[MODELO] Petição – Concessão de Auxílio – Doença a Aposentado

EXCELENTÍSSIMO JUIZ… (juízo competente para apreciar a demanda proposta)

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. AUXÍLIO-DOENÇA.

PARTE AUTORA, (nacionalidade), (estado civil – inclusive indicar se há união estável), (profissão), portador(a) do documento de identidade sob o n.º…, CPF sob o n.º…, e-mail…, residente e domiciliado(a) na rua…, bairro.., cidade.., estado.., CEP…, vem a presença de Vossa Excelência propor a presente

contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL (INSS), pessoa jurídica de direito público, na pessoa do seu representante legal, domiciliado na rua…, bairro…, cidade…, estado…, CEP…, pelos fatos e fundamentos que a seguir aduz.

A Parte Autora é aposentada por tempo de contribuição (NB …), desde … (data do início do benefício), percebendo R$ … (valor do benefício).

Ocorre que apenas com o valor de sua aposentadoria, o Autor não conseguiu suportar suas despesas mais básicas, tendo que permanecer trabalhando na função de … (atividade), junto à empresa … (citar empregador), percebendo R$ … (salário) mensais.

Todavia, em … (data do diagnóstico da doença ou do acidente), o Autor foi … (descrever doença ou acidente), circunstância que lhe gera incapacidade total e que lhe impede de continuar exercendo suas funções.

Diante do seu quadro clínico, postulou, em… (data do requerimento administrativo do benefício), a concessão de benefício por incapacidade, o qual restou indeferido pelo Instituto Nacional do Seguro Social, por entender que não é possível a cumulação de benefícios.

Porém, conforme se extrai dos atestados e exames anexos e, segundo informações da Parte Autora, esta continua doente e sem condições de trabalho. Não obstante isso, apenas com o valor que percebe a título de aposentadoria por tempo de contribuição, aquela não consegue sobreviver, tendo em vista as despesas mensais que possui.

Assim, busca a tutela jurisdicional para ver garantido o seu direito de receber o beneficio de auxílio-doença.

Tanto a Lei n. 8.213/91^[1] quanto o Decreto n. 3.048/91^[2] elencam os benefícios que não podem ser cumulativos, são eles:

I – Aposentadoria com auxílio-doença;

II – Mais de uma aposentadoria;

III – aposentadoria com abono de permanência em serviço;

IV – salário-maternidade com auxílio-doença;

V – mais de um auxílio-acidente;

VI – mais de uma pensão deixada por cônjuge;

VII – mais de uma pensão deixada por companheiro ou companheira;

VIII – mais de uma pensão deixada por cônjuge e companheiro ou companheira;

IX – auxílio-acidente com qualquer aposentadoria.

O inciso I proíbe expressamente a cumulação do auxílio-doença com a aposentadoria e o inciso II proíbe o segurado de receber mais de uma aposentadoria.

O que se defende na presente hipótese é um posicionamento contrário ao dispositivo acima citado, notadamente, a possibilidade de cumular aposentadoria com o auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.

Antes de adentrar na fundamentação especificamente, vamos levantar os seguintes exemplos:

– O segurado aposentado, com renda mensal de R$ 2.000,00 (dois mil reais), continua a trabalhar, recebendo um salário de R$ 1.000,00 (mil reais). Somando-se as duas remunerações tem-se a renda familiar total de R$ 3.000,00 (três mil reais). O segurado/trabalhador sofre um acidente de trabalho e fica afastado de suas atividades por mais de 15 dias.

Pela circunstância de ser aposentado, este segurado recebe alguma espécie de benefício por incapacidade?

Resposta: Não, por existir a previsão do art. 124 da n. Lei 8.213/91, ou seja, da não cumulatividade de mais de uma aposentadoria ou desta com o auxílio-doença.

Indaga-se: Somando sua aposentadoria com seu salário, o segurado tem uma renda familiar de R$ 3.000,00 (três mil reais). Com o acidente de trabalho, o segurado deixa de ganhar o seu salário, ou seja, R$ 1.000,00 (mil reais), baixando, portanto, sua renda para R$ 2.000,00 (dois mil reais).

Ocorre que o segurado, mesmo estando aposentado, por continuar no mercador de trabalho, é contribuinte OBRIGATÓRIO da Previdência Social.

Todavia, mesmo sendo contribuinte obrigatório do RGPS, no seu momento de maior necessidade, não recebe nenhuma contrapartida.

