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[MODELO] Razões de Apelação – Homicídio Qualificado – Decisão Contra as Provas – Pena Exacerbada

Razões de Apelação – Homicídio Qualificado – Decisão Manifestamente contra as Provas dos Autos – Pena Exacerbada.

RAZÕES DE RECURSO

Protocolo Nº ……………….

Apelante: ……………………….

“Um culpado punido

é exemplo para os delinqüentes

Um inocente condenado

preocupação para todos homens de bem.”

(La Bruyere)

Egrégio Tribunal,

Colenda Câmara,

Versa o presente recurso, do inconformismo, do Apelante, com veredito condenatório proferido pelo Conselho de Sentença, vez que manifestamente contrário as provas dos autos, bem como com a sentença de fls. ………., da lavra da Juíza Presidente do Tribunal do Júri da comarca de Anápolis, por haver erro e injustiça no tocante à aplicação da pena, nos termos do artigo. 593, III, “a”, ”c” e “d”, do Código de Processo Penal, face aos motivos, razões e fundamentos a seguir expostos.

SÚMULA DOS FATOS

A exordial acusatória imputou ao Acusado, a prática de homicídio duplamente qualificado, ao descrever as fls. 03/04 a seguinte conduta típica:

“Faz certo os autos que no dia do crime, a vítima estava na residência, situada na Rua ……….., ………, nesta cidade, quando por volta das ……. horas o denunciado chegou em seu lar, onde estava também o filho do casal, com dois anos de idade, e agrediu sua esposa, asfixiando-a, com uma solução ainda não identificada.

O crime foi confessado pelo acusado para sua amásia, …………………., a qual ao ser ouvida na polícia, disse que …….., depois de muito insistir, disse que havia matado sua mulher ……………….., naquele dia, asfixiando-a com um pano embebido em amoníaco (fls…..).

A vítima foi submetida a exame pericial (f1s….) comprovando a sua morte "em decorrência de asfixia resultante de ação de substância química não identificada sobre os pulmões, levando ao quadro de insuficiência respiratória. Ato praticado com crueldade.

O local também foi periciado, assim como remetida as vísceras da vítima, para a identificação da substância química, cujos laudos serão encaminhados oportunamente

Assim procedendo, o acusado subsumiu no disposto estatuído no artigo 121, § 2°, inciso II (motivo fútil) e III (veneno e asfixia) c/c 61 II, letra “e” (contra cônjuge) do CPB.

Em face da incidência penal acima descrita, o Ministério Público do Estado de Goiás, oferece a presente denúncia, requerendo, após registrada e autuada com os inclusos autos de inquérito policial, seja a mesma recebida e citado o acusado, requisitando o seu comparecimento perante este Juízo, para ser processado, nos termos do artigos 394/ 497 todos do CPPB, produzindo a sua defesa, caso seja este o seu desejo, sob pena de revelia, e ao final ser pronunciado.

A pretensão acusatória deduzida na inicial teve como único arrimo o depoimento de ………………….., com quem o Apelante mantinha um relacionamento extra conjugal, que afirmou na fase inquisitória administrativa as fls. …, o seguinte:

“QUE, por volta das ……, ……..saiu com o namorado e eles ficaram na casa e mais ao menos as ……., seu namorado convidou-a para sair e que ele, inclusive, precisava de comprar leite para o filho dele; QUE, ficaram rodando, dentro da cidade. no carro .dele. um ……………. de cor verde, pois. como era um feriado, não achavam nenhuma panificadora aberta; . QUE, após encontrarem o local ele comprou uma caixa de leite numa panificadora e entrando numa mercearia; que fica junto à essa panificadora, comprou duas latas de leite em pó, e que esse local fica em frente a uma igreja protestante; QUE, após isso eles foram até a um bar situado em frente a residência de um irmão dele. chamado ………….., pois falou que precisava encontrar esse irmão para dar um dinheiro e ali ficou por cerca de meia hora esperando, vez que, esse irmão ali não se encontrava; QUE, nesse bar, tomaram um refrigerante e depois disse que estava tarde e que não poderia mais esperai e foram embora; QUE, no caminho, a declarante observando que seu namorado estava meio esquisito, perguntou-lhe o que estava se passando com ele e depois de muito insistir ele disse que havia matado sua mulher, …………., naquele dia, asfixiando-a com um pano embebido em amoníaco…” (…) QUE, por volta das ele a deixou em sua casa e nessa hora ainda não tinha chegado com o namorado e que foi-se embora imediatamente, dizendo que voltaria a vê-la no dia seguinte; QUE, nessa mesma noite, a declarante contou o caso para, que não acreditou na história;”

Ainda na órbita do procedimento policial as fls…., a testemunha, reconsidera sua versão original dando novo contorno aos fatos quando diz:

“QUE, afirma que, quando ela e seu namorado saíram da casa de, por volta das, rodaram por cerca de urna meia hora no carro dele até encontrarem a panificadora e a mercearia onde comprou o leite para o filho dele; QUE, após isso, ele a deixou num orelhão num lugar muito escuro, não sabendo dizer o local, e disse a ela que ia até a casa dele deixar o leite e pediu que o esperasse ali; QUE, a declarante diz que, deixou um cartão de telefone para que ela pudesse telefonar para a mãe dela no e que este cartão estava inutilizado (não tinha mais unidades); QUE, ela tentou por diversas, vezes ligar para a mãe mas não o conseguiu e que demorou cerca de trinta minutos para retornar e que ele voltou com a mesma roupa.”.

A testemunha supra citada após prestar depoimentos na delegacia, tomou destino ignorado não comparecendo em juízo para jurisdicionalizar a versão apresentada naquela fase.

O acusado, por seu turno negou a imputação, na fase inquisitória administrativa, bem como, durante seu interrogatório, no judicium accusationnis.

