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[MODELO] RAZÕES DA APELAÇÃO – Exclusão do ICMS da Base de Cálculo do PIS e COFINS

EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ FEDERAL DA XXXXX VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO DISTRITO FEDERAL

Processo n° __________________

Apelada: União

_____________________________, já devidamente qualificadas nos autos, vêm, respeitosamente, interpor

APELAÇÃO CÍVEL

para o Eg. Tribunal de Regional Federal da 1a Região pelas razões anexas.

Requerem assim seja recebido presente recurso e encaminhado àquele tribunal.

Nestes termos

Pede e E. Deferimento

EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1° REGIÃO

RAZÕES DA APELAÇÃO

Apelante: _______________

Apelado: UNIÃO

Colenda Turma,

Merece ser reformada a r. Sentença monocrática como a seguir se demonstrará.

  1. SÍNTESE FÁTICA

A Apelante é empresa do ramo atacadista, portanto contribuinte do ICMS, o qual é recolhido sobre as vendas realizadas pela mesma. Acontece que, como determina a legislação tributária, o valor do ICMS é destacado na nota fiscal de venda, e é incluído no valor da receita da Apelante, implicando na sua indevida inclusão na base de cálculo do PIS e do COFINS.

Diante destes fatos e do novo entendimento do STF já exarado pela maioria dos Ministros que compõe o Pleno daquela Corte, no sentido de que não á constitucional a referida inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições, a Apelante impetrou mandado de segurança visando a tutela jurisdicional neste sentido.

Apesar do recente posicionamento do STF, a r. sentença denegou a segurança fundamentando-se, de forma direta e sucinta, nos precedentes do TRF e STJ no sentido de que é lícita a cobrança das contribuições sobre o ICMS destacado nas notas fiscais, apesar de conhecer o novo posicionamento do STF.

A r. sentença não deve ser mantida, pois fundamentada em precedentes que se encontram ultrapassados diante do novo posicionamento do STF. Apesar do julgamento em questão não ter sido finalizado é fato que a maioria dos Ministros já votaram em favor dos contribuintes, fato inclusive reconhecido na r. sentença exarada.

Cumpre destacar que este entendimento já está sendo adotado tanto pela sétima quanto pela oitava turma deste egrégio tribunal, in verbis:

Processo: REOMS 2007.35.00.009709-2/GO; REMESSA EX OFFICIO EM MANDADO DE SEGURANÇA
Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FERNANDO MATHIAS

A Turma negou provimento à remessa oficial, por unanimidade

TRIBUTÁRIO. COFINS E PIS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. COMPENSAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. TAXA SELIC E JUROS DE MORA.

I. Agravo Retido não conhecido, uma vez que não houve interposição de recurso por parte da agravante, por conseqüência, ratificação do pedido (art. 523, CPC)

II. O PIS e a COFINS têm como base de cálculo o faturamento ou as receitas auferidas pela pessoa jurídica (art. 195, I, "b", CF).

III. A base de cálculo do PIS e da Cofins não pode extravasar, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela recebida com a operação mercantil ou similar. O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou a prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da COFINS faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso à entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo (RE 240.785/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, em julgamento ainda pendente por força de pedido de vista do Min. Gilmar Mendes).

IV. Se o ICMS é despesa do sujeito passivo das contribuições sociais previstas no art. 195, 1, CF e receita do Erário Estadual, é injurídico tentar englobá-lo na hipótese de incidência destas exações, posto que configuraria a tributação de riqueza que não pertence ao contribuinte.

v. São compensáveis créditos decorrentes do indevido recolhimento, a título do PIS e da COFINS, devidamente corrigidos, com qualquer outro tributo arrecadado e administrado pela Secretaria da Receita Federal, sendo irrelevante se o destino das arrecadações seja outro.

VI. Remessa oficial não provida.

  1. Da base de cálculo do PIS e Cofins

A Cofins foi criada pela lei complementar n° 70, de 30/12/1991, que em artigo 2° define a sua base de cálculo, nos seguintes termos: " a contribuição de que trata o artigo anterior será de dois por cento e incidirá sobre o faturamento mensal, assim considerando a receita bruta das vendas de mercadorias e de serviço de qualquer natureza."

Tendo vista o julgamento dos RE 390.8401 pelo plenário do STF que considerou inconstitucional a alteração da base de cálculo da Cofins, promovida pela lei 9.718/98, prevalece até hoje a mesma base de cálculo definida na lei originária de criação do tributo. A única alteração posterior imposta á base de cálculo da Cofins, foi imposta pela lei 10.833/2003, a qual se aplica exclusivamente ao Cofins de incidência não cumulativa, conforme expressamente consignado no artigo 1° da norma, o qual define, também define a base de cálculo da contribuinte como o faturamento.

No que pertine ao PIS, sua base de cálculo está prevista na lei 10.637/2002 que a defini em seu art. 1° como: "faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil", sendo que "o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica."

Conforme autorização constitucional dos artigos 195 e 239, as referidas contribuições incidem apenas sobre o faturamento ou receita bruta das empresas, que decorrem do exercício de suas atividades empresárias, ou seja, da venda de mercadorias ou da prestação de serviço.

Entretanto, o ICMS destacado nas notas de saída e que não se constitui em receita ou faturamento da empresa, está sendo incluído na base de cálculo do PIS e COFINS, apenas por constar em destaque na nota fiscal.

Assim, é flagrante a inconstitucionalidade desta prática que contraria frontalmente os artigos 195 e 239, da Constituição de 1988.

III.DO PEDIDO

Isto posto, pede-se que seja conhecido e provido o presente para conceder segurança no sentido de: declarar o direito do apelante a retirar da base de cálculo do PIS e COFINS o valor do ICMS destacado nas notas fiscais emitidas pela mesma; bem como, declara o direito de compensar no pagamento das parcelas vincendas e vencidas arrecadadas pela Secretaria da Receita Federal, as parcelas indevidamente recolhidas a título de PIS e COFINS nos últimos 5 anos a contar da presente impetração, após monetariamente corrigidas pela SELIC.

Nestes termos,

Pede deferimento.

Cidade e data

Advogado.

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