O artigo 124 da Lei n. 8.213/91 já teve legalidade analisada, notadamente quanto à proibição de cumulatividade da aposentadoria com o auxílio-reclusão na obra “Auxílio-reclusão: Direito dos presos e de seus familiares”^[3]. Logo, tal questão não é novidade no mundo jurídico, porém, é salutar uma interpretação do dispositivo no que se trata da cumulatividade e seus reflexos nos benefícios por incapacidade.

É cediço que o direito previdenciário sofreu, e vem passando, por inúmeras reformas, a maioria, em nosso entender, mal feitas, ilegais e inconstitucionais. Sabemos, também, que em cada reforma previdenciária ocorre um retrocesso social, como a extinção de alguns benefícios, citando-se o pecúlio^[4], abono permanência^[5], auxílio natalidade e auxílio funeral como exemplos.

Em especial, com a revogação do pecúlio e abono permanência, o artigo 124 deveria ter sido revisto e a cumulatividade adequada a nova realidade jurídica.

Existindo o pecúlio e o abono permanência, a contribuição realizada pelo segurado aposentado ainda empregado retornava de alguma forma, ou seja, havia contrapartida àquele, já que o segurado recebia o abono permanência ou a restituição das contribuições através do instituto pecúlio.

A contribuição do segurado aposentado não era de fato obrigatória, pois tinha a prerrogativa de ser restituída pelo pecúlio.

Como a contribuição previdenciária retornava ao segurado, não haveria que se falar em cumular aposentadoria com auxílio-doença, pois havia o retorno das contribuições quando aquele não mais trabalhasse. A contrapartida, neste caso era o próprio pecúlio.

Agora, com a extinção do pecúlio, a contribuição vai para os caixas da previdência social e não retorna mais ao segurado, ou seja, na há contrapartida.

Portanto, com a extinção do pecúlio e abono permanência a contribuição passa, de fato, a ser obrigatória não havendo qualquer espécie de contrapartida ao segurado.

Como afirma a doutrina “É um contra-senso contribuir por algo que não participará no mesmo nível de igualdade dos demais segurados, o princípio da isonomia estaria sendo ferido.”^[6]

Ainda, ressalta-se que “O segurado recebe sua aposentadoria, advinda pelos anos de trabalho, logo, é um direito adquirido […]”^[7].

Importante enfatizar que não estamos discutindo a inconstitucionalidade da contribuição obrigatória para o segurado aposentado que retorne as suas atividades.

Pelo contrário, supondo que admitamos a constitucionalidade da contribuição já que vai ao encontro do princípio da solidariedade. Esse é o único argumento para fundamentar a constitucionalidade da contribuição após a aposentadoria.

Se considerarmos que a contribuição obrigatória é constitucional pelo princípio da solidariedade, temos que aplicar o princípio da reciprocidade de norma, ou seja, se o segurado aposentado que retorna ao trabalho é obrigado a contribuir pelo princípio da solidariedade, este mesmo princípio da solidariedade deve aplicado a ele também.

Ora, se o segurado aposentado, que trabalha, ou seja, é contribuinte obrigatório com o sistema e venha sofrer um acidente de trabalho, porque não receber um benéfico por incapacidade?

Diante dessa premissa, aí sim o princípio da solidariedade vai imperar.

Em que pese o segurado ser aposentado, ele trabalha e é contribuinte obrigatório da previdência social, portanto é merecedor da contrapartida. Caso não receba a contrapartida, restará ferido o princípio da solidariedade.

Se não for permitida a cumulatividade da aposentadoria com auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o segurado estará sendo solidário com o sistema, mas o sistema não estará sendo solidário com o segurado.

Ainda, sobre esse tema:

Uma das funções da Seguridade Social é assegurar o bem-estar da família; se o aposentado/segurado trabalha, é porque o salário é fundamental para suprir as necessidades familiares, faltando o salário em decorrência da prisão (leia-se acidente), ocorrerá, sem sombra de dúvidas, um caos na vida desta família, o que é um absurdo, quando aposentado é contribuinte obrigatório do sistema e não receberá o auxílio-reclusão (leia-se benefício por incapacidade), ferindo de morte o princípio da contrapartida, o principio da igualdade e da reciprocidade da lei. (Alves. Gustavo Hélio. Auxílio-reclusão: direito dos presos e de seus familiares – São Paulo:Ltr, 2007. Pag. 108, grifamos e incluímos os textos em parênteses).