“QUE, na casa estavam ………….., sua amante ……… e duas crianças, além da genitora de …………, que é doente mental; QUE, depois de um curto espaço de tempo, ele saiu em companhia de ……. em seu veículo ………… de cor verde metálica para passearem; QUE, no caminho o declarante lembrou-se que tinha de comprar Toddy e leite para seu filho e em companhia de sua amante foi até a Rua ……………. onde numa mercearia e numa panificadora comprou esse leite e toddy deixando sua namorada no carro; QUE, deixando sua amante num orelhão localizado na última rua da Nova Vila foi até sua casa para deixar o alimento de seu filho, onde chegou por volta entre ……………..; QUE, ao chegar sem sua casa encontrou sua esposa, ora vítima, deitada na cama pois a mesma era muito friorenta e que seu filho de dois anos estava brincando pela casa; QUE, após entregar-lhe as compras, o declarante retornando, apanhou sua namorada no telefone público onde tinha deixado a mesma e dali se dirigiu até a casa de seu irmão ………, no ……….; QUE, como seu irmão não estivesse em casa, foi até o boteco do ……… , localizado em frente a casa do seu irmão e ali esperou algum tempo, enquanto tomava um refrigerante e que sua amante também tomou um refrigerante sem no entanto entrar no bar; QUE, depois saiu deixando um recado com ……… dizendo que “iria ali mas que voltaria já” e era para ……. aguarda-lo; QUE, dali, o declarante deixou sua namorada na casa de ……….., no B. ………….. e dali voltou a casa de seu irmão ………, onde encontrou-se com o mesmo, por volta de ……….; QUE, permaneceu com seu irmão até depois das …….: QUE, depois dirigiu-se para sua casa onde chegou por volta das ……., e entrando foi até o quarto de dormir do casal, verificou que o guarda-roupas estava aberto e que tinha peças de roupas no chão e seu filho estava dormindo na cama de solteiro, encostado à cama de casal; QUE, indo até a cozinha, ali deparou com sua esposa caída de bruços no chão e com as pernas cruzadas e com esta já tivera, anteriormente crise de taquicardia acreditou que a mesma tivesse desmaiado e agachando-se ao seu lado chamou-a pelo nome que como sua esposa não desse resposta saiu correndo e foi até a casa de seu vizinho ……… e chamando-o voltou a sua casa; QUE, seu vizinho e sua esposa além de um outro vizinho a quem não se recorda o nome o acompanharam e o declarante foi até seu carro para arruma os bancos, enquanto seus dois vizinhos tentavam levantar o corpo de sua esposa para leva-lo até o veículo do declarante, tendo a esposa de seu vizinho apanhado seu filho e levado para a casa dela; QUE, nesse tempo seus dois vizinhos vieram ter com ele dizendo que não adiantava na da pois sua esposa já estava morta;

Durante a instrução criminal, foram ouvidas sete testemunhas, das arroladas na denúncia (fls…….), e, sete testemunhas (fls. …….), arroladas pela defesa, por ocasião da defesa prévia, sendo que nenhuma delas, apontou o réu como o autor do fato contido na denúncia de fls……

Por outro lado, a prova testemunhal foi unânime em afirmar que o Acusado, é pessoa de excelentes antecedentes, elogiável conduta social, fixado nesta cidade desde a infância onde exerce ocupação lícita, tecnicamente primário conforme reconhece a sentença ora hostilizada.

Levado a julgamento pelo Tribunal do Júri, o apelante, negando a autoria do fato, sustentou a inexistência de prova cabal e irretorquível para sua condenação, uma vez que a acusação restou única e exclusivamente no depoimento isolado da testemunha ………….., prestado na polícia (fls…….), que sequer foi confirmado em juízo, sob o crivo do contraditório, consubstanciando sua condenação em ato temerário e contrário as provas dos autos.

Uma vez admitida a autoria do fato, contraditória se tornou a aceitação, pelo Conselho de Sentença, da qualificadora do motivo fútil, vez que os autos dão conta de que o réu foi compelido pelas constantes cobranças efetivadas pela amante, que exigia exclusividade no relacionamento com o mesmo. Assim, se por houvesse agido da forma ditada na denúncia, imporia a conclusão de estar excluída, de forma taxativa, a pretensa futilidade do ato.

Por outro lado, na sentença da Ilustre magistrada Presidente do Júri, ao contrário do entendimento esposado pela atual corrente jurisprudencial e doutrinária determinou que a reprimenda penal fosse cumprida integralmente no regime fechado por força da Lei 9.072/90.

DO DIREITO

I – DA DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA Ã PROVA DOS AUTOS

QUANTO A AUTORIA DO FATO

Pelo conjunto de provas produzido durante a instrução criminal, sob o manto do princípio constitucional do contraditório e do devido processo legal, outra conclusão no há senão a de que o Conselho de Sentença proferiu veredito manifestamente contrário às provas dos autos, tanto com relação a admissão da autoria do fato ao Apelante, como do acatamento da qualificadora do motivo fútil.

Embora seja soberana a decisão proferida pelo Conselho de Sentença, o Jurado não pode, de modo pouco responsável, ignorar totalmente a prova coligida nos autos e valer-se de uma versão pouco provável, sobretudo do ponto de vista lógico, e desacompanhada de qualquer evidência que denote certeza absoluta da criminalidade, sob pena de se transformar sua decisão em arremedo de justiça.

Conforme o entendimento esposado pela doutrina processual penal, que. embora destinada apenas à preparação da ação penal, a investigação preliminar colhe, desde logo, elementos probatórios que podem servir posteriormente como dado instrutório definitivo para o julgamento da pretensão punitiva. É o que sucede com as provas ali obtidas em que predomina o aspecto técnico da pesquisa, consubstanciado pelas perícias e laudos técnicos, etc.. Porém, quando existe a participação imediata e direta da própria autoridade policial, na produção da prova, o caráter inquisitivo, que tem a persecução administrativa, torna imprescindível a judicialização ulterior do ato probatório para que a instrução ali contida se apresente com o valor de prova, e seja utilizado como elemento na formação da convicção judicial, no momento de decidir a causa penal.

