[MODELO] “Preliminar de Mérito – Contestação”

CONTESTAÇÃO – ESTRUTURA

• Preliminar de Mérito
• Prejudicial de Mérito
• Mérito
• Requerimentos Finais

ENDEREÇAMENTO

Na contestação, deve se levar em conta o juízo em que está tramitando a ação

Exemplo: EXCELENTÍSSIMO DOUTOR JUIZ DA … VARA DO TRABALHO DE…

QUALIFICAÇÃO

Embora o reclamado já esteja qualificado na inicial, a contestação, muitas vezes, permite que você apresente a sua qualificação.

Em relação ao reclamante pode ser utilizada a expressão “já qualificado nos autos”.

O fundamento legal da peça processual está positivada no artigo 847 da CLT.

Exemplo:

NOME DO RECLAMADO, (qualificar), vem respeitosamente perante Vossa Excelência, por intermédio de seu advogado adiante assinado (PROCURAÇÃO ANEXA), com escritório profissional no endereço completo, onde recebe intimações e notificações, com fulcro no artigo 847 da CLT, OFERECER:

CONTESTAÇÃO

à Reclamatória Trabalhista que lhe move NOME DO RECLAMANTE, já qualificado nos autos em epígrafe, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas.

PRELIMINAR DE MÉRITO

A preliminar de mérito, como já é sabido, versa sobre os aspectos processuais. Para tanto é importante que se observe os artigos 336 e 337 do novo código de processo civil.

Art. 336.  Incumbe ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir.

Art. 337.  Incumbe ao réu, antes de discutir o mérito, alegar:

I – inexistência ou nulidade da citação;

II – incompetência absoluta e relativa;

III – incorreção do valor da causa;

IV – inépcia da petição inicial;

V – perempção;

VI – litispendência;

VII – coisa julgada;

VIII – conexão;

IX – incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização;

X – convenção de arbitragem;

XI – ausência de legitimidade ou de interesse processual;

XII – falta de caução ou de outra prestação que a lei exige como preliminar;

XIII – indevida concessão do benefício de gratuidade de justiça.

§ 1^o Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada quando se reproduz ação anteriormente ajuizada.

§ 2^o Uma ação é idêntica a outra quando possui as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.

§ 3^o Há litispendência quando se repete ação que está em curso.

§ 4^o Há coisa julgada quando se repete ação que já foi decidida por decisão transitada em julgado.

§ 5^o Excetuadas a convenção de arbitragem e a incompetência relativa, o juiz conhecerá de ofício das matérias enumeradas neste artigo.

§ 6^o A ausência de alegação da existência de convenção de arbitragem, na forma prevista neste Capítulo, implica aceitação da jurisdição estatal e renúncia ao juízo arbitral.

Encontrada a hipótese no art. 301 do CPC ou no art. 852-B da CLT, incisos I e II, da CLT é certo que haverá preliminar, restando saber o que pedir (há preliminares que resultam na extinção do processo).

De igual modo, é importante que se observe o disposto nos artigos 485 e 487 do CPC para que se observe o pedido a ser formulado, dependendo da preliminar.

Art. 485.  O juiz não resolverá o mérito quando:

I – indeferir a petição inicial;

II – o processo ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligência das partes;

III – por não promover os atos e as diligências que lhe incumbir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias;

IV – verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo;

V – reconhecer a existência de perempção, de litispendência ou de coisa julgada;

VI – verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual;

VII – acolher a alegação de existência de convenção de arbitragem ou quando o juízo arbitral reconhecer sua competência;

VIII – homologar a desistência da ação;

IX – em caso de morte da parte, a ação for considerada intransmissível por disposição legal; e

X – nos demais casos prescritos neste Código.

§ 1^o Nas hipóteses descritas nos incisos II e III, a parte será intimada pessoalmente para suprir a falta no prazo de 5 (cinco) dias.

§ 2^o No caso do § 1^o, quanto ao inciso II, as partes pagarão proporcionalmente as custas, e, quanto ao inciso III, o autor será condenado ao pagamento das despesas e dos honorários de advogado.

§ 3^o O juiz conhecerá de ofício da matéria constante dos incisos IV, V, VI e IX, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não ocorrer o trânsito em julgado.

