[MODELO] Processo Administrativo – Contestação de Auto de Infração por não recolhimento do ISS

ILMO. SENHOR DELEGADO DA RECEITA MUNICIPAL DA JURISDIÇÃO DE XXXXXX

XXXXXXXXX, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº XXXXXX, com sede na Rua Dr. XXXXX, 1100/705, em XXXX, XXX, por seu procurador firmatário, constituído através do instrumento de mandato anexo (doc. 01), vem, respeitosamente, perante Vossa Senhoria, não se conformando com o Auto de Infração nº XXXXXXX, propor o presente

PROCESSO ADMINISTRATIVO,

com fundamento nas disposições do Decreto nº 70.235/72, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas:

Dos Fatos

1. Das Razões do Presente Processo

A requerente foi autuada, através do AI nº XXXX, pela fiscalização tributária do município de XXX, em face de suposto não recolhimento do Imposto sobre Serviço – ISS, tendo a atuação imposto o pagamento de R$ 50.000,00 acrescidos de 75% do débito a título de multa.

Tal autuação está consubstanciada no fato de a requerente não ter recolhido ISS em face de supostos serviços prestados no período de 1998 a maio de 2012. Ocorre que, neste período, a Requerente proferiu cursos de qualificação profissional para os servidores do Município de Caxias do Sul. Quando do pagamento dos serviços, o imposto retido pela Secretaria de Administração de Caxias do Sul, local no qual o serviço fora prestado e as faturas emitidas.

A requerente não pode concordar com a autuação efetuada, eis que contraria aos ditames insculpidos pelo Decreto lei 806/68, assim como encontram-se prescritos os tributos em análise, senão vejamos.

Preliminarmente

2. Da Tempestividade do Processo

O disposto pelo artigo23 do Decreto 70.235/72 dispõe taxativamente acerca da necessidade de intimação pessoal do contribuinte no que tange a toda e qualquer decisão que tenha relevância em sua esfera de interesses. Basta recordar que, tal como prescreve o § 2° do art. 23 do Decreto antes referido, somente reputa-se válida a intimação na data da ciência de seu destinatário. Vale dizer: a validade do ato pressupõe a ciência do intimado, “ad litteram”:

§ 2° Considera-se feita a intimação:

I – na data da ciência do intimado ou da declaração de quem fizer a intimação, se pessoal;

Repisa-se, pois, que o prazo para apresentação deste processo somente iniciou-se no dia 01.11.08, momento em que se obteve efetiva ciência do ato declaratório anexo, o que, fatalmente, conduz a sua tempestividade.

Preliminarmente

3. Da Extinção do Crédito Tributário: Da Prescrição

De acordo com o art. 178 do CTN, a cobrança de crédito tributário prescreve em cinco anos, contados do momento em que se verificar sua constituição definitiva, “ad litteram”:

Art. 178. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Durante muito tempo, dado o laconismo do legislador, discutiu-se a acepção técnica da expressão “constituição definitiva”. Com o passar do tempo, tornou-se pacífico entre a doutrina e a jurisprudência que o crédito em questão se torna definitivo a partir do momento em que o contribuinte é cientificado do lançamento do tributo.

Ocorre que, em certas hipóteses, a autoridade fiscal está dispensada de promover o procedimento administrativo que redunda no lançamento. São os casos, por exemplo, dos tributos confessados pelo contribuinte através do cumprimento de obrigações acessórias, especialmente a entrega de declaração em favor do fisco (Declaração de Contribuições e Tributos Federais – DCTF e a Declaração de Informações Econômico-fiscais da Pessoa Jurídica).

Nestes casos, repisa-se, o Supremo Tribunal Federal, em leading case datado de março de 1977, definiu que não há necessidade de lançamento por parte da autoridade fiscal. Isto porque, no entender dos componentes do Pretório Excelso, uma vez confessada a dívida mediante declaração firmada pelo próprio contribuinte, revela-se completamente desnecessário qualquer procedimento tendente a apurar idêntico débito. Permite-se, via de regra, a imediata execução dos valores pendentes, conforme se constata através do vislumbre às seguintes ementas, de lavra dos doutos Ministros Bilac Pinto e Thompson Flores:

EMENTA: IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS, LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO OU AUTOLANÇAMENTO. DESNECESSIDADE, NESTE CASO, DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE NEGATIVA DE VIGÊNCIA A LEI FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO CONHECIDO.

