 1937, respeitadas, porém, as taxas a que cada um tenha feito jus, naquela data, obedecida a disposição do art. 160 do Decreto 37.842, de 1º de setembro de 1955.

Parágrafo único. O valor do último acréscimo bienal a ser incorporado será, para cada servidor, proporcional ao número de meses completados decorridos entre a data da incorporação do penúltimo acréscimo e a data do início da vigência da Lei 3.780, de 12 de julho de l960, observadas as condições de eficiência e assiduidade referidas no artigo 162 do Regulamento aprovado pelo Decreto 1.918, de 27-8-1937".

12. Conseqüentemente, ficaram vedadas novas incorporações de acréscimos bienais, porém não se proibiu a percepção do acréscimo bienal já concedido, pois o Decreto 52.348/63 também norteou-se pelo mesmo princípio de justiça dos atos normativos anteriores: o respeito ao direito da continuidade de percepção ao acréscimo bienal: com observância das taxas já concedidas e do valor máximo predeterminado, que foi estabelecido em Cr$ 6l,45 (sessenta e um cruzeiros e quarenta e cinco centavos).

13. A esse tempo, o processo inflacionário, que já iniciara no país, desenvolvia-se em espiral ascendente. Procurando minorar as desastrosas conseqüências da inflação e no intuito de defender o equilíbrio orçamentário do servidor público, permitindo-lhe a sobrevivência em condições de dignidade, a União concedeu-lhe sucessivos aumentos.

14. Foram, assim, os Suplicantes beneficiados com periódicos reajustes de vencimentos, porém, incompreensivelmente, deixou não só a Administração do ex-Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Industriários, bem como a do Suplicado – INSS -, de reajustar, concomitantemente, os acréscimos bienais incorporados, rompendo, desta maneira, o equilíbrio mantido na relação padrão de vencimento x acréscimo bienal.

15. Destarte, foi o valor do acréscimo bienal (sessenta e um cruzeiros e quarenta e cinco centavos) mantido estático, imutável e cada vez mais distanciado do verdadeiro valor aquisitivo que inicialmente representava e que representou durante 22 anos para o orçamento familiar dos Suplicantes.

16. Despojado progressivamente da capacidade aquisitiva de que dispunha inicialmente e esvaziado continuamente de sua representação econômica, o acréscimo bienal hoje figura como irrisória parcela nos vencimentos dos Peticionários.

O DIREITO

l7. Por todo o exposto, os Suplicantes foram lesados em seu direito ao reajuste da importância recebida a título de acréscimo bienal, cuja taxa deve ser restabelecida e reajustado o seu valor na mesma proporção dos aumentos concedidos.

18. O acréscimo bienal nunca se caracterizou como uma gratificação, mas sim como parte integrante, incorporado ao vencimento do servidor. Sua classificação só pode ser uma, a de que é vencimento.

19. Não é demais repisar que o próprio Regimento Interno do ex-IAPI, ao qual competia regulamentar o Decreto 1.918/37, assim estabeleceu em relação ao bienal: "Um acréscimo bienal que está incorporado aos vencimentos". Ora, o que está incorporado (bienal) integra para todos os efeitos os vencimentos. Assim, todas as taxas (bienal) que até 1960 foram incorporadas aos vencimentos de cada um dos servidores passaram a constituir-se parte de seus vencimentos. De sorte que o acréscimo bienal é vencimento.

20. Esse entendimento não é isolado, já que a própria Administração do ex-IAPI (Resolução 330/63 – Processo 1.091.972/63 – Casa do Inapiário e Serviços Anexos), reconheceu expressivamente ser o bienal vencimento, ao declarar: "a) Os acréscimos bienais a que alude o art. 160 do Decreto 1.918 de 27-8-37, ficam conceituados como parcela do vencimento dos funcionários, da mesma natureza que os aumentos por triênios previstos no art. 14, § 10, da Lei 3.780/60, integrando assim o mesmo vencimento, para todos os efeitos".

21. O próprio Tribunal de Contas da União ao editar sobre os proventos dos aposentados do ex-IAPI, deixou claro que "proventos é um todo e se um aumento vem sobre o mesmo deve abranger todas as parcelas de que foi composto, não podendo deixar de lado o acréscimo bienal".

22. Conquanto tanto os servidores em atividade como os inativos tenham direito aos restabelecimentos das taxas, o certo é que os Suplicantes tiveram a partir de 1970 os acréscimos bienais reajustados na mesma proporção da elevação dos seus proventos, embora não tenham sido pagos os atrasados.

23. O direito dos Suplicantes aos reajustes de seus acréscimos bienais é indiscutível. Em primeiro lugar, porque devem ser mantidas e respeitadas as taxas a que cada servidor fazia jus como estabelece o Decreto 52.348/63. Em segundo lugar, porque reajustando-se o acréscimo bienal na mesma proporção da elevação dos vencimentos dos Suplicantes, o valor dos bienais estaria sempre correspondendo à importância máxima a que faria jus, a esse título, o funcionário mais categorizado do ex-IAPI, na conformidade do art. 1º do Decreto 37.842/55.