Verifica-se, assim, que a prova penal é objeto de duas operações distintas: a investigação (inquérito policial) e a instrução. Aquela, por ser extrajudicial, não pode servir de base ao julgamento final da pretensão punitiva, pelo que só a instrução, como elemento integrante do processo, fornece ao julgador os dados necessários sobre a quaestio facti da acusação a ser julgada.

“É evidente que o conjunto probante do inquérito, por não obedecer aos preceitos constitucionais da amplitude da defesa e de instrução contraditória, há de ser encarado como qualquer outra prova extrajudicial e, portanto, não leva a coisa alguma útil se não é confirmado, ao menos quantum satis, pela prova colhida no ambiente judicial, este saudavelmente arejado pelo oxigênio do Direito”(ac. un. de 27. 11 . 70, da 4ª Câm. do TACrimSP, na Ap. 22.830, de Itanhaém, rel. Juiz Azevedo Júnior, in RT 426/395).

"O inquérito policial está, por definição, arredio aos preceitos constitucionais de amplitude de defesa e de instrução contraditória. Bem por isso é elementar na jurisprudência que a prova do inquérito, como a generalidade das provas extrajudiciais ou extrajudicialiformes, só produz efeito no pretório quando neste fica atestada a veracidade do seu teor ou, ao menos, a conformidade deste remanescente do conjunto probante útil" (ac. un. de 2.10.69, da 4.a Câm. do TACrimSP, no HC 15.296, da Capital, rel. Juiz Azevedo Júnior, in RT 411/250-252).

Outrossim, nem cabe assertar que posicionamento diverso seria possível por força do livre convencimento ou íntima convicção do Juiz, que não sofre limitações, importando pois, preponderantemente, a realidade dos fatos que entreveja nas provas, e não o lugar onde estas foram colhidas. Concessa vênia daqueles que assim sustentam, sufragar-se tal escólio implicaria postergar-se, de maneira flagrante, o princípio basilar do contraditório, fazendo-se dele tabula rasa e simples quimera, com sua colocação no esquecimento.

Outra não é a lição de Frederico Marques: embora o princípio do Livre convencimento não permita que se formulem regras apriorísticas sobre a apuração e descoberta da verdade, certo é que traz algumas limitações a que o Juiz não pode fugir; e uma delas é a de que, em face da Constituição, não há prova (ou como tal não se considera), quando não produzida contraditoriamente"

Se a Constituição solenemente assegura aos acusados ampla defesa, importa violar essa garantia valer-se o Juiz de provas colhidas em procedimento em que o réu não podia usar do direito de defender-se com os meios e recursos inerentes a esse direito.

Justamente porque carece o inquérito do contraditório penal, nenhuma validade tem, para a prolação de um decreto condenatório, a prova testemunhal que, embora colhida em Juízo, reporte-se a depoimento anterior, prestado por ocasião’ da informatio delicti. A remissão assim feita, a par de censurável e de retirar do testemunho a sua espontaneidade, desnatura a fase judicial da instrução, por colocar em ângulo sombrio o princípio do contraditório e por transportar, para a fase judicial, a feição inquisitiva do caderno administrativo, onde o depoimento foi carreado sem o descortino da defesa do acusado.

É evidente, Senhor Relator e Egrégia Câmara que a decisão dos jurados embasada exclusivamente no depoimento de ……………………., prestado unicamente na fase policial, e não renovado durante a instrução probatória, por si só não autoriza o reconhecimento da autoria com a consequente prolação do decreto condenatório. É neste diapasão que tem se posicionado a jurisprudência, conforme o seguintes julgados:

"INQUÉRITO POLICIAL – CARACTERÍSTICAS MERAMENTE INVESTIGATÓRIAS ADMINISTRATIVAS E NÃO INSTRUTÓRIAS PENAIS,- INSUFICIÊNCIA, PORTANTO. DE SEUS ELEMENTOS, PARA LASTREAR DECISÃO CONDENATÓRIA JURISDICIONAL, INCLUSIVE NA CASO DE CONFISSÃO POLICIAL, NA PRESENÇA DE CURADOR.

0 inquérito policial se desenvolve em fase de pura atividade administrativa. Nele há investigação fática e não instrução jurisdicionalmente garantida. Assim, os elementos em o mesmo coligidos não passam de dados informativos para eventual denúncia; e seus elementos jamais poderão dispensar a produção de provas perante o órgão julgador, em ônus que, em nosso sistema processual penal, recai todo sobre o Ministério Público.

– Confissão policial, seja ou não tomada na presença de testemunhas idôneas ou de Curadores, não pode servir como elemento de convicção para a sentença condenatória, por não passar de ato integrante da atividade investigatória administrativa, estranha à instrução penal, com a garantia da contraditoriedade e supervisão jurisdicional. (Ac. un. de 19.9.78,· da 1; Câm., na Ap. nº 186.785, de Jundiaí, rel. WEISS DE ANDRADE, que no excelente acórdão após transcorrer os escólios de FREDERICO MARQUES, · MASSARI e ANGIONI, (já indicados na ementa de nº: 5998-A, do mesmo relator) continuou:

"Esses ensinamentos se ajustam integralmente ao caso em tela uma vez que o ilustre portaló da sentença assentou sua convicção unicamente na confissão policial do recorrido, confissão retratada em Juízo.

Na verdade, condenar-se com base no inquérito implica em proferir decisão condenatória com fundamento em simples investigação e não em instrução, onde se assegura ampla defesa ao acusado. 0 inquérito policial, em nossa sistemática processual, necessário se repita a exaustão é peça meramente informativa da denúncia e nisso se esgota sua função. Em termos outros. a polícia investiga, como disse FREDERICO MARQUES, para que possa o Ministério Público acusar. A acusação, portanto, não dispensa a produção de provas perante o órgão julgador. Aliás, a jurisprudência ainda que de maneira indireta, consagra este entendimento. quando, constante e reiteradamente, proclama que as nulidades ou vícios do inquérito não contaminam a ação penal.