(RE 88995 / SP – SÃO PAULO – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – Relator(a): Min. BILAC PINTO – Julgamento: 25/03/1977 – Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA – Publicação: DJ DATA-25-08-77 PG-*****)

Daí se questionar o seguinte: inexistindo o dever de a autoridade fiscal promover qualquer procedimento administrativo e, conseqüentemente, não sendo necessário o lançamento do tributo, em que momento estaria o crédito tributário constituído por definitivo para fins de aferição do dies a quo do prazo prescricional?

Nestas hipóteses, o prazo prescricional para a cobrança de eventual dívida – seja parcial ou integral – tem como marco inicial a data da entrega da declaração (confissão de dívida) por parte do contribuinte, momento em que o ente competente recebe documento dotado de liquidez e certeza, tal como refere o il prof. Aurélio Pitanga Seixas Filho (Vários autores – Coordenador: Hugo de Brito Machado, in Lançamento Tributário e Decadência. Ed. Dialética e ICET: Fortaleza, 2002, p. 33):

“Possuindo a autoridade fiscal um título jurídico dotado de certeza e liquidez produzido pelo próprio contribuinte, (auto-acertamento), como uma declaração ou confissão de dívida, nenhum impedimento existe para a propositura de execução fiscal, cujo prazo de prescrição é de cinco anos, conforme art. 178 do CTN, aplicável por analogia, por inexistir crédito tributário constituído por lançamento.

Inexistindo um título jurídico dotado de certeza e liquidez produzido pelo próprio contribuinte, (auto-acertamento), e, por isso mesmo, mais apropriado para compeli-lo a pagar o que confessou, deve a autoridade administrativa exercer sua função legal de constituir o crédito tributário, (ato jurídico-administrativo de acertamento e liquidação da dívida tributária), através de um procedimento inquisitório que deverá ser finalizado com o lançamento tributário, no prazo de cinco anos, na dependência da data em que pode ter início a ação fiscalizadora.”

No específico caso ora enfrentado nos autos, não restam dúvidas de que a cobrança hostilizada tem como origem declaração/confissão de cunho da própria embargante.

Ora, como a citação da embargante somente foi consumada em 01 de novembro de 2012 constata-se que fluíram mais de cinco anos entre a constituição definitiva do crédito tributário e o fator que poderia interromper a respectiva prescrição. Dessa forma, a teor do disposto no inciso V, do art. 156 do CTN, o crédito em cobrança encontra-se nitidamente extinto.

Destarte, deve ser decretada a prescrição dos créditos em cobrança, extinguindo-se a execução fiscal ora embargada.

No mérito

8. Do disposto pelo art. 12 do Decreto-lei nº 806/68

Segundo o disposto pelo artigo 12 do Decreto-Lei nº 806/68, considera-se local da prestação do serviço:

“a) a do estabelecimento prestador ou, na falta de estabelecimento, o do domicilio do prestador;

b) no caso de construção civil o local onde se efetuar a prestação.”

Verifica-se, portanto, que o local da prestação é a do estabelecimento prestador, ou seja, no estabelecimento prestador da Requerente na cidade de Caxias do Sul.

Ressalte-se que a Requerente já efetuou o pagamento do ISS devido no município de Caxias do Sul, nada mais sendo devido ao Município de Canoas.

Nem se alegue a suposta aplicação da Lei Municipal 3731/93 de Canoas, com redação dada pela Lei nº 3853/98, consoante citado no Auto de Infração, porquanto, segundo o princípio da hierarquia das leis, impossível lei inferior (municipal) contrariar disposição de Lei Federal.

Diante do exposto, respeitosamente, requer seja a presente manifestação recebida, eis que tempestiva, e, em seu mérito, provida, não devendo ser mantido o Auto de Infração nº XXXXXX, pelo que a Autuada requer a V. Sa. Que o mesmo seja julgado totalmente improcedente, determinando o seu arquivamento.

Termos em que pede deferimento.

XXXXX, 15 de novembro de 2012.

Advogado OAB