[MODELO] RAZÕES DE RECURSO ADESIVO – Desenvolvimento de função não contratada e complementação salarial
EXCELENTÍSSIMO (a) SENHOR (a) DOUTOR (a) JUIZ (a) DA 1ª VARA DO TRABALHO DE CIDADE-UF
Processo nº XXXXXXX
720 – RECURSO – interposição (Adesivo)
XXXXXXXXXXXXX, já devidamente qualificada nos autos do processo em epígrafe, vem à presença de Vossa Excelência, por sua procuradora signatária, interpor RECURSO ADESIVO ao recurso ordinário interposto por XXXXXXXXXXXXXXX S.A., para o processamento e posterior remessa a Instância Superior.
Nestes termos, pede deferimento.
XXXXXXXXXXX, 09 de março de 20XX.
XXXXXXXXXXXXXX
OAB/XX XX.XXX
EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
OBJETO: RAZÕES DE RECURSO ADESIVO
VARA DE ORIGEM: 1ª VARA DO TRABALHO DE XXXXXXXXXXXX
PROCESSO DE ORIGEM___________________
RECORRENTE: XXXXXXXXXXXXX
RECORRIDO: XXXXXXXXXXXXXXX S.A.
COLENDA TURMA RECURSAL,
XXXXXXXXXXXXX, por sua procuradora signatária, nos autos do processo que move contra XXXXXXXXXXXXXXX S.A., vem apresentar as seguintes RAZÕES DE RECURSO ADESIVO ao recurso ordinário interposto pelo Reclamado, pelos fundamentos de fato e de Direito a seguir expostos:
1 – DA SENTENÇA
O Juízo “a quo” julgou parcialmente procedente os pedidos da inicial, arbitrando o valor da condenação em R$ 30.000,00.
Entretanto, merece reforma o decisum, como se passa a demonstrar.
2 – DAS RAZÕES RECURSAIS
2.1 – Do desenvolvimento de função não contratada.
O Juízo a quo indeferiu o pedido de complementação salarial do cargo de assistente de atendimento para o de gerente de contas ou valor por desvio de função por entender que as atividades da Recorrente não se igualavam a do Gerente, tampouco eram diversas das contratadas inicialmente, à exceção da atividade de caixa.
Data máxima vênia, carece de reforma o decisum.
Como já narrado na inicial, a Reclamante é empregada do Reclamado desde 05/04/2005, quando contratada para o cargo de ASSISTENTE DE ATENDIMENTO, permanecendo em vigor o seu contrato até a presente data.
Como o próprio Recorrido descreveu, as atividades do cargo de Assistente de Atendimento compreendem auxiliar os clientes do autoatendimento, arquivar documentos, descontar cheques e duplicatas, conferir, registrar e arquivar cheques sem fundos, vender produtos do Banco Reclamado (títulos de capitalização, seguro, poupança programada) e retirar envelopes dos terminais de autoatendimento.
Contudo, a Recorrente sempre cumpriu mais do que estas tarefas, especialmente do mês de dezembro de 2005 até dezembro de 2006, quando trabalhou no Posto de Atendimento Bancário do Reclamado junto à Prefeitura Municipal de Santa Maria.
Neste local, era responsável pelo integral funcionamento do PAB, desde efetuar a sua abertura, por volta das 8h30min, receber os clientes a partir das 9h, fazer desconto de cheques, pagamentos, saques, negociação de cheques, senha alfabética, empréstimo, aplicações financeiras e vendas de produtos financeiros.
Essas são típicas funções de um Gerente de Conta, que responde por carteira de clientes, realizando atividades como atendimento externo a clientes fora do horário bancário, cumprimento das metas estabelecidas, fornecimento de empréstimos e representação do Reclamado frente a terceiros em negociações.
É clarividente que o exercício destas atividades demandava maior habilidade técnica, responsabilidade e dedicação do que o cargo para o qual foi contratado, com remuneração superior, a qual, porém, nunca foi implementada.
Os depoimentos testemunhais evidenciam essa situação, confirmando o desempenho de função mais elevada do que a contratual, com acesso a sistema específico do gerente de contas, laborando e cuidando sozinha do PAB junto à Prefeitura de ____________-UF, como se observa nos trechos colacionados:
_______________: […]trabalhavam no Posto apenas a autora e o depoente; acredita que a autora exercia a função de Gerente, pois era responsável pelas atividades do Posto, fazia abertura e fechamento de contas, atendia clientes e oferecia produtos, dentre outras rotinas; a reclamante já estava no Posto quando o depoente chegava, acredita que ela chegava às 08h30min; a reclamante fazia lanche, sem interromper as atividades do Posto; as 15 horas a reclamante saía do Posto, fechava a unidade, pois detinha chave das portas do local;[…] [Grifou-se].