0 ônus da prova acusatória é do Ministério Público, a quem cabe demonstrar a veracidade ou falsidade da imputação feita ao réu. Estes princípios, que não podem ser olvidados porque informam o sistema processual brasileiro, impedem que se dê à confissão policial o valor que lhe atribuiu a sentença. Pouco importa que tenha sido prestado na presença de Curador ou de testemunhas credenciadas. Se aceita a tese. chegaríamos à conclusão de que obtida a confissão policial desnecessário que o acusador demonstrasse no juízo instrutório e contraditório as alegações inseridas na denúncia. Em outros termos, se no inquérito policial há apenas investigação, inexistindo relação processual, sendo fase puramente administrativa. como dará prova ali produzida caráter absoluto a ponto de justificar e amparar decreto condenatório? O encargo probatório, ônus do Ministério Público na ação penal, estaria transferindo a uma fase investigatória onde "o indiciado é simples objeto de um procedimento administrativo".

A confissão policial, portanto, seja ou não tomada na presença de testemunhas idôneas e mesmo curadores, não pode servir como elemento de convicção para sentença condenatória". – ("Apud" rolo nº 147, flash nº 699 do serviço de microfilmagem do TACRIM-SP). (grifei)

"INSUFICIÊNCIA DOS ELEMENTOS DO INQUÉRITO PARA LASTREAR CONDENAÇÃO. POR VEEMENTES QUE SEJAM.

Por mais veementes que sejam os elementos constantes do inquérito, tão só nos mesmos não pode basear-se sentença condenatória e. pois fugiria ao contraditório, assegurado por princípio constitucional" (Ac. un. de 6.7.78 da 4º Câm., na Ap. n 178.595, de Guarulhos, Rel. SILVA LEME, que no aresto remarcou: – remançosa nesse passo a jurisprudência (RT 369/70; 479/359; 448/334; 436/378; 426/395; 397/278; 393/343; 386/249; 360/241; 356/93; 350/342; 305/ 463; RF 175/336; 135/438, etc.("Apud" rolo n 146. flash nº 318, do serviço de microfilmagem ‘ do TACRIM-SP).

A soberania dos vereditos proferidos pelo Conselho de Sentença não dá sinal aberto que permita aos Jurados tomarem decisões estrabilárias, dissociadas dos princípios reguladores da norma jurídica, a ponto de julgar de modo pouco responsável, ignorando totalmente a prova coligida nos autos e valer-se de uma versão pouco provável, sobretudo do ponto de vista lógico, e desacompanhada de qualquer evidência, sob pena de se transformar sua decisão em arremedo de justiça, o que impõe ao Juízo ad quem a determinação de que o Apelante seja submetido a novo julgamento.

Deste modo, a íntima convicção deve prevalecer quando respaldada e arrimada em provas cuja validade seja prescrita na norma processual penal (contraditório), principalmente quando a repercussão da condenação temerária recai de modo drástico no status libertatis de qualquer cidadão. Se o Juiz monocrático não pode ser liberal em matéria de provas para condenar, inconcebível que se outorguem ao Juiz leigo o poder discricionário ilimitado para editar veredito no campo nebuloso e movediço da incerteza e da dúvida com relação a autoria do fato.

O error in judicando na interpretação dos fatos e das provas constantes do processo, incorrido pelos Jurados, foi em decorrência da inépcia do órgão acusador, que não se desincumbiu do ônus probandi assumido na peça exordial com relação autoria do fato delituoso, bem como da qualificadora do motivo fútil.

Conforme recente julgado proferido no HC nº 18 084-1/213, o Desor. Byron Seabra Guimarães, em iluminado voto reverberou a seguinte lição:

“No direito penal da culpa, não há espaço jurídico para a presunção de culpabilidade. O ônus processual de prova pertence à acusação e não ao sujeito defesa, que de forma alguma precisa demonstrar a veracidade de suas desculpas, vez que o que impera é a tutela do silêncio. Vale dizer, o acusado não está obrigado a provar que é inocente.” (GRIFEI)

Arremata o Ilustre Desembargador:

“Ninguém duvida que o NULLUM CRIMEN SlNE ACTIO seja princípio reitor do direito penal do fato. E o agente ativo da conduta fática só pode ser punido pelo fato existente na realidade. Jamais pela presunção. E diga-se: regra incompatível com o princípio da não culpabilidade. (Vide ensinamento de Bobio).”(GRIFEI)

Deste modo, a Acusação Oficial, com a edição da denúncia assumiu o ônus da prova da autoria, dos fatos e suas circunstâncias, durante a instrução, encargo do qual no se desvencilhou até o presente momento, com provas robustas e idôneas capazes de fundamentar um juízo condenatório, o que vale dizer ALLEGARE NIHIL ET ALLEGATUM NON PROBARE PARIA SUNT, ainda mais porque na fase do judicium causae impera o princípio do in dúbio pro reo.

A Constituição Federal assegura o princípio da presunção de inocência, figurando, agora, verdadeiro direito público subjetivo constitucional do acusado. O ônus da prova da ocorrência do crime cabe ao órgão da acusação. Não logrando obter êxito, a absolvição torna-se imperativo de ordem pública. Sobre esse desiderato, o mestre Nïcola Dei Framaríno Malatesta defendia o seguinte: "voltando ao que dizíamos, e concluindo, a inocência se presume; e por isso no juízo penal a obrigação da prova cabe à acusação. A presunção da inocência, pois, quando determina a obrigação da prova no juízo penal, não é senão uma dedução daquele principio ontológico que afirmamos ser o princípio supremo para o ônus da prova" ( Nicola Framarino Dei Malatesta, in "A lógica das provas em matéria criminal", vol. I, Ed. Saraiva, São Paulo, 1960, pág. 147) .

