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[MODELO] RAZÕES DE APELAÇÃO – PENA BASE FIXADA DE FORMA DESPROPORCIONAL

DEFENSORIA PÚBLICA GERAL DO ESTADO

EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA 3000ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DA CAPITAL.

PROC. 0007.001.110485-2

RENATO BARBOSA DA SILVA e ANDERSON LUIS PEQUENO BARBOSA, nos autos da ação penal que respondem perante este Juízo – processo em referência, como incursos nas penas dos artigos 157, § 2º, incisos I e II e art. 32000, o primeiro, e 157 § 2º, incisos I e II, 32000 e 307, o segundo, todos do Código Penal, vêm, através da Defensoria Pública, requerer a Vossa Excelência a juntada de suas anexas RAZÕES DE APELAÇÃO, e a remessa dos autos à Superior Instância, após o cumprimento das formalidades de estilo.

RIO DE JANEIRO 06 JULHO 10000008

CÉSAR TEIXEIRA DIAS

Defensor Público

DEFENSORIA PÚBLICA GERAL DO ESTADO

RECURSO DE APELAÇÃO

APLTES: RENATO BARBOSA DA SILVA

ANDERSON LUIS PEQUENO BARBOSA

APLDO: MINISTÉRIO PÚBLICO

EGRÉGIO TRIBUNAL

COLENDA CÂMARA CRIMINAL

As presentes razões de apelação se dividem em cinco tópicos:

I – DA APLICAÇÃO DA PENA

II – DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS

III – DAS CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS

IV – DAS AGRAVANTES DA PARTE ESPECIAL

V – DO PEDIDO

I – DA APLICAÇÃO DA PENA

Longe do propósito de doutrinar, somente à guisa de direcionar a tese recursal, cabe lembrar que, com a reforma da parte geral, o Código Penal adotou o sistema de Nelson Hungria para a fixação da pena, preconizando o art. 68 do referido diploma três etapas pelas quais o juiz deve obrigatoriamente passar, valorando a conduta do agente ao fixar a pena em concreto.

Primeiramente, deve o juiz levar em conta as circunstâncias judiciais previstas no artigo 5000 do codex atual. Depois disso observará se existem, ou não, as chamadas circunstâncias legais, atenuantes ou agravantes, previstas nos artigos 61, 62 e 65. Finalmente, aumentará ou diminuirá a reprimenda atendendo às causas de diminuição ou aumento previstas na parte Geral e/ou Especial do diploma criminal.

DEFENSORIA PÚBLICA GERAL DO ESTADO

II – DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS

Para a determinação da pena-base, ou seja, a fixação da sua quantidade dentro dos extremos que a lei prescreve para cada delito, deve o juiz ao individualizar a pena, observando o preceito do artigo 5000 do Código Penal. Note-se que o princípio da individualização da pena está consagrado constitucionalmente no artigo 5º, XLVI.

Dessa forma, o julgador, ao valorar a conduta do agente aplicando a pena in concreto, deve atentar para os seguintes elementos: culpabilidade, antecedentes, motivos, circunstâncias e conseqüências do crime, bem como o comportamento da vítima.

É importante observar que a enumeração contida no artigo 5000 constitui critério norteador da ação judicial, afastando o arbítrio do julgador. Entretanto, necessitará, para sua aplicação, de certa dose de liberdade, discricionariedade do órgão jurisdicional, uma vez que a fixação da pena não constitui uma ciência exata, implicando sempre um juízo de valorização. Em face desse juízo, tão pessoal, é imperativo que se esteja sempre alerta para os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade ao dosar o quantum de restrição a ser imposta aos culpados.