24. Embora congeladas as taxas quanto a novos acréscimos percentuais, o bienal, como percentual que é, parte integrante dos vencimentos, teria de acompanhar no mesmo passo a alteração dos valores dos vencimentos através dos anos, o que não aconteceu, porque o bienal ficou imobilizado, apesar da mobilização dos padrões de vencimentos, numa quantia fixa de Cr$ 61,45, quaisquer que fossem as taxas de bienal dos servidores.

25. Considere-se que o concurso público a que se submeteram os Suplicantes, para ingresso no quadro de funcionários do ex-IAPI, assegurava-lhes o direito à percepção do acréscimo bienal (art. 160 do Decreto 1.918/37).

26. Dispõe a Constituição de 1969, em seu art. 153, § 3º, que a Lei não prejudicará o direito adquirido, tal como estabeleciam todas as Constituições anteriores. E art. 6º do Decreto-Lei 4.657, de 4-9-1942, Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro.

27. Como ensina Pontes de Miranda (Comentários à Constituição de 1967, 2º/6º). O conceito é conceito do plano de eficácia, porque todo direito é efeito, como são efeitos todo dever, toda pretensão, toda obrigação, todas as ações e todas as exceções… . Em verdade a Lei nova não incide sobre os fatos pretéritos, sejam eles ou não atos e, por conseguinte – não pode prejudicar os direitos adquiridos, isto é, os direitos já irradiados e os que terão de irradiar-se.

28. O acréscimo bienal sempre fez parte integrante dos vencimentos dos funcionários do IAPI. Constituiu como constitui sua elevação direito adquirido.

29. O fato de não terem os Suplicantes exercido antes tal direito não os impede de o fazerem agora. Tal questão já foi objeto de apreciação por parte do Supremo Tribunal, inclusive em Tribunal Pleno, ainda recentemente, entendimento esse manifestado pela Suprema Corte, na apreciação de recursos extraordinários. A manifestação do Supremo Tribunal, tal como ocorre no caso, estabeleceu que o respeito ao direito do funcionário não é oposto à Constituição nem às Leis editadas, mas, ao contrário, não passa apenas de respeito a um direito adquirido.

30. Em suma, como pondera Barros Júnior (Revista Trib. 273/56), em excelente estado, o direito adquirido do funcionário "é o direito subjetivo que resiste à mutação legislativa, que configura uma faculdade jurídica concreta".

31. Na conformidade do preceito constitucional indicado e também com apoio nos decretos e atos administrativos retrocitados, têm os Suplicantes direito ao restabelecimento das taxas, na mesma proporção dos aumentos concedidos, de acordo com a Lei.

32. A DIVERGÊNCIA DA JURISPRUDÊNCIA SOBRE PRESCRIÇÃO DE ADICIONAL BIENAL E PRÓPRIO BIENAL

33. Segundo esteira jurisprudencial por nós coletada no PRETÓRIO EXCELSO, quanto no ex-TRIBUNAL FEDERAL DE RECURSOS e ainda no SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, o tema ferido, qual seja, fluência do prazo prescricional, ora atinge apenas parcelas periódicas (Dec.-Lei 20.910/32, art. 3º), ora o fundo do direito (Dec.-Lei 20.920/32, art. 1º).

Não tem sido correta a aplicação da Lei, do direito nessas questões de prescrição do bienal e do próprio adicional bienal, tudo porque uma simples Resolução que ao reduzir o valor do adicional foi interpretada como se tivesse abolido o bienal, decisões essas que violaram o Decreto 52.348/63, que determinou peremptoriamente que se respeitasse as taxas que cada um já tivesse feito jus.

Quem está certo: a 1ª Turma ou outra do STF? O Pleno do STF? A 1ª Turma do TFR ou a 3ª Turma? Hoje qual a Turma do STF está com razão? A 3ª Turma, a 5ª Turma ou a 6ª Turma?

Qual delas fez a aplicação correta do direito? Os julgados são conflitantes, flutuantes e tais precisam ser revistos e postas as coisas nos seus devidos lugares.

Alguns julgados dão o bienal como prescrito porque a Resolução é de 1963, e ao ser proposta a ação o lapso qüinqüenal já havia ocorrido. Mas acontece que a Resolução 1.444/63 não extinguiu do direito; não aboliu o bienal; apenas reduziu o seu valor máximo. Quando isso ocorre não há falar-se em prescrito o fundo do direito, mas apenas das parcelas. Ou seja, a prescrição só atinge as parcelas (RE 114.597-8/SP, DJU de 11-4-89, Relator Octavio Gallotti, RTJ 128/870 a 872).

