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[MODELO] “Possibilidade de decisão monocrática do Relator nos termos do art. 557 do CPC. Ratificação pelo Colegiado. Ausência de prejuízo ao agravante. Precedentes do STJ”.

AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. artigo 557 do cpc. decisão monocrática. faculdade conferida ao relator que não representa prejuízo ao agravante. precedentes do e. stj.

Possibilidade de prolação de decisão monocrática do Relator, nos termos do art. 557 do Código de Processo Civil, à época em vigor. Ratificação da decisão pelo Colegiado. Ausência de prejuízo causado ao recorrente. Precedentes do e. STJ.

NÃO INCIDÊNCIA SOBRE A TAXA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA – TUST – SOBRE AS OPERAÇÕES DE AQUISIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA REALIZADAS NO AMBIENTE DE CONTRATAÇÃO LIVRE. PRECEDENTES DESTA CORTE E DO E. STJ. SENTENÇA CONCESSIVA DA ORDEM MANTIDA.

AGRAVO DESPROVIDO. UNÂNIME.

Agravo

Vigésima Segunda Câmara Cível

Nº 70068731330 (Nº CNJ: 0083327-71.2016.8.21.7000)

Comarca de Porto Alegre

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

AGRAVANTE

BRASKEM S/A

AGRAVADO

SUBSECRETARIO DA FAZENDA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

INTERESSADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Vigésima Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em desprover o agravo.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além da signatária, os eminentes Senhores Des. Francisco José Moesch (Presidente) e Des. José Aquino Flôres de Camargo.

Porto Alegre, 19 de maio de 2016.

DES.ª DENISE OLIVEIRA CEZAR,

Relatora.

RELATÓRIO

Des.ª Denise Oliveira Cezar (RELATORA)

Trata-se de recurso de agravo interposto pelo ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL contra a decisão monocrática (fls. 682-5v) que, nos autos do mandado de segurança impetrado por BRASKEM SA contra ato do SUBSECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, negou seguimento ao apelo manejado pelo ente estatal e manteve a sentença concessiva da ordem.

Sustenta, em suas razões (fls. 690-706), a inexistência de direito líquido e certo a ser protegido no caso concreto. Diz que a energia elétrica é mercadoria e sua comercialização está sujeita à incidência do ICMS, mas a operação mercantil, na espécie, divide-se em três etapas: geração, transmissão e distribuição, o que não descaracteriza sua natureza física unitária ou sua ocorrência quase simultânea. Resume que o ato físico e também jurídico do consumo são praticamente concomitantes e discorre sobre a forma como está organizado o sistema elétrico brasileiro, concluindo pela incidência do ICMS sobre as tarifas TUST e TUSD, que integram os custos da “mercadoria” energia elétrica. Relembra que o fato gerador é considerado ocorrido quando se dão as circunstâncias materiais necessárias para que se concretize, o que, no caso da energia elétrica, envolve todas as etapas anteriormente referidas (geração, transmissão e distribuição). Ressalta não ser possível tratar a energia elétrica como bem corpóreo, sob pena de serem desconsideradas características próprias de fenômeno da física. Defende que a desverticalização do sistema elétrico nacional, ocorrida com o advento da Lei nº 10.848/2004, não alterou a base de cálculo do ICMS, medida que só poderia ser levada a efeito por lei complementar. Frisa não ser possível, à União, instituir isenções de tributos da competência dos Estados, além de ser vedado o tratamento desigual de contribuintes que se encontram em situação equivalente. Pontua que a nota fiscal ou fatura não engloba os custos da transmissão e encargos de conexão em virtude da forma como é interligado o sistema elétrico nacional, cabendo à ONS o gerenciamento desse complexo tarifário. Pontua que a jurisprudência atual sobre o tema não aprofunda a discussão da matéria, inexistindo precedentes do e. STJ para embasar a decisão monocrática recorrida. Requer seja exercido o juízo de retratação pela Relatora ou, assim não ocorrendo, o provimento do recurso pela Câmara.

Contrarrazões às fls. 714-21.

Vieram os autos conclusos para julgamento.

É o relatório.

VOTOS

Des.ª Denise Oliveira Cezar (RELATORA)

Eminentes colegas.

Inicialmente, importante salientar que não houve qualquer ilegalidade na decisão monocrática recorrida.