Hildelisa Dias Fontoura: […] no período em que trabalharam juntas na agência, a reclamante exercia atividades de abertura e fechamento de contas, desconto de cheques, venda de produtos; a depoente acredita que a autora auxiliava o Gerente Uniclass;[…]
Jorge Luiz de Azevedo: […] recebia salário na conta bancário nesse Posto; a reclamante prestava atendimento na concessão de empréstimos, saques, vendia produtos como Seguros, dentre outros; o depoente solicitava empréstimos diretamente à reclamante,[…] o depoente comparecia poucas vezes na agência, mas preferia o atendimento da autora quando a avistava na agência; o depoente sempre tratou com a reclamante no PAB, por isso imaginava que ela fosse Gerente.[…] [Grifou-se].
Paralelo a isso, após o fechamento diário do PAB, ou após o encerramento do convênio entre o Recorrido e a Prefeitura de _______________-UF, a Recorrente permaneceu na agência bancária exercendo as funções de maior complexidade, principalmente em substituição ao gerente de contas Ivandro, como bem esclarece a própria testemunha do Réu:
_______________: […] quando o Gerente de Contas não estava na agência, em visitas, viagens ou nas férias, a reclamante abria contas, renovava linhas de crédito, fazia visitas a clientes;[…] acredita que pode ter ocorrido de a autora visitar clientes para buscar documentos por orientação do Gerente de Contas ou em substituição a ele; a reclamante fazia essas visitas com veículo próprio;[…] acesso à "Rede 01" era dado ao Gerente de Contas; a maior parte do tempo o Gerente de Contas Ivandro realizava visitas;[…][Sem grifos no original].
O arcabouço processual documental e testemunhal não deixa dúvida quanto a existência de contratação da Autora para um cargo e suas funções, mas a sua colocação – apenas de fato – em outro de maior hierarquia, sem a correspondente remuneração.
Diferentemente do alegado na fl. 642 e acolhido na sentença, a Reclamante não apenas auxiliava o gerente em suas atribuições, mas sim desenvolvia a atividades próprias do cargo mais elevado, como prova o documento de fl. 336, que é uma proposta encaminhada por ela diretamente ao cliente, sem qualquer observação, aprovação ou ingerência do gerente.
Também novamente se ressaltam os relatórios de justificativas dos registros eletrônicos de presença apresentados pelo Reclamado, os quais corroboram com o até aqui dito, especialmente as de fl. 711; 712; 713; 720; 728-verso; 729-verso; 738-verso; 739-verso; 740-verso, onde estão registrados treinamento e atendimentos Uniclass, visitas a clientes e abertura de contas.
Em idêntico sentido os documentos juntados na fl. 739-verso e 740-verso, porquanto consta no dia 19/05/2008 “pegar contrato para cliente assinar” e “visita à empresa Palloti”. Tais lançamentos demonstram que, diferentemente do que concluiu o Juízo “a quo”, a Reclamante desempenhava continuamente as funções atinentes ao gerente e que não se confundem com as citadas como Assistente de Atendimento.
Forte no artigo 461 da CLT, a Recorrente faz jus à percepção da diferença entre o que percebia e a remuneração paga aos Gerentes de Contas, uma vez encontra configurada a igualdade de trabalho, como desenvolvimento de análogas funções, com a mesma qualidade e produtividade.
Frisa-se que não era eventual a efetivação das atividades diversas de seu cargo, mas diárias e permanentes, motivo pelo qual se requer a reforma da sentença, a fim de ser deferido o pagamento da complementação salarial da função de Assistente de Atendimento para a de Gerente de Contas, com reflexos deste valor sobre férias, 13º salário, FGTS e demais verbas remuneratórias e indenizatórias pagas ou deferidas em virtude da ação.
Salienta-se que, não obstante o pedido de reconhecimentos de função dita “gratificada”, esta apenas remuneraria a sua jornada normal de 6 (seis) horas diárias, eis que, apesar de remunerada com gratificação, é desacompanhada do requisito essencial para conferir exceção à jornada legal, qual seja, um conjunto de poderes, ainda que mínimos.