É quase impossível acreditar em tamanha divergência de julgados apenas sobre dois pontos e a "legalidade dos adicionais por tempo de serviço implementado e incorporado de forma legítima no patrimônio do funcionário", notadamente quando se sabe que o julgamento nos nossos Tribunais é sempre fundado em Lei. Outros julgados dão como extinto o bienal pelo PCC, cuja interpretação é, pode-se dizer, grosseira, já que o art. 6º, II, do Decreto-Lei 1.341/74 determinou, de forma imperativa, que o adicional por tempo de serviço fosse mantido em toda sua inteireza e não extinto como foram julgados alguns feitos. O Judiciário, no caso, de boa fé, foi levado a erro pelo INPS. E, isso é tanto verdadeiro e real que, em 1986, o INPS reconhecendo seu erro restabeleceu o adicional bienal administrativamente através de orientação de serviço ODS-PR 35/19-12-86, que anexamos. (Anexo III)

34. Mas antes de apontarmos toda essa jurisprudência divergente, visando, é claro, sua uniformização, para o bem da vida em sociedade e do próprio Judiciário, já que é imperativo da sua segurança jurídica que devemos na vida em sociedade que essas mesmas normas não sejam mais postergadas e tão pouco sujeitas às flutuações constantes e que acabem por substituir a Lei e o Direito pelo arbítrio e incerteza, e, ainda, o que é pior, sem a correta aplicação do Direito!

35. OUTROS FATOS IMPORTANTES

36. Quando os Suplicantes passaram para o regime jurídico instituído pela Lei 1.711/52 (Estatuto dos Funcionários), alguns servidores quiseram receber também o adicional por tempo de serviço previsto no Estatuto, mas o STF rechaçou o pedido e baixou a SÚMULA 26, assim:

"26. Os Servidores do Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Industriários não podem acumular sua gratificação bienal com o adicional por tempo de serviço previsto no Estatuto dos Funcionários Civis da União".

A passagem do VOTO do Ministro Luiz Gallotti explica bem a questão:

"O que os recorrentes pretendem, e se admitiu, é perceber cumulativamente os adicionais por tempo de serviço concedido na Lei geral e os adicionais por tempo de serviço concedidos na Lei especial que lhes diz respeito (esta, até mais vantajosa), isto com fundamento em que esta lei fala em acréscimo, como se gratificação adicional por tempo de serviço e acréscimo de vencimentos por tempo de serviço não fossem a mesma coisa, apenas sob rótulos diferentes" (RMS n. 10.496, DJ de 24-5-63, p. 314).

Por aí se vê que o PLENO DO STF através de Súmula reconheceu o adicional bienal como adicional por tempo de serviço. Assim, muitos julgados de Turmas do ex-TRF e do STF têm infringido e violado essa Súmula e o Voto do eminente Ministro Luiz Gallotti.

Basta isso para mostrar que inúmeros julgados foram contrários à Súmula do STF, o que é inadmissível, seja para dizer que o bienal está prescrito, seja para dizer que ele foi extinto, sem contudo dizer qual a Lei que o extinguiu expressamente!

Ora, como se sabe, adicional por tempo de serviço, uma vez implementado e incorporado no patrimônio do funcionário, dele não mais poderá ser retirado, sob pena de infringir o direito adquirido inscrito na nossa Constituição Federal e no art. 6º da Lei de Introdução ao Código Civil, aprovado pelo Decreto-Lei 4.657, de 4-9-42.

Também, nos idos de 1965 quiseram tirar o adicional por tempo de serviço dos Magistrados que tinham incorporados 40%. Mas, em decisão administrativa, publicada no DJU de 26-11-65, p. 3350, assim decidiu o STF:

"………………………………………………………………………………….

Parece-me que esse critério é legal e irrefutável, pois tem fundamento do direito adquirido, garantia constitucional que à Lei ordinária não assiste revogar. Surge, porém, agora, em parecer do ilustre Consultor Geral da República…".

"Mas a respeito desse veto deu parecer o Dr. José Cavalcanti Neves, anterior Procurador Geral da Fazenda Nacional. O Dr. Adroaldo Mesquita da Costa transcreveu todo esse parecer e englobou a matéria, atingindo, porém, a aplicação do art. 12 da citada Lei 3.414, de 1958".

"Eminentes colegas, diante desse parecer, confesso, a V. Exas., que estou realmente estarrecido em virtude de certos pontos fulminantes não só sustentados pelo Ilustre Procurador Geral da Fazenda Nacional como repetidos pelo eminente Consultor Geral da República, com a ameaça final que se conclui do seu parecer.

…………………………………………………………………………………..

Foi com este instrumento que agi, pois, não posso admitir que citado o art., quando diz que ficam revogadas as disposições em contrário, tenha alcance de ab-rogar um direito adquirido por aqueles magistrados que já faziam jus aos adicionais e já integravam nos seus vencimentos o percentual adicional do tempo de serviço a 40% (PC).