Conclui-se que diante da extinção do pecúlio e do abono permanência, e com a obrigatoriedade da contribuição previdenciária, o artigo 124 da Lei n. 8.213/91 deveria ser revisto. Aliás, nestas circunstâncias, deve ser considerado ilegal e inconstitucional.

À reforma previdenciária, quando faz reduzir benefícios, cabe a regra de transição adequar o texto legal a fim de não haver retrocesso social.

Quando a extinção do pecúlio retirou o direito de receber as contribuições quando do retorno ao trabalho pelo segurado aposentado, deveria o legislador ter pensado em trazer uma forma de proteger este último.

Como não o fez, o art. 124, I, da Lei n. 8.213/91 deve ser considerado ilegal e inconstitucional, autorizando-se, via de consequência, a cumulatividade de alguns benefícios, entre eles, a aposentadoria com os benefícios por incapacidade, como no exemplo sustentado acima.

Sobre a Seguridade Social e sua importância como direito humano fundamental, Flávia Piovesan afirma:

Universalidade porque clama pela extensão universal dos direitos humanos, sob a crença de que a condição de pessoa é requisito único para a dignidade e titularidade de direitos. Indivisibilidade porque a garantia dos direitos civis e políticos é condição para a observância dos demais direitos sociais, econômicos e culturais e vice-versa. Quando um deles é violado, os demais também o são. Os direitos humanos compõem assim uma unidade indivisível, interdependente e inter-relacionada, capaz de conjugar o catálogo de direitos civis e políticos ao catálogo de direitos sociais, econômicos e culturais. (PIOVESAN, Flávia. Direito ao desenvolvimento [III Colóquio Internacional de Direitos Humanos], p. 24)

Sob tal perspectiva, a seguridade social, nela incluída a previdência social, conforme art. 193 da CF/88, “tem como base o primado no trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais”^[8]. Tal fundamento se aproxima da pretensão do Welfare State, através da busca do bem estar de seus cidadãos, sendo assim, plausível a intervenção estatal de modo mais incisivo, tornando crível tal expectativa.

De acordo com Wagner Balera e Cristiane Miziara Muss, quanto ao primado do trabalho, “o art. 193 da CF/1988 coloca o trabalho como base primeira da ordem social. Quer isso significar que o sistema de seguridade social – tendo seu objetivo interligado ao da ordem social – estará pautado em ações que estabeleçam como prioridade o trabalho. O primado do trabalho é o passo fundamental para que sejam alcançados o bem-estar e justiça sociais”^[9].

Ainda, ressaltam Wagner Balera e Cristiane Miziara Muss, no tocante ao ideário do bem-estar e da justiça sociais, que “a incorporação […] do conceito vigoroso e peculiar à proteção social como o de seguridade social ao texto da Lei Maior respondeu, à época, às expectativas da sociedade organizada de ampliação do estoque de direitos sociais associados à cidadania, traduzindo a sensibilidade do constituinte diante da situação preexistente. O bem-estar e a justiça sociais representam valores supremos da sociedade, merecendo total prioridade. […] Referida proteção faz com que se atinja a tão almejada justiça real”^[10].

Com tal objetivo, a Constituição de 1988, que implantou o sistema de seguridade social, na qualidade de Estado de Seguridade Social, garantiu a proteção universal à sua população (e não mais apenas aos trabalhadores), de modo a assegurar o mínimo necessário à contemplar os fundamentos da dignidade da pessoa humana^[11]. Conforme afirmação de Wagner Balera e Cristiane Miziara Muss “a valorização do trabalho surge como condição para a obtenção da dignidade da pessoa humana, identificado como princípio basilar da Constituição Federal de 1988”^[12].

A Constituição tem como garantia “Da Ordem Social”, 1 Título, 1 Capítulo e 1 Artigo, ou seja, em que pese somente 1 dispositivo, toda sua redação é perfeita.

A redação do art. 193 é tão sabia, que caso cumprido seu ideal, alcançaríamos a verdadeira Ordem Social.

O artigo 193 reza: “A Ordem Social tem como base o primado no trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais”. Para melhor analisar o dispositivo, iremos destacar sua as principais palavras, quais sejam: Ordem Social, Trabalho, Justiça Social e Bem Estar.