§ 4^o Oferecida a contestação, o autor não poderá, sem o consentimento do réu, desistir da ação.

§ 5^o A desistência da ação pode ser apresentada até a sentença.

§ 6^o Oferecida a contestação, a extinção do processo por abandono da causa pelo autor depende de requerimento do réu.

§ 7^o Interposta a apelação em qualquer dos casos de que tratam os incisos deste artigo, o juiz terá 5 (cinco) dias para retratar-se.

Art. 487.  Haverá resolução de mérito quando o juiz:

I – acolher ou rejeitar o pedido formulado na ação ou na reconvenção;

II – decidir, de ofício ou a requerimento, sobre a ocorrência de decadência ou prescrição;

III – homologar:

a) o reconhecimento da procedência do pedido formulado na ação ou na reconvenção;

b) a transação;

c) a renúncia à pretensão formulada na ação ou na reconvenção.

Parágrafo único.  Ressalvada a hipótese do § 1^o do art. 332, a prescrição e a decadência não serão reconhecidas sem que antes seja dada às partes oportunidade de manifestar-se.

Art. 488.  Desde que possível, o juiz resolverá o mérito sempre que a decisão for favorável à parte a quem aproveitaria eventual pronunciamento nos termos do art. 485.

Desse modo, quando a suposição se encontrar no art. 487 do CPC, o pedido deverá ser de extinção com resolução do mérito. Já no caso previsto pelo art. 485 deverá ser de extinção do processo sem resolução do mérito.

Exemplo de preliminar

I-Nulidade de citação

Para validade do processo é indispensável a citação do réu. No Processo do trabalho chama-se de notificação e entre a data de seu recebimento e a data de audiência deve decorrer o prazo mínimo de 5 dias para elaboração da defesa. Caso este prazo seja inobservado, a citação, embora existente, será nula de pleno direito.

Dessa forma, quando inobservado esse prazo mínimo você deverá abrir uma preliminar de nulidade de citação e requerer que seja decretada a nulidade da notificação e redesignada a data da audiência, com a observância do prazo.

A notificação citatória foi recebida pelo reclamado em data de 25/08/2010, informando-o da audiência designada para o dia 28/08/2010, logo, entre a data do recebimento da notificação e data da audiência decorreram-se tão somente 3 (três) dias.

Segundo estabelece o art. 841 da CLT, o reclamado será notificado para comparecer à audiência “…que será a primeira desimpedida depois de 5 (cinco) dias”, ou seja, entre a data do recebimento da notificação e a data da audiência deve decorrer um prazo mínimo de 5 (cinco) dias para elaboração da defesa, o qual não foi observado. Feriu-se, portanto, o direito de defesa do réu, consubstanciado no art. 5°, LV da CF. Esclarece-se que a nulidade de citação é matéria que deve ser tratada em preliminar de contestação nos termos do art. 301, I, do CPC.

Diante do apresentado, requer a extinção do processo sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, IV, CPC e, sucessivamente, que seja declarada a nulidade da notificação e redesignada a audiência, observando-se o prazo mínimo de 5 (cinco) dias para a elaboração da defesa, nos termos do art. 214, § 2°, CPC. Sucessivamente, caso não seja acolhida a preliminar de mérito, requer a análise dos demais itens a seguir expostos.

II- Inépcia da Petição inicial

Na petição inicial da reclamatória trabalhista, consta o pedido de condenação do reclamando ao pagamento de indenização por danos morais, sem a indicação de qualquer causa de pedir.

Segundo estabelece o art. 295, parágrafo único, inciso I, do CPC, a petição inicial será inepta quando lhe faltar o pedido ou causa de pedir. Quanto ao pedido de indenização por danos morais a petição inicial apresenta apenas o pedido, estando ausente a causa de pedir, sendo, portanto inepta neste particular. Esclarece-se que a inépcia da petição inicial é matéria que deve ser tratada em preliminar de contestação nos termos do art. 301, III, do CPC.

Diante do exposto requer a extinção do processo sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, I e 295, I, do CPC (indeferimento da petição inicial) e, sucessivamente, nos termos do art. 267, IV, do CPC (ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo), quanto ao pedido de indenização por danos morais. Sucessivamente, caso não seja acolhida a preliminar de mérito, requer a análise dos demais itens a seguir expostos.