Processo Penal. Prova. Inexistência de certeza absoluta para um juízo condenatório. Exegese do artigo 386,VI, do CPP. l. É correta a sentença absolutória que se baseou no fato de que a única testemunha que prestou depoimento mediante o contraditório legal não logrou delinear em que contexto positivo se desenrolou a ação, e que a prova trazida pela parte autora consistia em meras declarações do agente da autoridade no inquérito policial, despedido ainda as formalidades ilegais, para julgar improcedente o pedido articulado na peça exordial do Ministério Público. 2. A prova no processo penal democrático exige a prova ser madura, robusta, isenta de incertezas, e não tão-somente indicativa diante do artigo 386, VI, do CPP. Recurso improvido para manter a sentença absolutória.(TACRIM-RJ – AP. CRIM. 44.163, 2ª Câmara Julgadora, em 16/06/1992)

Prova. Dúvidas. "In dúbio pro reo". Absolvição. Se diante do fato há duas versões, uma fornecida pela declarada vítima e outra pelo acusado, não se trata de questionar o velho adágio testius unus, testius nullus, mas de constatar dentro do conjunto probatório na variante de possibilidades a versão cabal, firme e inconteste da dinâmica do acontecer, caso contrário, diante da intranqüilidade da dúvida, o único caminho que resta ao julgador sereno e imparcial é a aplicação do consagrado princípio in dúbio pro reo ínsito no artigo 386,VI,do CPP. Recurso do órgão do Ministério Público improvido. ( TACRIM-RJ, Ap. 46.108,28 câmara julgadora, em 24/09/1992.

Trilhando neste mesmo sentido, ou seja, mesma linha de raciocínio justo e na defesa do moderno Estado de Direito, está o nosso Egrégio Tribunal de Justiça, conforme ementas que seguem:

"Apelação, Insuficiência de provas. Não existindo provas suficientes para embasar um juízo condenatório impõe-se , de pronto, a manutenção da sentença que absolveu o réu ( art. 386, inc. VI, do CPP). Apelo Provido" (Ap. Crim. 15046-9/213, TJ-G0, 2a Cam. Crim. Rel Des. Pedro Soares Correia, DJ n° 12099 de 06/07/95, pág. 12).

DA QUALIFICADORA DO MOTIVO FÚTIL

Compulsando os autos verifica-se que o fato atribuído ao Apelante, originou-se do romance clandestino que mantinha com sua amante ……………, iniciado na cidade de ……………., a qual no início do mês de abril do corrente ano veio para a cidade ……………., ficando hospedada na residência de uma amiga do Acusado, que declarou:

“que o relacionamento entre ….. e …….. era bom e ele estava muito envolvido com ela, e ele estava apaixonado por ela” (Fls. …..).

“… ela os dois discutirem em sua frente , ela dizendo que ele fez ela deixar sua família e chegando aqui ele morava com a esposa (…) que o acusado e ……….. não brigavam ela apenas cobrava dele o fato dele estar casado e ela morando na casa da declarante, que achava que a incomodava” (fls. …….).

É cediço o entendimento de que motivo fútil caracteriza-se pela mesquinhez e frivolidade, porém sempre aliados aos antecedentes psicológicos do agente, vez que as circunstâncias da motivação possuírem sempre caráter subjetivo.

O culto Desembargador Onei Raphael, do Tribunal de Justiça de São Paulo, há muito, pontificou em acórdão unânime, que o estado psicológico e emocional perturbado desequilibrado não configura futilidade e assinalou: "o motivo está no íntimo do agente, nos seus refolhos de alma mais escondido e de alto cunho pessoal, a revelar a existência de um sentimento que se opõe, que repele a desmotivação de um ataque à integridade física da vítima.

Diz a jurisprudência:

"Não se deve confundir o motivo fútil com o motivo injusto. Aliás, a injustiça da motivação do agente é elemento integrante do crime. Para que se reconheça a futilidade da motivação, é necessário que, além de injusto, o motivo seja insignificante. Isso, contudo, não se pode dizer quando entram em jogo a separação de um casal e o crime. Se tais motivos justificassem a atuação do réu, corresponderiam a causas excludentes de criminalidade, que evidentemente, não são" (TJSP – Rec. – Rel. Geraldo Arruda – RJTJSP 62/356).

"Motivo fútil é tão-somente o motivo insignificante, desarrazoado, despropositado, ínfimo, mínimo e tão desprovido de razão que deixa, por assim dizer, o crime cometido vazio de motivação, e não se confunde com motivo injusto" (TlRS – Rec. – Rel. Roberto Nicolau Frantz – RT 563/371).

Hipoteticamente, admitindo-se a autoria, entretanto, evidencia-se que o acusado foi tomado de uma paixão frêmita pela amante, foi pois, impulsionado e premido por um sentimento agudo e arrebatador, ou seja, era movido por motivo, ainda que se possa tachá-lo de injusto e egoístico na essência, trata-se de sentimento profundo, contrário à banalidade. O que impõe a conclusão que o Conselho de Sentença ao admitir a qualificadora do motivo fútil, tomou decisão manifestamente contrária a prova dos autos, devendo, pois, este Egrégio Sodalício decretar a nulidade do veredito e que o Apelante seja submetido a novo julgamento, ou efetue a cassação da referida qualificativa com a consequente adequação da reprimenda penal.

II – DO ERRO E INJUSTIÇA NA APLICAÇÃO DA PENA

A fixação da pena dentro das balizas estabelecidas pelas margens penais constitui, conforme o art. 59 da Parte Geral do Código Penal, de 1984, uma tarefa que o juiz deve desempenhar de modo discricionário, mas não arbitrário. O juiz possui, no processo individualizador da pena, uma larga margem de discricionariedade, mas não se trata de discricionariedade livre e, sim, como anota Jescheck (in “Tratado de Derecho Penal”, vol. II/1191, 1981), de discricionariedade juridicamente vinculada, posto que está preso às finalidades da pena e aos fatores determinantes do quantum punitivo.