Outro não é o entendimento de Heleno Cláudio Fragoso, in "Lições de Direito Penal", pág. 326:

"Na imposição da pena o juiz deverá ter presente o efeito nocivo da prisão (…) A probabilidade de reincidência é maior se o condenado vai para a prisão e será tanto maior quanto mais longa for a pena imposta. Na implicação da pena torna-se cada vez mais importante a preocupação com as conseqüências e não com os pressupostos. Por outro lado, a prevenção geral não pode agravar a pena. A culpabilidade do réu é aqui limite intransponível. Não pode o juiz instrumentalizar a punição do culpado, para atingir supostos fins de prevenção geral, sob pena de misturar o homem com o direito das coisas (Kant). A prevenção geral é também supostamente atingida com a aplicação da pena justa, de que é efeito secundário”.

ENTRETANTO, o MM Juiz a quo, ao restringir a liberdade dos apelantes pelo delito do artigo 157 do CP, cuja sanção mínima e máxima varia entre quatro e dez anos, assim não o fez:

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– RENATO BARBOSA DA SILVA – "O réu ostenta péssimos antecedentes, já tendo sido condenado anteriormente (…) Demonstrou na prática do crime extrema ousadia ao assaltar um banco no centro da cidade, efetuando disparos, colocando em risco diversas vidas ao empreender fuga. Sua conduta abala consideravelmente a paz social. (…) Assim sendo, fixo a pena-base em 000 (nove) anos de reclusão. (págs. 207/208).

– ANDERSON LUIS PEQUENO BARBOSA – "Considerando a primariedade do réu e, por outro lado, as graves conseqüências do crime, o dolo intenso caracterizado pelas circunstâncias do fato, …, fixo a pena – base em 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão.

Data venia, tamanha exasperação na restrição da liberdade desses dois indivíduos, parece-nos absurda! Note-se o seguinte julgado:

ROUBO AGRAVADO – EMPREGO DE ARMA E CONCURSO DE AGENTES – PENA – DOSIMETRIA DUAS CAUSAS ESPECIAIS DE AUMENTO.

O PRUDENTE ARBÍTRIO DO JULGADOR NÃO PODE SER EXACERBADO. A GRANDE CULPABILIDADE, ALIADA A UM INTENSO DOLO, JÁ ESTÃO PREVISTOS NAS QUALIFICADORAS DO PARÁGRAFO SEGUNDO DO ARTIGO 157 DO CÓDIGO PENAL. COM ESTE FUNDAMENTO, MAJORANDO A PENA-BASE EM METADE SOBRE O MÍNIMO E REPETINDO A FRAÇÃO EM SEGUIDA, ESTARÁ PRATICANDO O "BIS IN IDEM" E CONSEQUENTEMENTE EXACERBANDO A DOSIMETRIA. A REINCIDÊNCIA … NÃO PODE SER ENFATIZADA COM TANTO RIGOR PARA O AGRAVAMENTO DA PENA-BASE. O EQUILÍBRIO NA APENAÇÃO É EXIGIDO PELA POLÍTICA CRIMINAL. (Apelação Criminal 61516/0007 – Reg. SÃO JOÃO DE MERETI – Quarta Câmara – UNÂNIME –Juiz Liborni Bernardino Siqueira – Julg: 08/10/0007)

O erudito acórdão ao proclamar o equilíbrio na apenação, confronta-nos com dois elementos que no caso concreto se verificam.

De início, o juiz de primeira instância ao justificar a elevação da pena em quantidade exageradamente superior ao mínimo legal fala em "extrema ousadia e intenso dolo dos agentes" na perpetração do delito. A jurisprudência acima elide essa afirmativa ao dizer que a "grande culpabilidade, aliada a um intenso dolo já estão previstos nas figuras qualificadas do artigo 157."

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O julgado supra referido também leva ao entendimento, pela simples leitura, que a circunstância legal do reincidente não pode ser enfatizada com tanto rigor para o agravamento da pena. Mutatis mutantis, as circunstâncias dos maus antecedentes judiciais de Renato, embora deva ser considerada não necessita de tanta exasperação. Afinal, quem não pode o mais, não pode o menos.