2.2 – Do pagamento integral do intervalo não concedido
O decisum deferiu o pagamento do período de intervalo não concedido á Autora, no montante de 45 minutos diários.
Mais uma vez, carece de substituição a sentença.
Com o advento da Lei nº 8923/94, que inseriu o parágrafo 4º do artigo 71, foi retirado o enfoque puramente administrativo que era dado à questão da falta de concessão do intervalo intrajornada legal mínimo, inserindo-se a obrigatoriedade de remunerar o período correspondente como hora extra, mais reflexos em outras verbas salariais, independentemente de ter sido ou não extrapolada a jornada de trabalho do empregado.
Assim, o artigo 71, §4º da CLT determina a remuneração, e não a indenização, pelo intervalo sonegado. Isso significa que a não concessão do intervalo mínimo de uma hora gera, independentemente do real acréscimo à jornada de trabalho do empregado, o direito ao pagamento do tempo trabalhado com o adicional de 50%.
O que se pune, em suma, é o trabalho em período dedicado ao repouso, com pagamento da hora normal trabalhada, acrescida do adicional mínimo de 50%.
Neste sentido, a recente Orientação Jurisprudencial 380 da SDI-1, do TST, divulgado no DJE em 19, 20 e 22.04.2010, a qual consagrada posicionamento sobre a matéria:
OJ-SDI1-380. INTERVALO INTRAJORNADA. JORNADA CONTRATUAL DE SEIS HORAS DIÁRIAS. PRORROGAÇÃO HABITUAL. APLICAÇÃO DO ART. 71, CAPUT E § 4º, DA CLT. Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4º, da CLT.
Nesse contexto, conclui-se que, no caso em tela, onde a jornada trabalhada era habitualmente prorrogada, superiores a 6 (seis) horas, deveria o empregador adotar medidas que possibilitassem a fruição do intervalo intrajornada de 1 (uma) hora e, como não o fez, recai-lhe o dever de indenização referente ao período legal mínimo e não só ao tempo que deixou o trabalhador de gozar.
Desta forma, requer a reforma da sentença com a aplicação da Orientação Jurisprudencial 307 da SDI I do Tribunal Superior do Trabalho, com a condenação do Reclamado ao pagamento total do período correspondente, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho, com divisor 180.
2.3 – Da condenação ao pagamento de multa convencional
A sentença em relação a este pedido foi de indeferimento, ante o fundamento de que o pedido era genérico e inespecífico.
Este entendimento não se mostra como mais adequado ao caso.
À vestibular foram anexadas as convenções coletivas da categoria dos bancários, não impugnadas pelo Recorrido. Nestes textos, há uma cláusula, cuja posição numérica varia, que prevê multa pelo descumprimento das normas ali estabelecidas, a exemplo da Convenção de 2007/2008, cláusula 44ª, in verbis:
MULTA POR DESCUMPRIMENTO DA CONVENÇÃO COLETIVA
CLÁUSULA QUADRAGÉSIMA QUARTA
Se violada qualquer cláusula desta Convenção, ficará o infrator obrigado a pagar a multa no valor de R$ 18,98 (dezenove reais e noventa e oito centavos), a favor do empregado, que será devida, por ação, quando da execução da decisão judicial que tenha reconhecido a infração, qualquer que seja o número de empregados participantes.
No item nº 12 da inicial, por sua vez, estão os fundamentos do pedido, indicando os dissídios da categoria dos bancários anexados como diploma legal e a descrição das previsões normativas descumpridas, a exemplo do não pagamento de horas extras, que descumpre a Cláusula oitava da normativa supracitada.
Por fim, o pedido de multa por descumprimento da norma coletiva é acessório do principal, pois uma vez reconhecido à Recorrente o direito às verbas pleiteadas na inicial, há de incidir a multa, pelo que, requer a substituição da decisão de indeferimento pelo deferimento do pedido.
2.4 – Da gratificação semestral
O Juízo de 1º Grau indeferiu o pedido de diferenças na gratificação semestral porque entendeu já ter havido a repercussão prevista na súmula 253, porquanto não foram apontadas diferenças específicas.
Entretanto, este não é o entendimento mais acertado aos autos, uma vez que, independentemente da apresentação de uma planilha de cálculos, o próprio Réu torna incontroversa a questão quanto afirma que observou na base de cálculo da verba supracitada só as parcelas remuneratórias fixas ordenado, gratificação de função e gratificação mínima de função, afastando todas as demais, como comissões, por exemplo.