Não há dúvida que a Lei nova não poderia atingir situações definitivas, direitos adquiridos (ELS).

…………………………………………………………………………………..

Direito adquirido é matéria de ordem constitucional e não pode ser revogada por Lei ordinária (GO).

…………………………………………………………………………………..

Mas, na parte em que V. Exa. mandou respeitar o direito adquirido dos juízes, que já completaram aquele tempo de serviço, é absolutamente incompreensível que se tenha posto em dúvida a legalidade da sua decisão (VNL) (Diário da Justiça de 26-11-65, p. 3350)".

37. Para que fosse considerado prescrito com o advento da Resolução 1.444/63 era preciso que essa resolução tivesse abolido o bienal. Tal não ocorreu. Como não ocorreu, não há falar-se em prescrição, pois apenas ficou reduzido o seu valor. Por isso, a prescrição nesses casos não atinge o fundo do direito, mas apenas as parcelas como decidiu o STF no RE 114.597-8/SP, Relator o Ministro Octavio Gallotti, 1ª Turma, em 17-8-89 (RTJ 128/870 a 872).

38. Também, de outro lado, não há falar-se na extinção do bienal com fulcro no art. 6º do Decreto-Lei 1.341/74, porque sendo o bienal um adicional por tempo de serviço, reconhecido pela Súmula 26 do STF, foi ele mantido em sua inteireza pelo art. 6º, II, do Decreto 1.341/74, mesmo porque a Administração não chegou a baixar nenhum ato a respeito, quer para extingui-lo ou brecar o pagamento que pudesse servir como marco prescricional.

39. As divergências da Jurisprudência vão discriminadas em Anexo I, todas aquelas prolatadas favorecendo os servidores, e no Anexo II, as que foram contrárias aos funcionários.

Outros Acórdãos coletados, e que beneficiam e são divergentes dos julgados contra os funcionários, podem ser assim destacados:

Relator Ministro Cunha Peixoto, no RE 92.879/SP:

"A imprescritibilidade da relação jurídica do funcionário deve ser entendida, no entanto, no sentido de que ele pode, em qualquer tempo exigir seu direito, pois é à própria Administração que compete, na hipótese, aplicar a lei ao caso concreto".

"Entretanto, se ele provoca a Administração, daí passa a fluir prazo prescricional, que finda em cinco anos."

"Fora de dúvida, portanto, que a partir do dia em que a Administração negou ao funcionário e, portanto, surgiu a possibilidade de propor a ação, passou a fluir o prazo prescricional, que, neste caso, é de cinco anos."

"Um exemplo melhor explicitará nosso pensamento: o funcionário tem direito a adicional. O fato dele não o requerer dentro de cinco anos, não faz com que perca este direito, mas decairá dele se requerido, ou por outra forma lhe é negado, expressamente pela Administração e ficar inerte por mais de cinco anos" (RTJ 100/1276 – citação da p. 1279 – grifos nossos).

Igual clareza ostenta outro VOTO condutor, este do RE 93.875/SP da lavra do Ministro Moreira Alves:

"Não se trata, portanto, de alteração de vantagem por modificação, susceptível de controvérsia, na situação funcional dos recorridos mas apenas de saber qual a lei que disciplina a forma de cálculo de vantagem mensal decorrente de situação jurídica indiscutível, direito esse que renasce periodicamente".

"Por outro lado, na espécie, não se discutiu, administrativamente, a existência, ou não, de direito adquirido a determinação da aplicação da lei antiga, não se pode alegar a ora recorrente tenha negado, em decisão administrativa, e de modo permanente, a pretensão dos ora recorridos" (RTJ 101/816 – citação da p. 821 – grifos nossos).

Em acórdão de que foi Relator o Ministro Aldir Passarinho (RE 101.082/SP):

"Não declarou em nenhum momento a Fazenda do Estado que o Autor, ora recorrente, houvesse pleiteado anteriormente a vantagem discutida, e suas conseqüências, nem, tampouco, que tivesse havido ato expresso da Administração negando-a ou qualquer outro que implicitamente importasse em negativa do direito vindicado.

"…………………………………………………………………………………

Ora, se assim é, não há prescrição a atingir fundo do direito, mas somente as parcelas anteriores a cinco anos, da propositura da demanda" (RTJ 112/391 – citação da p. 392 – grifos nossos).

A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é tranqüila e uniforme, de que "o que pode prescrever são os efeitos, não o direito em si", ou seja, só as vantagens é que estariam prescritas, "não o fundo do direito emergente da relação jurídica". Ou ainda, "prescreve a pretensão, senão relativamente a cada prestação. Não perecerá o direito que ao servidor foi deferido pela Lei". Ou por outra, "os direitos não se sujeitam à prescrição" (Rev. Trim. Jurisprudência 61/110 e 46/44).