Com efeito, o Código de Processo Civil de 1973, em seu art. 557, estabeleceu a faculdade de o relator dar provimento ao recurso quando a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior. Do mesmo modo, pode o relator negar seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior.

O julgamento singular não representa qualquer prejuízo ao recorrente, que agora terá sua inconformidade apreciada pelo Colegiado.

Nesse sentido, os seguintes precedentes do e. STJ:

AgRg no REsp 1341258/RJ, relator ministro ricardo villas BÔAS cueva, TERCEIRA TURMA, JULGADO EM 06/02/2014, DJe 14/02/2014.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. AGRAVO PROVIDO. RECURSO ESPECIAL. NOVO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. PRECEDENTES. VIOLAÇÃO DO ART. 557 DO CPC. QUESTÃO SUPERADA PELO JULGAMENTO DO COLEGIADO DO AGRAVO REGIMENTAL. NULIDADE DE PENHORA E EXCESSO DE EXECUÇÃO. SÚMULA Nº 7/STJ.

1. O Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a decisão que dá provimento ao agravo para determinar a sua autuação como recurso especial, não vincula o Relator, o qual procederá a um novo juízo de admissibilidade do recurso nobre, podendo negar-lhe seguimento, conforme dispõe o art. 557 do Código de Processo Civil.

2. Deve-se ter claro que o art. 557 do CPC confere ao relator a possibilidade de decidir monocraticamente, entre outras hipóteses, o recurso manifestamente inadmissível ou improcedente, tudo em respeito ao princípio da celeridade processual. No caso presente, a opção pelo julgamento singular não resultou em nenhum prejuízo a recorrente, pois, com a interposição do agravo interno, teve a oportunidade de requerer a apreciação, pelo órgão colegiado, de todas questões levantadas no recurso de apelação, o que supera eventual violação do citado dispositivo.

2. A análise das alegações da recorrente quanto à nulidade da penhora e excesso de execução, é pretensão vedada nesta seara recursal ante o óbice da Súmula nº 7 do Superior Tribunal de Justiça.

3. A apresentação de novos fundamentos para reforçar a tese trazida no recurso especial representa inovação, vedada no âmbito do agravo regimental. Precedentes.

4. Agravo regimental não provido. (grifou-se)

REsp 824406/RS, RELATOR MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, JULGADO EM 09/05/2006, DJ 18/05/2006, P. 204.

PROCESSUAL CIVIL. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. APLICAÇÃO DO ART. 557 DO CPC. POSSIBILIDADE. TUTELA ANTECIPADA. MEIOS DE COERÇÃO AO DEVEDOR (CPC, ARTS. 273, §3º E 461, §5º). FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS PELO ESTADO. BLOQUEIO DE VERBAS PÚBLICAS. CONFLITO ENTRE A URGÊNCIA NA AQUISIÇÃO DO MEDICAMENTO E O SISTEMA DE PAGAMENTO DAS CONDENAÇÕES JUDICIAIS PELA FAZENDA. PREVALÊNCIA DA ESSENCIALIDADE DO DIREITO À SAÚDE SOBRE OS INTERESSES FINANCEIROS DO ESTADO.

1. É pressuposto de admissibilidade do recurso especial a adequada indicação da questão controvertida, com informações sobre o modo como teria ocorrido a violação aos dispositivos de lei federal (Súmula 284/STF).

2. O caput do art. 557 do CPC autoriza o relator a negar seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior.

3. Não ofende o art. 557, caput, do CPC, portanto, a decisão monocrática de relator que nega seguimento a recurso com base no confronto com a jurisprudência dominante do Tribunal. Eventual questão da nulidade da decisão monocrática fica superada com a reapreciação do recurso pelo órgão colegiado, na via de agravo regimental.

3. É cabível, inclusive contra a Fazenda Pública, a aplicação de multa diária (astreintes) como meio coercitivo para impor o cumprimento de medida antecipatória ou de sentença definitiva de obrigação de fazer ou entregar coisa, nos termos dos artigos 461 e 461A do CPC. Precedentes.

4. Em se tratando da Fazenda Pública, qualquer obrigação de pagar quantia, ainda que decorrente da conversão de obrigação de fazer ou de entregar coisa, está sujeita a rito próprio (CPC, art. 730 do CPC e CF, art. 100 da CF), que não prevê, salvo excepcionalmente (v.g., desrespeito à ordem de pagamento dos precatórios judiciários), a possibilidade de execução direta por expropriação mediante seqüestro de dinheiro ou de qualquer outro bem público, que são impenhoráveis.