Consoante o entendimento esposado pela doutrina e jurisprudência, o objetivo da pena não é eternizar ou infernizar a situação do apenado; para reintegra-lo ou reinseri-lo no convívio social torna-se fundamental dinamizar o tratamento prisional, utilizando-se de critérios repressivos, mais salutares que a prisão, para a ajustar a pena ao seu fim profilático e social.

"Na fixação da pena o juiz deve pautar-se pelos critérios legais e recomendados pela doutrina, para ajustá-la ao seu fim social e adequá-la ao seu destinatário e ao caso concreto” (TJMT – AC – Rel. Shelma Lombardi de Kato – RT 612/353).

"Na fixação da reprimenda o Magistrado deve atender e buscar o equilíbrio necessário entre o interesse social e a expiação, sempre visando ao sentido binário da pena, verdadeira pedra de toque do direito penal moderno: reinserção social e expiatório-aflitivo, afeiçoando-se ao princípio da humanidade da pena, finalidades atribuídas pelo estatuto repressivo pátrio" (TRF (4ª Reg.) – AC ­Rel. Gilson Dipp – RTJE 152/267).

"Nunca é demais lembrar que o fim último da pena não é o de eternizar e muito menos infernizar a situação do apenado; para reintegrá-lo, ou reinseri-lo ao meio social torna-se fundamental dinamizar o tratamento prisional estimulando o homem apenado e preparando-o necessariamente para o retorno. A esperança de momentos mais fáceis e menos rigorosos, de liberdade ainda distante, é inerente ao complexo tema da recuperação do condenado" (TARS – RA 290108117 – JUTARS 76/27).

"O Juiz não pode, sem nenhum dado concreto, carregar na dosimetria da pena, arbitrariamente e segundo sua opinião pessoal a respeito de um determinado tipo penal, mormente depois de ter considerado a primariedade do agente" (TACRIM­SP – AC – Rel. Vanderlei Borges – RJD 23/214).

No caso em apreço, quando o sentenciado, ora Apelante, é reconhecido pela própria sentença impugnada como tecnicamente primário, de bons antecedentes, e boa conduta social. (fls. …), imporia por via de regra a fixação da pena base ancorada ao mínimo legal

“Analisando as informações sobre a vida pregressa do acusado, verifica-se que o mesmo é primário e não possui antecedentes criminais; conduta social aparentemente normal, consoantes depoimentos de testemunhas..”

Por outro lado, se a aplicação da sanção penal traz, no texto legal, a exigência de se perscrutar todos parâmetros contidos no artigo 59 do CPB, objetivos e subjetivos, à luz dos elementos fáticos extraídos do processo, com o condão de individualizar racionalmente a reprimenda de cada réu, chegando-se à pena-base, no presente feito, tem-se que a ilustre Magistrada elevou a pena do Apelante, em função do motivo fútil, que não poderia ser considerado para majorar ou diminuir a pena, haja vista se trata de uma circunstância legal já inserta na própria condenação, o que caracteriza bis in idem, inadmissível.

Do mesmo modo, nas conseqüências penais colacionadas pela sentença, têm-se: “foram as mais danosas possíveis que a vida de uma mulher jovem foi ceifada..”, que realça o mesmo fato pelo qual o Apelante já houvera sido condenado pelo Conselho de Sentença (artigo 121 CPB), não podendo assim ser objeto de elevação da pena-base, pois a inteligência do comando normativo do artigo 59 CPB, alude as consequências extrapenais não contidas no tipo.

Pelo conjunto probatório contido no processo, não há como justificar uma pena fixada muito acima do mínimo legal, conforme o entendimento adotado por nossos Tribunais Superiores:

“PENA – Réu primário – Pena-base estipulada em limite superior ao mínimo legal – Necessidade de fundamentação.

Nenhum condenado tem direito público subjetivo à estipulação da pena-base em seu grau mínimo. É lícito ao magistrado sentenciante, desde que o faça em ato decisório adequadamente motivado, proceder a uma especial exacerbação da pena-base. Impõe-se, para esse efeito, que a decisão judicial encontre suporte em elementos fáticos concretizadores das circunstâncias judiciais abstratamente referidas pelo artigo 59 do CP, sob pena de o ato de condenação transformar-se numa inaceitável e arbitrária manifestação de vontade do magistrado aplicador da lei. (STF – HC nº 71.697-GO – Rel. Min. Celso de Mello – J. 27.09.94 – DJU 16.08.96).

“TRÁFICO DE DROGAS – Concurso material com o delito do artigo 14 da Lei nº 6.368/76 – Pena – Fixação.

1. Sendo os acusados primários, não obstante a gravidade do delito de tráfico de cocaína, não se justifica a exacerbação da pena-base além do mínimo legal, para cada um dos crimes.

2. Aplicação correta da agravante do previsto do artigo 18, I, da Lei nº 6.368/76.” (TRF1ªR – Ap. Crim. nº 9.543-8 – PA – 3ª T – Rel. Juiz Tourinho Neto – DJU 17.06.96).

"Não tem sentido a aplicação da pena, além do mínimo legal, a indivíduo primário e de bons antecedentes, que vai cumpri-la depois de tantos anos após o fato criminoso. Na aplicação da pena o juiz há que buscar o equilíbrio necessário entre o máximo interesse social e o mínimo de expiação do réu" (TJMG – AC – Rel. José Arthur – RT 519/425).

"Quando as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP forem favoráveis ao réu, a pena não deve se afastar do mínimo legal. Na fixação da pena, o Juiz deve pautar-se pelos critérios legais para ajustá-la ao seu fim social e adequá-la ao réu" (TJMT ­AC – Rel. Carlos Avallone – RTJE I IS/229).