III- Perempção

A perempção, trata-se dos casos previstos nos arts. 731 e 732 da CLT.

Art. 731, CLT. Aquele que, tendo apresentado ao distribuidor reclamação verbal, não se apresentar, no prazo estabelecido no parágrafo único do art. 786, à Junta ou Juízo para fazê-lo tomar por termo, incorrerá na pena de perda, pelo prazo de 6 (seis) meses, do direito de reclamar perante a Justiça do Trabalho.

Art. 732, CLT. Na mesma pena do artigo anterior incorrerá o reclamante que, por 2 (duas) vezes seguidas, der causa ao arquivamento de que trata o art. 844.

Exemplo de pedido:

João ajuizou reclamação trabalhista em face de seu antigo empregador Joaquim, tendo sido designada audiência para o dia 21/09/2009. Em razão do não comparecimento do autor, o processo foi extinto sem resolução do mérito. Cinco dias depois, o autor ajuizou novamente a mesma reclamatória trabalhista, que foi distribuída para a mesma Vara do Trabalho, que designou nova audiência para o dia 15/01/2011. Apesar de regularmente notificado, mais uma vez o autor faltou injustificadamente em audiência, sendo novamente extinta a reclamatória. Trinta dias depois da extinção, o autor ajuizou pela terceira vez a mesma reclamação trabalhista, a qual se contesta.

Segundo estabelecem os arts. 732 e 844 da CLT, incorrerá na pena de perda do direito de ajuizar nova reclamação trabalhista pelo prazo de 6 (seis) meses aquele que, por duas vezes seguidas, der causa ao arquivamento da reclamatória trabalhista por não comparecer em audiência, sendo, no Processo do Trabalho, esta uma das hipóteses de perempção. Esse é exatamente o caso do autor, pois o mesmo não compareceu nas audiências designadas para os dias 21/09/2009 e 15/01/2011. Apesar de não poder ajuizar nova reclamação trabalhista pelo período de 6 (seis) meses, depois de decorridos apenas 30 (trinta) dias ajuizou a presente reclamatória trabalhista. Esclarece-se que a perempção é matéria que deve ser tratada em preliminar de contestação, nos termos do art. 301, IV, do CPC.

Diante disso, requer a extinção do processo sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, V, do CPC.

IV- Incompetência Absoluta

A Reclamante postulou a condenação do Reclamado ao pagamento de contribuições previdenciárias relativas a todo o período do contrato de trabalho.

A Justiça do Trabalho é incompetente para a execução das contribuições previdenciárias incidentes sobre os salários pagos durante o período contratual. Nos termos do art. 114, VIII, da CF, compete à Justiça do Trabalho a execução das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a, e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir. Assim, conforme estabelece a súmula 368, I, do TST, a competência da Justiça do Trabalho, quanto à execução das contribuições previdenciárias, limita-se às sentenças condenatórias em pecúnia que proferir e aos valores, objeto de acordo homologado, que integrem o salário-de-contribuição. Esclarece-se que a incompetência absoluta é matéria que deve ser tratada em preliminar de contestação nos termos do art. 301, II, do CPC.

Diante do apresentado, requer a extinção do processo sem resolução do mérito nos termos do art. 267, IV, do CPC, quanto ao pedido de recolhimento das contribuições previdenciárias relativas ao período contratual reconhecido.

PREJUDICIAL DE MÉRITO

As prejudiciais de mérito na Justiça do Trabalho são a prescrição e a decadência, que devem ser tratadas na contestação SEMPRE postulando a extinção do processo com resolução do mérito.

Prescrição

Lembrar que a prescrição na justiça do trabalho pode ser bienal e quinquenal.

A primeira está presente no art 7º XXIX, CF e art. 11 CLT, que estabelecem que o empregado tem o prazo de 2 anos, contados a partir da extinção do contrato de trabalho para pleitear qualquer verba resultante dessa relação jurídica.

Já a prescrição quinquenal estabelece como prazo o período de 5 anos, contados da data do ajuizamento da ação (súmula 308,I, TST).

Exemplo de pedido Prescrição Bienal total

O Reclamante postulou o pagamento das verbas rescisórias oriundas do contrato de trabalho extinto no dia 02/09/2008 em reclamatória ajuizada no dia 02/02/2011.