Não havendo conflito de teses entre as partes, o que resta é a aplicação da intepretação normativa, a qual, conforme amplamente adotado pela doutrina e Jurisprudência deste Egrégio TRT4, prevê a inclusão na base se cálculo da gratificação semestral de todas as verbas remuneratórias, além do vencimento básico, as parcelas de comissões, horas extras, auxílio alimentação e cesta alimentação.
Com isso, restando em aberto as diferenças acima descritas, requer a substituição do julgado, determinando, ainda, que a gratificação semestral, depois de integrada às parcelas salariais acima destacadas, além daquelas que compõe a base de cálculo de remuneração, ao longo da contratualidade, deva refletir em repouso semanal remunerado, férias acrescidas de um terço, gratificações natalinas e FGTS.
2.5 – Da indenização por uso de veículo próprio
Foi parcialmente deferido o pedido pela sentença, determinando o pagamento do valor de R$ 50,00 por mês, exclusivamente no período em que a autora trabalhou no Posto Bancário da Prefeitura Municipal, porquanto considerou não existir provas de uso de veículo próprio em outros períodos.
Carece de reforma.
Diverso do entendimento do decisum, a prova carreada aos autos, tanto documental como testemunhal, salienta a comum utilização pela Recorrente de seu carro próprio, nos termo da vestibular.
Os relatórios das folhas ponto de fl. 711; 712; 713; 720; 728-verso; 729-verso; 738-verso; 739-verso; 740-verso, exemplificam os registros das atividades externas feitas pela Autora em treinamento e atendimentos Uniclass, visitas a clientes e abertura de contas. Igualmente, os documentos de fl. 739-verso e 740-verso, do dia 19/05/2008 trazem a anotação “pegar contrato para cliente assinar” e “visita à empresa _______”, esta última na distância média de 4 km da agência.
Estes registros, diversamente do que decidido “a quo”, provam que a Recorrente realizava diversas atividades externas fazendo uso de seu veículo próprio, sem o correspondente reembolso, uma vez que não apresentados quaisquer recibos pelo Recorrido, que inclusive negou veementemente tal fato durante o trâmite processual.
No depoimento de ___________ encontra-se a confirmação de que a reclamante utilizava o veículo Corsa, cor prata, de sua propriedade para deslocamentos entre a agência e o Posto Bancário e vice-versa, nas ocasiões em que transportava dinheiro.
Já no depoimento da testemunha do Réu __________ está ratificada a utilização do carro pela Recorrente mesmo quando não prestava serviços no PAB.
Destarte, modificada deve ser parcialmente a sentença, para deferir o pagamento da indenização pelo uso do veículo próprio no montante de 215 quilômetros mensais, mantidos os critérios de calculo do decisum.
2.6 – Do adicional pelo transporte de valores
Deferido foi o pagamento de adicional de risco pela atividade de transporte de valores executada pela Recorrente no período em que trabalhou no Posto Bancário (dezembro/2005 a dezembro/2006), no percentual de 15% sobre o valor do ordenado mensal.
Requer-se a reforma parcial da sentença, porquanto o deferimento do adicional, o valor fixado e sua base de cálculo estão em dissonância com a realidade contratual.
O percentual de 15% sobre o ordenado se apresenta ínfimo ante à exposição da vida da Autora aos riscos inerentes à atividade de transporte de valores.
Salienta-se que nos depoimentos colhidos ficou visível a falta de preparo da Recorrente para a função e a total desatenção de seu empregador para com ela, uma vez que sequer lhe providenciava escolta ou mesmo acompanhamento por outro funcionário.
Aceitar a fixação da condenação apenas em 15% do ordenado é menosprezar a situação ilegal a que submetida a Recorrente, o que não pode ser corroborado nesta Justiça Especializada.
Assim, requer a reforma da sentença para condenar o Recorrido ao pagamento de adicional de risco de vida no percentual de 30% sobre a remuneração básica mensal – salário e gratificações.
Ex positis, requer seja modificada a sentença do Juízo “a quo” nos pontos acima explicitados, com total provimento do presente Recurso Adesivo.
XXXXXXXXXXX, 09 de março de 20XX.
XXXXXXXXXXXXXXXX
OAB/XX XX.XXX