Note-se que no acórdão, o juiz cuja sentença foi modificada, majorou a pena-base em metade sobre o mínimo, repetindo a operação quando das qualificadoras.

Verifica-se que o Ilustre Prolator da Sentença ora apelada, quanto a Renato, e de acordo com os motivos expostos, majorou a referida pena em mais de metade do mínimo cominado, fixando-a em NOVE ANOS de reclusão. Quanto a Anderson, elevou a pena a SEIS ANOS E MEIO, dois anos e meio acima do mínimo legal, dado o intenso dolo.

Resta claro, pois, o exagero na dosagem da pena. É importante ressaltar que embora a forma, a conduta dos agentes deva ser levada em conta no momento da fixação do quantum restritivo não devemos nos deixar guiar por excessos, aumentando o tempo de encarceramento de infratores, que só tendem a se revoltar e corromper ainda mais nos estabelecimentos prisionais.

III – DAS CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS

Conforme se vê nos autos, o juiz monocrático ao avaliar as circunstâncias atenuantes previstas no art. 65, assim procedeu:

RENATO – "Reduzo a pena de 1 (um) ano por ter o réu confessado espontaneamente a prática do crime" (fl. 208).

ANDERSON – "Em virtude das atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea, reduzo a pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses." (fl. 208)

DOIS ASPECTOS A OBSERVAR:

1º) O Magistrado utilizou-se de critérios diversos para a atenuação das penas. Reduziu de um ano a pena do primeiro condenado pela confissão espontânea e apenas de um ano e seis meses a do segundo agente, com base na mesma atenuante acrescendo a menoridade relativa.

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Ora, consoante lição do douto Des. Álvaro Maryink da Costa, "a confissão judicial é preponderante no concurso de circunstâncias como o são a menoridade e a senectude…" (Direito Penal – Parte Geral – Vol. I – Tomo II", pág. 538).

Deduz-se, portanto, que ambas devam ser valoradas da mesma forma pelo julgador no momento da atenuação. Afirma-se, também, que a menoridade deve ser ainda mais considerada nesta segunda etapa, uma vez que "trata-se de uma fase de transição, quando ainda não está completo o desenvolvimento mental e moral da pessoa, …, é ela fortemente influenciável no sentido do bem e do mal, por falta de reflexão perfeita e de plena força de resistência aos maus impulsos." (Magalhães Noronha, "Direito Penal", Vol. 1, pág. 257).

Desta feita, não se afigura coerente a diferente valoração. Se o magistrado, tão somente pela confissão, deduziu de um ano a pena do primeiro culpado, por que acrescer só seis meses de redução ao segundo condenado, se a menoridade é um fator tão especial para a atenuação? A contrario sensu, também não se afiguraria lógico, que o juiz houvesse valorado, em relação ao segundo condenado, um ano de redução pela menoridade e seis meses pela confissão.

O que se busca, portanto, é a utilização de um critério a fim de tornar equânime as atenuações em relação aos condenados. Ou seja, se o julgador de 1º grau reduziu de um ano a pena do primeiro delinqüente, que o faça em relação ao segundo, acrescendo, em relação a este a circunstância da menoridade, que por razões já expostas e de acordo com a sensibilidade humana, deve ser atenuada da mesma medida da confissão. Do contrário, o relativamente incapaz seria proporcionalmente mais apenado em decorrência de um mesmo fato.

2º) O Douto Julgador de 1º Grau exacerbou em muito a pena de Renato em face dos antecedentes judiciais, reduzindo de forma íntima, já nas circunstâncias legais a apenação em virtude da confissão. Observe o seguinte:

"CONFISSÃO ESPONTÂNEA E REINCIDÊNCIA COMPENSAM-SE QUANDO DA APLICAÇÃO DA PENA."