5. Todavia, em situações de inconciliável conflito entre o direito fundamental à saúde e o regime de impenhorabilidade dos bens públicos, prevalece o primeiro sobre o segundo. Sendo urgente e impostergável a aquisição do medicamento, sob pena de grave comprometimento da saúde do demandante, não se pode ter por ilegítima, ante a omissão do agente estatal responsável, a determinação judicial do bloqueio de verbas públicas como meio de efetivação do direito prevalente.

6. Recurso especial a que se nega provimento. (grifou-se)

No mérito, as alegações do agravante não prosperam, porquanto a decisão recorrida já examinou os argumentos desenvolvidos nas razões do recurso de apelação.

Dito isso, reporto-me aos fundamentos da decisão agravada, transcrevendo-os ipsis litteris:

Preliminarmente, afasto a alegação de que não é possível a veiculação da pretensão da apelada em mandado de segurança.

Isso porque a matéria debatida, conquanto complexa, não demanda dilação probatória, esta sim impeditiva ao uso da ação constitucional.

No mérito, recordo que se discute, nos presentes autos, a incidência, ou não, do ICMS sobre o uso dos sistemas de transmissão em operações de aquisição de energia elétrica realizadas no ambiente de contratação livre.

Pois bem.

A questão foi objeto de análise no Colendo 11º Grupo Cível, nos autos dos EI 70065950008, julgado em 20/11/2015, oportunidade em que a Relatora, Desembargadora Maria Isabel de Azevedo Souza, lançou detalhado voto proclamando que não se aplicam às operações de fornecimento de energia elétrica realizadas no ambiente de contratação regulada (consumidor cativo) por meio de distribuidora exclusiva os precedentes do STJ que consideram indevida a inclusão, na base de cálculo do ICMS, das tarifas relativas ao Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) e ao Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) de energia elétrica, pois o preço final pago pelo consumidor cativo abrange o custo de toda a cadeia produtiva (geração, transmissão e distribuição) por se tratar de um conjunto indissociável[1].

Quanto à aquisição de energia elétrica realizadas no ambiente de contratação livre, o referido aresto transcreve importante lição doutrinária, in verbis:

Por pertinente, transcreve-se a lição de Carrazza sobre a distinção da estrutura tarifária entre consumidor cativo e consumidores livres[2]:

“O consumo de energia elétrica pressupõe, logicamente, sua produção (pelas usinas e hidrelétricas) e sua distribuição (por empresas concessionárias ou permissionárias). De fato, só se pode consumir uma energia elétrica anteriormente produzida e distribuída.

(…) o ICMS-Energia Elétrica levará em conta todas as fases anteriores que tornaram possível o consumo de energia elétrica. Estas fases anteriores, entretanto, não são dotadas de autonomia apta a ensejar incidências isoladas, mas apenas uma, tendo por único sujeito passivo o consumidor final.

(…)

Para que melhor se compreenda: atualmente as distribuidoras atendem ao ‘mercado cativo’ (pequenos e médios consumidores, que não podem escolher livremente seus fornecedores de energia elétrica) e ao ‘mercado livre (grandes consumidores aos quais a legislação faculta escolherem seus fornecedores, valendo-se de critérios empresariais).

Quando as distribuidoras atendem aos ‘consumidores cativos’ são por eles remuneradas por meio de tarifas (tarifas de energia e tarifas de fio) e são responsáveis, na condição de substitutas tributárias, pelo recolhimento do ICMS-Energia Elétrica.

“(…) quando as distribuidoras atendem aos consumidores livres limitam-se a receber as tarifas de fio, cobradas pela utilização das infraestruturas de transmissão e/ou distribuição (TUST/Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão, ou TUSD/Tarifa do Sistema de Distribuição). São os agentes de comercialização (ou de geração) que vendem a energia elétrica aos consumidores livres, deles cobrando o respectivo preço, sobre o qual, sim, é calculado o ICMS a pagar.

Como se vê, as operações de compra e venda de energia elétrica realizadas no ‘mercado livre’ estão desvinculadas do processo de entrega (transmissão/distribuição). Noutros falares, as distribuidoras não participam de tais negócios jurídicos, realizados apenas e tão somente pelos agentes de comercialização (ou de geração) e os consumidores livres.