Decidiu o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RTJ 61/209, 2ª Turma, Relator Ministro Thompson Flores):

"… prescritas estariam as vantagens alcançadas pelo qüinqüênio, não o fundo do direito emergente da relação jurídica que os proporcio­nariam por força da concedida equiparação".

É o que ficou acentuado por esta Turma ao ser julgado o RE 60.080 de 8-6-70, já citado, e também da Guanabara, por isso assinalei no voto, que então, proferi:

"Servidores que são insurgem-se contra a preterição que sofreram. Decorre ela do direito que se dizem portadores, emergente da relação funcional estatutária, que vincula à administração. Permanente, importando obrigações de direito, é ela imprescritível pela própria índole de sua origem. O que pode prescrever são os efeitos, não o direito em si".

"Esta é, aliás, a lição de Pontes de Miranda invocada no parecer da Procuradoria-Geral da República, aprovada pelo então Procurador-Geral da República, o Eminente Presidente desta Corte, Ministro Oswaldo Trigueiro, no aresto paradigma."

"De resto, assim decidiu esta Turma no RE 61.385, julgado em 7-4-69, invocado, então, precedente ao qual se edita o RE 58.952, Relator o eminente Ministro Eloy da Rocha."

Outro não foi o entendimento manifestado noutra ocasião (Rev. Trim. Jurisprudência 46/110), 3ª Turma, Rel. Ministro ELOY DA ROCHA:

"Tenho como relevante a consideração de que as vantagens serão percebidas depois de prestado o serviço durante determinado tempo".

"Produz-se, então, esse efeito da relação robustecida com a nova regra jurídica. Cada vez que se produz o efeito, verifica-se novo termo inicial da prescrição da respectiva pretensão. A prescrição será pretensão aos efeitos produzidos, isto é, às prestações. Quando se trata de efeitos sucessivos eles poderão ser exigidos, em qualquer época, na medida em que se concretizam os pressupostos da sua existência. A lei dá ao servidor determinada vantagem patrimonial, ele não a reclama durante algum tempo. Está sujeito, é claro, na sua pretensão, à regra de prescrição. Mas, se a lei lhe concede a vantagem que se consubstancia em prestações periódicas, não prescreve a pretensão, senão relativamente a cada prestação. Não perecerá o direito que ao servidor foi deferido pela lei."

"Na relação de função pública, as vantagens que se executam e se percebem no tempo são alcançadas, no tempo, quando percebidas. Referindo-se à prescrição de prestações, dispõe o art. 178, § 10, inciso VI, alínea 2ª, do Código Civil, que os prazos dos números anteriores serão contados do dia em que cada prestação foi exigível. Encontra-se a mesma norma no Decreto 20.910, de 6-l-32, art. 3º."

"Quando o pagamento se dividir por dias, meses ou anos, a prescrição atingirá progressivamente as prestações à medida que completarem os prazos estabelecidos pelo presente decreto."

"A prescrição que encobre somente a eficácia da pretensão ou da ação verifica-se, nas prestações periódicas, em relação ao efeito produzido, isto é, a cada prestação. Não se extingue o direito."

Essa interpretação dada em outros arestos dessa Corte Suprema (Rev. Trim. Jurisprudência 46/44), conforme voto vencedor do Ministro ELOY DA ROCHA:

"Conheço do recurso e lhe dou provimento. A relação estatutária do servidor público compõe-se com todos direitos e obrigações. Os direitos não se sujeitam à prescrição. O que pode prescrever são os efeitos produzidos, as prestações. O direito à gratificação que tem o servidor, é um dos que integram a relação. Quando o servidor não recebe e não reclama essa gratificação, decorridos cinco anos, a respectiva prestação cai na prescrição. Mas o direito, que se insere na relação, que não pode separar dela, não sofre, não é atingido pela prescrição. O direito é imprescritível".

"Essas vantagens são percebidas periodicamente, mês a mês. A prescrição corre, igualmente, mês a mês – Decreto 20.910 de 6-1-1932, art. 3º, sem atingir o direito conferido ao servidor público. Assim votei no RE 60.338, de 9-6-67."

Diversa não foi a orientação firmada no Recurso 55.169, de São Paulo, segundo o voto do Ministro CANDIDO MOTA FILHO:

"Conheço e dou provimento ao recurso. A ação foi prescrita e prescrito o direito, porque foi proposta sete anos e treze meses após a edição da Lei 2.752".

"Porém, não é essa a jurisprudência deste Supremo Tribunal, que vem firmando que a prescrição correspondente a cada período, quando se trata de prestações periódicas."

O V. Acórdão, por outro lado, não podia sequer reconhecer a prescrição alegada, decorrente da citada Resolução 1.444/63, baixada pelo Conselho Administrativo do então IAPI, pelo simples motivo de que essa Resolução é ineficaz em relação a eles autores, quando não nula de pleno direito.