Interpretando-se o artigo chega-se a conclusão que, para ocorrer a Ordem Social é necessário o Trabalho, assim, consequentemente, todos teriam direito à Previdência Social, que está englobada na Justiça Social, alcançando-se, assim, o Bem Estar.

Com a extinção do pecúlio, o Trabalho deixou de ser valorizado no aspecto da segurança social – previdência social – pois o segurado trabalha e suas contribuições sociais não lhe dão retorno algum, logo não há o Bem Estar e nem a Justiça Social.

Com a revogação do pecúlio, houve não somente essa redução de direito, como também houve uma afronta ao art. 193 da Constituição Federal.

Isto porque, como suas contribuições para nada servem, o Trabalho não está recebendo nenhum Valor no aspecto Social, não tendo Bem Estar algum no caso de acidente, não havendo, portanto, Justiça Social.

Logo, é certo que, tirado todo e qualquer direito previdenciário do trabalhador, aposentado e contribuinte, estar-se-á ferindo um Direito e Garantia Fundamental, vejamos:

Dos Direitos e Garantias Fundamentais

Capítulo II – Dos Direitos Sociais

Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

Também afronta-se a Constituição em seu Capítulo II – Dos Direitos Sociais:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

[…]

XXIV – aposentadoria;

Ressalta-se, também, que a redução de direitos sociais, como a extinção de benefícios previdenciários, como fez a reforma previdenciária excluindo o pecúlio e outros tantas prestações, vai de encontro o art. 195, § 5º, da Constituição Federal, conforme a seguinte hermenêutica:

Art. 195 […]

§ 5º – Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.

Aplicando-se a hermenêutica e utilizando-se a regra da reciprocidade da norma, podemos afirmar que nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.

Logo, nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser retirado, diminuído ou reduzido sem o ABATIMENTO da correspondente fonte de custeio total.

Sabe-se, ainda, que em todas as reformas previdenciárias foram retirados, diminuídos ou reduzidos benefícios sem o respectivo ABATIMENTO da correspondente fonte de custeio total.

Desta forma, podemos afirmar que todas as extinções de benefícios do cardápio oferecido pela Lei de Benefícios são inconstitucionais.

Assim, já que usurpado o pecúlio, o segurado aposentado que ainda necessitar trabalhar e é contribuinte da Previdência Social, deve, diante da fundamentação acima elencada, poder cumular sua aposentadoria com os benefícios por incapacidade.

Assim sendo, teríamos resgatado e garantido o valor social do trabalho realizado pelo aposentado, primando pela justiça social e o bem estar do trabalhador que vier a sofrer um acidente de trabalho.

Diante do exposto, requer de Vossa Excelência a concessão do auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez diante do acidente ocorrido com a Parte Autora, sem prejuízo da sua aposentadoria.

Diante do exposto, requer:

1. A citação do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, na pessoa do seu representante legal, para que responda a presente demanda, no prazo legal, sob pena de revelia;

2. A concessão do benefício da justiça gratuita em virtude da Parte Autora não poder arcar com o pagamento das custas processuais e honorários advocatícios sem prejuízo do seu sustento ou de sua família, condição que expressamente declara, na forma do art. 4º da Lei n.º 1.060/50;

3. A condenação do Instituto Nacional do Seguro Social para conceder o benefício de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, permitindo a cumulatividade com a aposentadoria por tempo de contribuição atualmente pela Parte Autora, desde a data do requerimento administrativo ou desde a constatação da incapacidade para atividade habitual, bem como pagar as parcelas atrasadas, monetariamente corrigidas desde o respectivo vencimento e acrescidas de juros moratórios, ambos incidentes até a data do efetivo pagamento;

4. A condenação do Instituto Nacional do Seguro Social para arcar com as custas processuais e honorários advocatícios;

5. Requer, ainda, provar o alegado por todos os meios de prova admitidos em direito, especialmente pela via documental anexa e mediante a realização de perícia judicial, caso necessário, com médico especializado na área… (indicar a especialidade médica do perito judicial de acordo com a doença incapacitante da Parte Autora), a ser designado por Vossa Excelência.

6. Informa, por fim, não ter interesse na realização de audiência de conciliação/mediação, nos termos do art. 319, VII, do CPC.

Dá-se à causa o valor de R$… (valor da causa)

Pede deferimento.