Segundo o artigo 7º, XXIX da CF, o artigo 11, I, da CLT e súmula 308, I, do TST, opera-se a prescrição bienal, o ajuizamento de reclamatória trabalhista, após o prazo de 2 (dois) anos contados do término do contrato de trabalho. A ação in casu ultrapassou o limite legal, estando, portanto, prescrita.

Diante do exposto, requer a extinção do processo com resolução do mérito, nos termos do artigo 269, IV do Código de Processo Civil. Sucessivamente, caso não seja acolhida a prejudicial de mérito, requer a análise dos demais itens a seguir expostos.

Exemplo de pedido Prescrição quinquenal parcial

O Reclamante ajuizou a reclamatória trabalhista em 07/08/2009 postulando verbas que retroagem ao início do contrato de trabalho, em 07/08/2001.

Segundo o art. 7, XXIX da CF e art. 11, I, da CLT, as verbas trabalhistas prescrevem em 5 anos, contados da data do ajuizamento da ação, nos termos da súmula 308, I do TST.

Diante do exposto, requer a extinção do processo com resolução de mérito, nos termos do artigo 269, IV, CPC, quanto às verbas postuladas anteriores aos últimos cinco anos contados da data do ajuizamento da ação, ou seja, anteriores a 07/08/2004. Sucessivamente, caso não seja acolhida a prejudicial de mérito, requer a análise dos demais itens a seguir expostos.

Súmulas importantes:

Súmula 62, TST. O prazo de decadência do direito do empregador de ajuizar inquérito contra o empregado que incorre em abandono de emprego é contado a partir do momento em que o empregado pretendeu seu retorno ao serviço.

O empregado que incorre em abandono de emprego não é suspenso, portanto, o prazo decadencial não teria uma data inicial para a sua contagem. Nessa hipótese, o TST estabeleceu que o início do prazo decadencial se dará com a tentativa de retorno ao serviço do empregado.

Sum. 403, STF: É de decadência o prazo de trinta dias para instauração do inquérito judicial, a contar da suspensão, por falta grave, de empregado estável.

Súmula 308, TST. I – Respeitado o biênio subsequente à cessação contratual, a prescrição da ação trabalhista concerne às pretensões imediatamente anteriores a cinco anos, contados da data do ajuizamento da reclamação e, não, às anteriores ao quinquênio da data da extinção do contrato.

II – A norma constitucional que ampliou o prazo de prescrição da ação trabalhista para 5 (cinco) anos é de aplicação imediata e não atinge pretensões já alcançadas pela prescrição bienal quando da promulgação da CF/1988.

MÉRITO

Ultrapassadas as questões preliminares e prejudiciais, é o momento de elaborar o mérito da contestação. O mérito de atacar todos os pedidos invocados na reclamação, abordando toda a matéria de defesa, impugnando um a um todos os fatos apresentados pelo autor.

Exemplo

Mérito – Do adicional de insalubridade

O Reclamante postulou o pagamento do adicional de insalubridade, afirmando que havia muitos ruídos no ambiente de trabalho, o que tornava o local insalubre. (Fatos) Não assiste razão ao Reclamante, pois só laborava com Equipamento de Proteção Individual – EPI, que eliminava os ruídos. O adicional não é devido, uma vez que a eliminação da insalubridade, mediante fornecimento de aparelhos protetores aprovados pelo órgão competente do Poder Executivo, exclui a percepção do adicional respectivo, de acordo com a Súmula 80 do TST. (Fundamentos) Diante do exposto, requer a improcedência do pedido do Reclamante. (Pedido) Obs.: As referências entre parênteses: Fato, Fundamento e Pedido, ao final dos parágrafos, busca apenas orientar o leitor, entretanto, não devem ser incluídas na prova.

REQUERIMENTOS FINAIS

Diante do exposto, requer a produção de todos os meios de PROVA em direito admitidos, inclusive o depoimento pessoal do Reclamante, sob a consequência de confissão. Por fim, requer o acolhimento da preliminar de mérito para… posteriormente, o acolhimento da prejudicial de mérito para… e, adiante, no mérito, a improcedência dos pedidos formulados pelo autor.

Nestes termos,

Pede deferimento.

Local, data

Advogado

OAB nº