Trata-se, não se controverte sobre esse ponto, de mera Resolução Administrativa. Podia ela revogar ou alterar aquilo que dispunha o Decreto 52.348, de 12-8-63, quando declarou expressamente que estavam "respeitadas as taxas a que cada um tenha feito jus, naquela data" (Lei 3.780, de 12-7-60).

Manifesto que não. A Resolução 1.444/63, sobre ser inválida, ineficaz em relação a eles, autores, que já tinham um direito adquirido a essas taxas, tiveram ainda reafirmado e ratificado esse direito no Decreto 52.348/63.

Como diz Clóvis Beviláqua (Teoria Geral do Direito Civil, p. 16), o Poder Executivo pode expedir decretos, instruções e regulamentos para a fiel execução da lei, mas esses atos "devem desenvolver-se dentro do círculo traçado pelo pensamento expresso em Lei".

Daí a conhecida expressão de Carlos Maximiliano: "O dever (do Executivo) é cumprir e não fazer a Lei".

Ao examinar o problema, salienta Vicente Ráo (O Direito e a Vida dos Direitos, 1º/350): "Ao realizar as suas funções políticas ou de governo, ou as suas funções administrativas, o Executivo elabora e põe em vigor normas obrigatórias, umas de caráter particular, as quais, todas, em relação às leis, são sempre consideradas como normas de caráter secundário". E conclui que, tal como o regulamento, constituindo legislação secundária, revela "uma força específica reflexa e derivada da lei, sem poder alterá-la por qualquer modo" (ob. cit., p. 354/355).

À luz desses princípios, se o Decreto, regulamento ou resolução exorbitam da autorização concedida em Lei ao Executivo, cabe ao Judiciário "recursar-lhe aplicação" (STF, Rev. Forense, 130/105; Castro Garms, Lei de Introdução, 1º/14), como anotam os autores (Clóvis, Teoria Geral do Direito Civil, p. 13/18; Themístocles Cavalcanti, Instituições de Direito Administrativo, 1º/123; Araújo Castro, A Constituição Brasileira, p. 223, dentre outros), desde que evidente o conflito entre o decreto e a resolução administrativa.

Não é demais dizer que a ordem jurídica na sua dinâmica deve manter uma unidade lógica, que se traduz na circunstância dela ser observada, harmonicamente, através de normas que não se conflitem, como observa Kelsen (Teoria Pura do Direito, 3. ed., p. 285).

A harmonia do sistema jurídico fica comprometida quando surgem normas que determinam como devidas condutas inconciliáveis.

No caso deste processo, ocorre manifesto conflito entre o que dispõe a Resolução 1.444/63 e o Decreto 52.348. Por se tratar de normas de escalões diferentes, evidente que a Resolução deve-se conformar com aquilo que dispõe o Decreto.

Como diz Bandeira de Mello (Princípios Gerais do Direito Administrativo, v. 1, p. 316), "será nulo o regulamento que contraria Lei regulamentada ou outra lei em vigor e a Constituição". E acrescenta:

"A lei nula é a que padece de vício que a invalida, uma vez contrária à ordem jurídica superior, na sua forma ou na sua matéria" (Ob. cit., p. 251).

Na hipótese, cogita-se de mera Resolução Administrativa, que não gerou efeito algum, pois a nulidade tem efeito ex tunc, como anota ainda Bandeira de Mello:

"Enquanto a nulidade opera ‘ex tunc’, e isto é, tem efeito retroativo, pois não pode obrigar o que não tem validade, a revogação opera, com a sustação ou suspensão de eficácia ‘ex nunc’ " (ob. cit., p. 251).

Se a Resolução 1.444/63 é nula por vício de ilegalidade, naquilo que ofendeu o direito dos autores, nenhum efeito pode ter produzido. Se não produziu efeitos, se é ineficaz, como pode essa Resolução 1.444/63 servir de marco para o início de uma prescrição inadmissível, que além do mais é inexistente?

SOBRE A ILEGALIDADE DA RESOLUÇÃO 1.444/63 E SUA NULIDADE

Os Autores invocam em seu prol a lição do festejado Prof. HELY LOPES MEIRELLES, em sua obra Direito Administrativo Brasileiro, 9. ed., p. 60, que assevera que:

"Legalidade – a legalidade, como princípio de administração, significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da Lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se à responsabilidade disciplinar civil e criminal, conforme o caso. A eficácia de toda atividade administrativa está condicionada ao entendimento da lei".

"Na Administração Pública, não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo o que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza."

"A Lei para o particular significa ‘pode fazer assim’, para o administrador público significa ‘deve fazer assim‘."

"As leis administrativas são normalmente de ordem pública, e seus preceitos não podem ser descumpridos, nem mesmo por acordo ou vontade conjunta de seus aplicadores e destinatários, uma vez que contêm poderes, deveres irrelegáveis pelos agentes públicos."