(Apelação Criminal 60683/0007 – Reg. CAPITAL – PRIMEIRA CÂMARA – UNÂNIME – JUIZ MANOEL ALBERTO R. DOS SANTOS – JULG: 12/11/0007

IV – DAS AGRAVANTES DA PARTE ESPECIAL

Reconhecidas duas agravantes do artigo 157, § 2º, concurso de agentes e emprego de arma, o douto juiz aumentou a pena de metade em relação a ambos os autores.

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O Supremo Tribunal Federal já se posicionou de forma diversa:

HABEAS CORPUS. ROUBO CONSUMADO. AGRAVANTES DE CONCURSO DE AGENTES E DE EMPREGO DE ARMA. ADEQUADA APLICAÇÃO DA PENA. O PACIENTE, EM COMPANHIA DE UM COMPARSA, ROUBOU UM POSTO DE GASOLINA E, LOGO APÓS, OUTRO TENTOU ROUBAR, SENDO OS ATOS PRATICADOS COM AMEAÇA DE ARMA, E CARACTERIZANDO-SE, EM CONSEQUËNCIA, A CONTINUIDADE DELITIVA. APENA APLICADA FOI A DE QUATRO ANOS DE RECLUSÃO, COM ACRÉSCIMO DE UM TERÇO, PELO CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA (PAR. 2º DO ART. 157 DO CÓDIGO PENAL), E COM NOVO AUMENTO DE UM SEXTO, PELA CONTINUIDADE DELITIVA, SENDO SEMPRE A PENA E OS ACRÉSCIMOS FIXADOS PELO MÍNIMO, TUDO TOTALIZANDO 6 ANOS, 2 MESES E 20 DIAS. PENA APLICADA COM MEDERAÇÃO, QUE SE EVIDENCIA INCENSURÁVEL. (Supremo Tribunal Federal – Habeas Corpus- n.º 63517 – Rel. Aldir Passarinho – 01/04/86 – Unânime)

UM JULGADO CARIOCA:

“SENDO O ROUBO PERPETRADO COM EMPREGO DE ARMA E CONCURSO DE PESSOAS, SOMENTE UMA QUALIFICADORA AGRAVARÁ A PENA, VALENDO AS DEMAIS COMO AGRAVANTES, CASO EXISTAM.”

(APELAÇÃO CRIMINAL 5800076/0006 REG. CAPITAL – SEGUNDA CÂMARA – UNÂNIME – JULG. 03/0000/0006).

NO MESMO SENTIDO:

APELAÇÃO CRIMINAL 50008000000/0006 REG. VASSOURAS – SEGUNDA CÂMARA – UNÂNIME – JULG. 21/11/0006

APELAÇÃO CRIMINAL 58572/0006 REG. TERESÓPOLIS SEGUNDA CÂMARA – UNÂNIME – JULG. 07/11/0006

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ALÉM DISSO, QUANDO O § 2º DO ART. 157, TINHA APENAS TRÊS QUALIFICADORAS, ATÉ SE ADMITIA O ACRÉSCIMO DE METADE ANTE A PRESENÇA DE DUAS APENAS. POSSUINDO AGORA CINCO QUALIFICADORAS, AFIGURA-SE MATEMATICAMENTE EQUIVOCADA A MAJORAÇÃO DE METADE QUANDO SÃO SOMENTE DUAS AS QUALIFICADORAS; METADE, SOMENTE COM A PRESENÇA DAS CINCO.

V – DO PEDIDO

ANTE O EXPOSTO, e mais o que Vossas Excelências acrescentarem aos temas, mercê dos doutos suplementos dos membros dessa Corte, confia a Defesa seja conhecido e provido o presente recurso de Apelação, para, reformando a Sentença de 1º Grau, fazer incidir corretamente os princípios dosimétricos, reduzindo as penas a patamar que materialize a “proporcionalidade” e a “razoabilidade”, tudo por obra de Justiça.

RIO DE JANEIRO, 06 JULHO 10000008

CÉSAR TEIXEIRA DIAS

Defensor Público

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