"Sendo favoráveis ao acusado as moduladoras do art. 59 do CP e não havendo circunstâncias outras, operativas ou modificativas a considerar, deve a pena aproximar-se do mínimo legal" (TARGS – AC – Rel. Carlos Roberto Nunes Lengler – RT 681/390).

“REVISÃO CRIMINAL – Pena – Mínimo legal – Majoração – Réu primário – Bons antecedentes – Artigo 59 do CP – Co-autores – Penas idênticas – Individualização da pena.

Sendo o réu primário e de bons antecedentes, não há motivo para aplicar-lhe uma pena além do mínimo legal, visto que a primariedade e os bons antecedentes sobrepujam as demais condições estabelecidas no artigo 59 do CP, podendo a pena imposta ser corrigida em sede revisional. Em se tratando de co-autores, as penas devem ser idênticas para todos os partícipes, salvo diferença advinda de outros operadores de cálculos de individualização da pena. Se, ao fixar a pena-base, o Magistrado considera as circunstâncias do artigo 59 do CP não em relação ao criminoso, mas em razão do crime praticado, a decisão incorre não apenas em injustiça, mas em erro técnico, cabendo a correção da pena imerecida, o que constitui, entre outros, o intuito da revisão criminal.” (TJMG – Rv. Cr. nº 18.104/0 – TP – Rel. Des. Sebastião Rosenburg – DJMG 07.09.95).

A sentença recorrida, no aspecto de fixação da pena, datíssima vênia, adotou critério dissociado da norma estabelecida na lei penal, para exacerbar injustificadamente a sanção in concreto, devendo pois ser corrigida por esta Egrégia Câmara, fixando-a próximo ao mínimo legal.

III – DO REGIME INICIAL PARA O CUMPRIMENTO DA PENA.

Nossa melhor doutrina e a jurisprudência hodierna tem proclamado que com o advento da Lei nº 9.455/97 (Lei de Tortura), restou abolido e removido o impedimento legal à progressividade do regime, relativamente ao homicídio qualificado, uma vez que não se pode descurar que o escopo maior da pena é a ressocialização do condenado, isto é, reincorporá-lo à sociedade, propiciando-lhe a condição dignificante, traduzida na opção do trabalho.

A tortura é crime equiparado aos crimes hediondos por força do artigo 5º, XLIII, da CF, e do artigo 2º da Lei nº 8.072/90. Assim, não se justifica a discrepância entre o parágrafo sétimo do artigo 1º da Lei nº 9.455/97 e o artigo 2º, parágrafo primeiro, da Lei nº 8.072/90, que prevê o cumprimento da pena, aplicada por crime hediondo ou equiparado, integralmente em regime fechado. O tratamento diverso, mais benéfico, dado ao responsável pela tortura, em contraposição àquele previsto para os demais crimes previstos na Lei nº 8.072/90, não se justifica. O artigo 2º, parágrafo primeiro, da Lei nº 8.072/90, embora não infrinja a CF, como reiteradamente têm decidido nossos Tribunais superiores, entrava o processo de integração social do condenado, tido como objetivo primordial da execução da pena (artigo 1º da LEP).

O STJ. por sua 6ª Turma., por unanimidade e de ofício, concedeu habeas corpus para o único fim de transformar o regime de cumprimento de pena em inicialmente fechado, conforme ementa do seguinte teor:

“CRIME HEDIONDO – Pena – Execução – Regime integralmente fechado – Resp – Constitucional – Penal – Execução da pena – Crimes hediondos (lei nº 8.072/90) – Tortura ( Lei n. 9.455/97) – Execução – Regime fechado.

A Constituição da República (artigo 5°, XLIII) fixou regime comum, considerando-os inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos. A Lei nº 8.072/90 conferiu-lhes a disciplina jurídica, dispondo: "a pena por crime previsto neste artigo será cumprida integralmente em regime fechado" (artigo 2°, parágrafo primeiro).

“A Lei nº 9.455/97 quanto ao crime de tortura registra no artigo 1° – 7°: "O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hipótese do parágrafo segundo, iniciará o cumprimento da pena em regime fechado. A Lei nº 9.455/97, quanto à execução da pena, é mais favorável do que a Lei nº 8.072/90. Afetou, portanto, no particular, a disciplina unitária determinada pela Carta Política. Aplica-se incondicionalmente. Assim, modificada, no particular a Lei dos Crimes Hediondos. Permitida, portanto, quanto a esses delitos, a progressão de regimes. Matéria solucionável no âmbito da legislação infraconstitucional.”(STJ – HC nº 6.809 – DF – Reg. 98.0001143-9 – 6ª T – Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro – J. 19.05.98 – DJU 17.08.98).

E, é neste mesmo diapasão que os Tribunais Superiores tem decidido a questão do cumprimento inicial da pena do crimes catalogados na Lei 9.072/90, conforme se extrai dos seguintes arestos:

“CRIME HEDIONDO – Entorpecente – Tráfico – Progressão de regime prisional – Admissibilidade – Interpretação do artigo 1º, parágrafo sétimo, da Lei nº 9.455/97.- É aplicável aos delitos mencionados na Lei nº 8.072/90, por imperativo lógico e racional, o parágrafo sétimo do artigo 1º da Lei nº 9.455/97, que permite o cumprimento da pena em regime inicialmente fechado para o crime de tortura. Por esse fato, reinstalou-se no ordenamento jurídico, como regra geral, a possibilidade da progressão do regime prisional para o condenado por crime hediondo ou equiparado, dentre os quais se encontra o tráfico de entorpecentes.” ( TJMG – HC 114.118/3 – 2ª Câm. – j. 19.02.1998 – rel. Des. Alves de Andrade – DOMG 18.08.1998.)

“PENA – Execução – Crime Hediondo – Progressão – Admissibilidade após a Lei nº 9.455/97.