"Por outras palavras, a natureza da função pública e a finalidade do estado impedem que seus agentes deixem de exercitar os poderes que a lei impõe. ‘Tais poderes conferidos à Administração Pública, para serem utilizados em benefício da coletividade, não podem ser renunciados ou descumpridos pelo administrador, sem ofensa ao bem comum que é o supremo e único objeto de toda ação administrativa‘."

Assim, sobre a "Legalidade" também MARCELLO CAETANO, em sua obra Princípios Fundamentais de Direito Administrativo, Forense, 1977, p. 151, ensina que:

"b) Legalidade – O objeto do ato administrativo deve ser legal e não apenas lícito. A Administração Pública atua nos termos previstos ou permitidos pela Lei; não lhe é possível tudo; o que a Lei proí­be, como sucede com os particulares; a sua ação está positivamente regulada e por isso só pode requerer o que a Lei permitir que queira".

Diz MARCELLO CAETANO, à p. 166 da mesma obra citada:

"Nunca será demais insistir em que, num regime de legalidade, o valor jurídico do ato resulta da sua conformidade com a norma aplicada no exercício de poderes que a lei conferiu ao órgão de Administração que o praticou.

Só obriga o ato praticado de harmonia com a lei.

É da lei que decorre a força vinculada e executória de que o ato aparece revestido. Se o ato administrativo tiver sido praticado em desconformidade com a lei que o deva reger, estaremos perante um ato ilegal. Como é que se gera a ilegalidade do ato administrativo?

Vale a pena analisar as causas de ilegalidade?

Nuns casos houve intenção por parte do autor de produzir um ato em rebelião contra a lei, o órgão da Administração sabia que a sua conduta e os resultados dela não estavam de acordo com os preceitos legais" (grifamos).

THEMÍSTOCLES BRANDÃO CAVALCANTI, em seu trabalho Direito Administrativo, 5. ed., t. 1, p. 272, demonstra que:

"A validade pressupõe a perfeita observância à norma legal, isto é, às condições intrínsecas e extrínsecas nela prescritas. O ato administrativo será perfeito, válido se satisfazer todas as exigências impostas por lei para que tenha plena eficácia.

Estas condições são aquelas indispensáveis para que se complete a relação jurídica, e dizem com as formalidades intrínsecas e extrínsecas dos atos administrativos e que já examinados nos capítulos anteriores" (grifos nossos).

Ainda MARCELLO CAETANO, na obra já citada, assevera a fls. 183 que:

"Para que o ato administrativo seja um valor jurídico positivo, tem de estar conforme com as normas legais que regulam a sua produção, porque é a comunicação de valor que o torna válido. Daí resulta que, havendo divergências entre o ato e essas normas, o valor legal não se comunica ao ato, o qual existe mas não é válido".

"A invalidade do ato administrativo ilegal é um conceito doutrinário, uma conseqüência lógica da doutrina da legalidade dos atos administrativos, isto é, da necessidade de que o seja produzido conforme preceitua a lei, e não ao abrigo de uma licitude amplamente facultada pela ordem Jurídica."

A Resolução 1.444/63, por todo o exposto, além de nula e ilegal de pleno direito, não pode servir de marco para estabelecer uma prescrição inexistente.

OUTRO MARCO INEXISTENTE PARA A PRESCRIÇÃO (DECRETO-LEI 1.341/74, ART. 6º)

Como também não pode ser tomado como marco para estabelecer uma prescrição inexistente, o Decreto-Lei 1.341/74, art. 6º, determina a cessação de todas as vantagens, EXCETO o adicional por tempo de serviço etc. Ora, sendo o bienal um adicional por tempo de serviço e não tendo sido baixado nenhum ato administrativo, não há falar-se em prescrição, porque não foi negado implícita ou expressamente o fundo do direito, mas pelo contrário, foi o direito mantido em sua inteireza. E, de outro lado, o bienal foi restabelecido oportunamente a partir de 4/86! Decreto-Lei 1.341/74, art. 6º:

"Art. 6º A partir da vigência do ato de inclusão dos cargos no Plano de Classificação a que se refere este Decreto-Lei, cessará o pagamento de quaisquer retribuições que estiverem sendo percebidas pelos respectivos ocupantes, a qualquer título e sob qualquer forma, como previsto nas leis específicas de retribuição de cada Grupo, ressalvados:

I – o salário-família;

II – a gratificação adicional por tempo de serviço;

III – as demais gratificações e as indenizações específicas no Anexo II deste Decreto-Lei, observadas as definições e bases de concessão constantes do mesmo Anexo.