(…) Temos para nós que não tipificam prestações de serviços de fornecimento de energia elétrica as atividades desenvolvidas pelas distribuidoras em ordem a disponibilizar aos consumidores livres aos meios e modos para que recebam a energia elétrica que adquiriram – no Ambiente de Contratação Livre (ACL) – dos agentes de comercialização (ou de geração).

(…)

Muito bem. A disponibilização, pelas distribuidoras, das infraestruturas necessárias para que a energia elétrica chegue aos consumidores livres não passa de condição para que se complete a operação mercantil havida entre estes e os agentes de comercialização (ou de geração). Não há falar, na hipótese, em prestação de serviço de energia elétrica.

Por simplesmente viabilizar a prestação do serviço de fornecimento de energia elétrica, a mera opção das precitadas redes e equipamentos das distribuidoras não pode ser tributada por meio de ICMS.

Em suma, é equivocado desmembrar estas atividades-meio, necessárias à prestação do serviço de fornecimento de energia elétrica atividade-fim), de modo a sujeitar as distribuidoras aos mesmos ônus que suportam quando atendem ao ‘mercado cativo’.”

Vale dizer, há quem considere que no ambiente de contratação livre, no qual a energia é fornecida aos consumidores livres diretamente pelos chamados agentes de geração ou de comercialização e não pelas distribuidoras, que se limitam a permitir o acesso ao sistema de transmissão e de distribuição por meio do pagamento, as tarifas TUST e TUSD seriam estranhas ao preço da energia elétrica, o qual é fixado no contrato de compra e venda de energia.

No caso dos autos, portanto, tenho que incidem os precedentes do e. STJ que, claramente, vedam seja a TUST ou a TUSD base de cálculo para a incidência do ICMS, como se deprende das seguintes ementas daquela Corte:

AGRG NO RESP 1408485/SC, RELATOR MINISTRO HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, JULGADO EM 12/05/2015, DJe 19/05/2015

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS SOBRE "TUST" E "TUSD". NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DA MERCADORIA. PRECEDENTES.

1. Recurso especial em que se discute a incidência de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços sobre a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD).

2. Inexiste a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido.

3. Esta Corte firmou orientação, sob o rito dos recursos repetitivos (REsp 1.299.303-SC, DJe 14/8/2012), de que o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica.

4. É pacífico o entendimento de que "a Súmula 166/STJ reconhece que ‘não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte’.

Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica)".

Nesse sentido: AgRg no REsp 1.359.399/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2013, DJe 19/06/2013; AgRg no REsp 1.075.223/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2013, DJe 11/06/2013; AgRg no REsp 1278024/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/02/2013, DJe 14/02/2013.

Agravo regimental improvido.

AGRG NO RESP 1278024/MG, RELATOR MINISTRO BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, JULGADO EM 07/02/2013, DJe 14/02/2013

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LEGITIMIDADE ATIVA DO CONTRIBUINTE DE FATO. UTILIZAÇÃO DE LINHA DE TRANSMISSÃO E DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. ICMS SOBRE TARIFA DE USO DOS SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE OPERAÇÃO MERCANTIL.

1. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da mercadoria, e não do serviço de transporte de transmissão e distribuição de energia elétrica, incidindo, in casu, a Súmula 166/STJ. Dentre os precedentes mais recentes: AgRg nos EDcl no Resp 1267162/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24/08/2012.

2. A Primeira Seção/STJ, ao apreciar o REsp 1.299.303/SC, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 14.8.2012, na sistemática prevista no art. 543-C do CPC, pacificou entendimento no sentido de que o usuário do serviço de energia elétrica (consumidor em operação interna), na condição de contribuinte de fato, é parte legítima para discutir a incidência do ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica ou para pleitear a repetição do tributo mencionado, não sendo aplicável à hipótese a orientação firmada no julgamento do REsp 903.394/AL (1ª Seção, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26.4.2010 – recurso submetido à sistemática prevista no art. 543-C do CPC).

3. No ponto, não há falar em ofensa à cláusula de reserva de plenário (art. 97 da Constituição Federal), tampouco em infringência da Súmula Vinculante nº 10, considerando que o STJ, o apreciar o REsp 1.299.303/SC, interpretou a legislação ordinária (art. 4º da Lei Complementar nº 87/96).