O regime fechado deve ser estabelecido apenas para o início de cumprimento de pena, não mais se admitindo a ausência de progressão nos chamados crimes hediondos após a entrada em vigor da Lei nº 9.455/97, a qual revogou o parágrafo primeiro do artigo 2º da Lei nº 8.072/90, pois se o legislador constituinte tratou igualmente os crimes de tortura, terrorismo, tráfico de entorpecentes e os que viessem a ser definidos como hediondos, não pode a lei ordinária dar-lhes tratamento diverso, devendo ser iguais as restrições de natureza penal e processual penal, sob pena de se ferir o princípio da isonomia.” (TAMG – Ap. Crim. nº 255.818/1 – São Gotardo – Rel. Juíza Jane Silva – J. 13.05.97 – DJU 17.06.98).

“TRÁFICO DE ENTORPECENTES – Internacionalidade – Autoria e materialidade comprovadas – Pena dosada no mínimo legal – Cumprimento integral da pena em regime fechado – Impossibilidade – Aplicação do artigo 1°, parágrafo sétimo da lei 9.455/97 – Recurso improvido – Exclusão, de ofício, do regime fechado para o cumprimento integral da pena.

(omissis)

5 – O Superior Tribunal de Justiça já se posicionou no sentido de que o artigo 2º parágrafo primeiro da Lei 8.072/90, foi alterado pela Lei de Tortura (artigo 1º, parágrafo sétimo da Lei 9.455/97).

6 – Interpretação que propicia ao condenado as condições necessárias à sua reintegração no convívio da sociedade.

7 – Apelo improvido. Exclusão, de ofício, da determinação de que a pena seja cumprida integralmente em regime fechado.(TRF 3ªR – Ap. Crim. nº 69.538-6 – SP – 5ª T – Rel. Juíza Ramza Tartuce – J. 08.06.98 – DJU 04.08.98 – v.u).

"HABEAS CORPUS" – Erro na aplicação de circunstância agravante da reincidência. Questão já apreciada em sede de apelação – Competência do STJ artigo 105, I, ‘c’, da Constituição Federal – Não conhecimento – Progressão de regime prisional – Admissibilidade – Constituição Federal artigo 5º, XLVI – Princípios da humanidade da pena e da dignidade da pessoa humana – Lei n° 9.455/97 – Revogação do artigo 2°, parágrafo primeiro da lei 8.072/90 – Tratamento igualitário conferido pela carta constitucional – Ordem conhecida parcialmente.

(omissis)

4 – O legislador, ao admitir na Lei nº 9.455/97 a progressão de regime para o crime de tortura, estabeleceu outra forma de tratamento para a fase de execução das penas pertinentes aos crimes tratados no inciso XLIII do artigo 5° da Magna Carta, pelo que, na atualidade, em razão do tratamento igualitário imposto pelo legislador constitucional a esses delitos, não remanesce nem mesmo o comando legal que impunha o cumprimento integral da pena em regime fechado para os crimes hediondos, inclusive para o de tráfico internacional de entorpecentes.

5 – ‘Habeas corpus’ conhecido parcialmente, tão-somente no que diz respeito ao pleito de progressão de regime prisional, concedendo neste ponto a ordem para o fim de admiti-lo, cabendo ao r. juízo da execução da pena o exame do preenchimento, pelo paciente, dos requisitos legais consectários. Questão da aplicabilidade ou não da circunstância agravante da reincidência não conhecida, face a incompetência deste Tribunal.”(TRF 3ªR – HC nº 98.03.008071-7 – SP – 5ª T – Relª. Juíza Suzana Camargo – J. 25.05.98 – DJU 20.10.98 – v.u.).

“TRÁFICO DE ENTORPECENTES – Concessão da progressão prisional.

(omissis)

O MM. Juízo a quo determinou que a pena restritiva de liberdade fosse integralmente cumprida em regime fechada, com fundamento no artigo 2º, parágrafo primeiro, da Lei nº 8.072/90. Referido dispositivo foi revogado pelo Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, artigo 7º, que foi ratificado pelo Brasil, em 24.01.92. Constitui tratamento cruel a um condenado submetê-lo, integralmente, durante o cumprimento da sanção, a regime mais gravoso, excluindo a possibilidade de, pelo mérito, demonstrar que faz jus à progressão prisional.

Desprovido o recurso e concedida de ofício ordem de habeas-corpus para autorizar a progressão do regime prisional, nos termos do artigo 33, parágrafo segundo, do Código Penal e artigo 112 da Lei nº 7.210/84. O Juízo das Execuções Penais examinará quando e se o condenado preenche os requisitos concretos."(TRF 3ªR – Ap. Crim. nº 98.03.012408-0 – 5ª T – Rel. juiz André Nabarrete – J. 10.08.98 – DJU 20.10.98 – v.u).

De igual modo, nosso TJ…, tem acolhido entendimento igualitário ao esposados nos demais Colegiados de Superior Grau de Jurisdição do país, conforme a decisão proferida no Agravo nº ……, julgado em ………, por esta Segunda Câmara Criminal, tendo relator o eminente Desembargador …………., cuja ementa assim edita:

“EMENTA – AGRAVO EXECUÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE CRIME DE TÓXICO.

– Se cumprida mais de um sexto (1/6) da pena corpórea em execução, impõe-se a concessão de direito de progressão do regime prisional, ainda que tenha sido condenado pela prática de crime hediondo (Tóxicos) em face da inteligência do artigo 1º, § 7º, da Lei nº 9.455/97.

– Recurso provido, observados no juízo de origem os requisitos necessários paraa concessão do benefício.”

Assim, protesta o apelante pela reforma da sentença, também, para consignar o regime de cumprimento de pena na forma progressiva.

EX POSITIS

espera o Apelante, sejam as presentes razões recebidas, vez que próprias e tempestiva, dando provimento ao presente recurso, em todos seus termos, pois desta forma Egrégio Sodalício, estará restabelecendo o império da Lei, do Direito e da excelsa JUSTIÇA.

Local, data.

_____________________

OAB

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