Parágrafo 1º Está compreendida no disposto neste artigo a proibição de concessão ou pagamento aos servidores instituídos no Plano de Classificação a que se refere a Lei 5.645, de 1970, das seguintes vantagens:

I – Gratificação e indenizações previstas no parágrafo 1º do art. 13, nos arts. l5 e 16 da Lei 4.709, de 28 de junho de 1965, e nos arts. 8º, II, 12 e 13 da Lei 5.026, de 14 de junho de 1966 para pessoal em exercício nos Territórios Federais;

II – Gratificações especiais instituídas pelos arts. 32 e 34 do Decreto-Lei 411, de 08 de janeiro de 1969 para o pessoal em exercício nos Territórios Federais;

III – Gratificações de que trata o art. 3º do Decreto-Lei 226, de 28 de fevereiro de 1967, para o pessoal a Serviço da Conta ‘Emprego e Salário’, do antigo Ministério do Trabalho e Previdência Social;

IV – Gratificações estabelecidas no estatuto dos Servidores do antigo IBRA, com fundamento no art. 15 da Lei 4.947, de 08 de abril de 1966.

Parágrafo 2º Os funcionários que, em decorrência da aplicação do disposto neste artigo, sofrerem redução no total de retribuição mensal legalmente percebida terão assegurada a diferença como vantagem pessoal, nominalmente identificável, que será absorvida pelos aumentos de vencimentos supervenientes à vigência do ano da respectiva inclusão no Plano de Classificação de Cargos, inclusive decorrentes de reajustamentos gerais, progressão ou ascensão funcionais".

Assim, ao contrário de alguns julgados do Egrégio TFR que, data venia, por erro tem entendido, ao contrário do que estabelece o art. 6º do Decreto-Lei 1.341/74, que com a inclusão do PCC a vantagem "Adicional Acréscimo Bienal" teria perdido o suporte legal. Mas, justamente o suporte legal é que ficou mantido para o adicional por tempo de serviço bienal, como está ressaltado (art. 6º, II, do Decreto-Lei 1.342/74), porque o adicional bienal não é uma vantagem qualquer mas um adicional por tempo de serviço e, como tal, reconhecido pela Súmula 26 do STF, foi ele mantido legalmente, pelo seu art. 6º, inciso II, do Decreto-Lei 1.341/74! Daí a invocação do princípio constitucional do direito adquirido dos Autores.

Por derradeiro vale consignar que a ação foi originariamente proposta contra o IAPAS, INAMPS e INPS, num único e só processo, os quais foram citados (fls. 148), oferecida a contestação que se vê de fls. 150/161, pelo IAPAS, em nome próprio e como representante judicial dos dois outros órgãos do SINPAS (INAMPS e INPS).

INCONGRUÊNCIA DAS DECISÕES

Como a R. Sentença de fls. 186/189 que julgou prescrita a ação (CPC, art. 269, IV) foi reformada (Acórdão de fls. 209), os autos da ação de A. O. S. e Outros proposta em face do IAPAS, INPS e INAMPS retornaram ao Juízo da 1ª Instância (2ª Vara da Justiça Federal em Brasília/DF).

Quando da decisão de Mérito, o Juízo desmembrou os Autos assim:

A. S. M. e Outros – AC 89.01.20702-8/DF. Julgado improcedente, em face do IAPAS, em 1ª e 2ª Instâncias.

A. M. F. e Outros – AC 89.01.22072-5/DF. Julgado procedente, em face do INPS em 2ª Instância.

A. O. S. e Outros – EI em AC 90.01.13690-7/DF. Julgado procedente, em face do INAMPS e já com precatório, em 2ª Instância.

E, o que é pior, quando do desmembramento ocorrem vários erros materiais que só depois foram constatados que por equívoco houve a inclusão de funcionários do INAMPS que foram incluídos em processo de outras Autarquias e vice-versa e que foram prejudicados injustificadamente.

Fica aqui Requerido ao E. STF a determinação da correção desses erros materiais.

AMPLIAÇÃO DO THEMA IN DECIDENDUM

Os Autores invocam em seu prol o art. 462 do CPC.

Ponto finalizado, o IAPAS, INPS e INAMPS, através da decisão MPAS/DA 30.000/5030/86, reconheceram o direito ao acréscimo bienal vindicado nas várias ações em andamento e determinaram por meio de ORIENTAÇÃO DE SERVIÇO IAPAS PG 035, de 19-l2-86, que seus representantes judiciais tomassem as providências cabíveis para encerramento das demandas existentes com pedidos de extinção dos processos nos termos do art. 269, II, do CPC e pagamento dos valores reclamados pelos servidores nelas envolvidos.

Por todo exposto, aguardam os Autores o provimento desta RECLAMAÇÃO, para que matéria seja novamente examinada com a reparação da injustiça que foi praticada contra eles mediante o exame da ilegalidade contida nas V. Decisões ora impugnadas.

Os Autores Clamam por Justiça!

Termos em que, J. esta aos Autos

De São Paulo para Brasília, em l3 de janeiro de 1997.

José Erasmo Casella

OAB/SP 14.494

OAB/DF 1.019/A

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