4. Agravo regimental não provido.

AGRG NOS EDCL NO RESP 1267162/MG, RELATOR MINISTRO HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, JULGADO EM 16/08/2012, DJe 24/08/2012

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. SÚMULA 166/STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.

1. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da mercadoria, e não do serviço de transporte de transmissão e distribuição de energia elétrica. Desse modo, incide a Súmula 166/STJ.

2. Ademais, o STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica – TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica – TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS .

3. A discussão sobre o montante arbitrado a título de verba honorária está, em regra, indissociável do contexto fático-probatório dos autos, o que obsta o revolvimento do quantum adotado nas instâncias ordinárias pelo STJ, por força do disposto em sua Súmula 7.

4. Ressalto que tratam os autos de Ação Declaratória em que a autora pleiteia somente o direito de não pagar tributo. Desse modo, os honorários advocatícios fixados estão condizentes com o valor da causa estabelecido pela própria empresa.

5. Conforme orientação pacífica no STJ, excepcionalmente se admite o exame de questão afeta à verba honorária para adequar, em Recurso Especial, a quantia ajustada na instância ordinária ao critério de equidade estipulado na lei, quando o valor indicado for exorbitante ou irrisório.

6. A agravante reitera, em seus memoriais, as razões do Agravo Regimental, não apresentando nenhum argumento novo.

7. Agravos Regimentais do Estado de Minas Gerais e da empresa não providos.

Assim, não há reparos a fazer na sentença concessiva da ordem, a qual deve ser mantida nesta instância.

Não havendo alteração na situação fática, penso que nada mais é necessário aduzir, devendo ser mantida a decisão monocrática vergastada.

Ante o exposto, voto pelo desprovimento do agravo.

DJL

Des. Francisco José Moesch (PRESIDENTE) – De acordo com o(a) Relator(a).

Des. José Aquino Flôres de Camargo – De acordo com o(a) Relator(a).

DES. FRANCISCO JOSÉ MOESCH – Presidente – Agravo nº 70068731330, Comarca de Porto Alegre: "À UNANIMIDADE, DESPROVERAM O AGRAVO"

Julgador(a) de 1º Grau: MARIA ELISA SCHILLING CUNHA

  1. EMBARGOS INFRINGENTES Nº 70065950008, DÉCIMO PRIMEIRO GRUPO CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: MARIA ISABEL DE AZEVEDO SOUZA, JULGADO EM 20/11/2015

    TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. TUSD. TUST. GERAÇÃO. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO. 1. A base de cálculo do ICMS é o valor da operação de circulação de mercadoria. O ICMS relativo à energia elétrica consumida, no ambiente de consumo regulado, é o valor da tarifa paga pelo consumidor cativo, fixada pela ANEEL, que compreende os custos da geração, transmissão, distribuição, encargos setoriais e tributos, multiplicada pelos kWh consumidos. É induvidoso que o custo da operação de circulação de energia elétrica, desde a geração da energia elétrica até sua entrega na unidade consumidora do usuário final, abrange não só a geração da energia, mas, também, as fases de transmissão e distribuição, que são etapas indispensáveis desta cadeia produtiva à entrada de energia elétrica na unidade consumidora do usuário, que vai, então, consumi-la. Portanto, tais custos integram a base de cálculo do ICMS, já que compõem o preço final. Art. 34, § 9º, do ADCT. 2. Não se aplicam às operações de fornecimento de energia elétrica realizadas no ambiente de contratação regulado (consumidor cativo) por meio de distribuidora exclusiva os precedentes do STJ que consideram indevida a inclusão, na base de cálculo do ICMS, das tarifas relativas ao Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) e ao Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) de energia elétrica. É que o preço final pago pelo consumidor cativo abrange o custo de toda a cadeia produtiva (geração, transmissão e distribuição) por se tratar de um conjunto indissociável. Já no ambiente de contratação livre (consumidor livre), no qual a energia é fornecida diretamente pelos agentes de geração ou de comercialização, livremente escolhidos pelo consumidor – e não pelas distribuidoras que se limitam a permitir o acesso ao sistema de transmissão e de distribuição por meio do pagamento das tarifas TUST e TUSD – há quem considere tais valores estranhos ao preço da energia elétrica, cujo montante é fixado no contrato de compra e venda de energia. Embargos infringentes rejeitados.

  2. CARRAZZA, Roque Antonio. ICMS. 16ª ed. São Paulo: Malheiros Editores. 2012. p. 312/318.

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