(Cidade e data)

(Nome, assinatura e número da OAB do advogado)

Rol de documentos:

…

1. Art. 124. Salvo no caso de direito adquirido, não é permitido o recebimento conjunto dos seguintes benefícios da Previdência Social:

   I – aposentadoria e auxílio-doença; II – mais de uma aposentadoria; (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995) III – aposentadoria e abono de permanência em serviço; IV – salário-maternidade e auxílio-doença; (Incluído dada pela Lei nº 9.032, de 1995) V – mais de um auxílio-acidente; (Incluído dada pela Lei nº 9.032, de 1995) VI – mais de uma pensão deixada por cônjuge ou companheiro, ressalvado o direito de opção pela mais vantajosa. (Incluído dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

   Parágrafo único. É vedado o recebimento conjunto do seguro-desemprego com qualquer benefício de prestação continuada da Previdência Social, exceto pensão por morte ou auxílio-acidente. (Incluído dada pela Lei nº 9.032, de 1995) ↑

2. Decreto 3048/99: Art.167.Salvo no caso de direito adquirido, não é permitido o recebimento conjunto dos seguintes benefícios da previdência social, inclusive quando decorrentes de acidente do trabalho: I- aposentadoria com auxílio-doença; II- mais de uma aposentadoria; III- aposentadoria com abono de permanência em serviço; IV- salário-maternidade com auxílio-doença; V- mais de um auxílio-acidente; VI- mais de uma pensão deixada por cônjuge; VII – mais de uma pensão deixada por companheiro ou companheira; VIII – mais de uma pensão deixada por cônjuge e companheiro ou companheira; e IX – auxílio-acidente com qualquer aposentadoria.

   § 1º No caso dos incisos VI, VII e VIII é facultado ao dependente optar pela pensão mais vantajosa.

   § 2º É vedado o recebimento conjunto do seguro-desemprego com qualquer benefício de prestação continuada da previdência social, exceto pensão por morte, auxílio-reclusão, auxílio-acidente, auxílio-suplementar ou abono de permanência em serviço.

   § 3º É permitida a acumulação dos benefícios previstos neste Regulamento com o benefício de que trata a Lei nº 7.070, de 20 de dezembro de 1982, ue não poderá ser reduzido em razão de eventual aquisição de capacidade laborativa ou de redução de incapacidade para o trabalho ocorrida após a sua concessão.

   § 4º O segurado recluso, ainda que contribua na forma do § 6º do art. 116, não faz jus aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria durante a percepção, pelos dependentes, do auxílio-reclusão, permitida a opção, desde que manifestada, também, pelos dependentes, pelo benefício mais vantajoso. (Parágrafo acrescentado pelo Decreto nº 4.729, de 9/06/2003) ↑

3. Alves. Gustavo Hélio. Auxílio-reclusão: direito dos presos e de seus familiares – São Paulo:Ltr, 2007. ↑

4. (Revogado dada pela Lei nº 9.129, de 1995) Art. 81. Serão devidos pecúlios:

   I – ao segurado que se incapacitar para o trabalho antes de ter completado o período de carência;

   II – ao segurado aposentado por idade ou por tempo de serviço pelo Regime Geral de Previdência Social que voltar a exercer atividade abrangida pelo mesmo, quando dela se afastar;

   III – ao segurado ou a seus dependentes, em caso de invalidez ou morte decorrente de acidente do trabalho.

   Art. 82. No caso dos incisos I e II do art. 81, o pecúlio consistirá em pagamento único de valor correspondente à soma das importâncias relativas às contribuições do segurado, remuneradas de acordo com o índice de remuneração básica dos depósitos de poupança com data de aniversário no dia primeiro

   Art. 83. No caso do inciso III do art. 81, o pecúlio consistirá em um pagamento único de 75% (setenta e cinco por cento) do limite máximo do salário-de-contribuição, no caso de invalidez e de 150% (cento e cinqüenta por cento) desse mesmo limite, no caso de morte.

   Art. 84. O segurado aposentado que receber pecúlio, na forma do art. 82, e voltar a exercer atividade abrangida pelo Regime Geral de Previdência Social somente poderá levantar o novo pecúlio após 36 (trinta e seis) meses contados da nova filiação

   Art. 85. O disposto no art. 82 aplica-se a contar da data de entrada em vigor desta Lei, observada, com relação às contribuições anteriores, a legislação vigente à época de seu recolhimento. ↑

5. Art. 87. (Revogado pela Lei nº 8.870, de 1994)

   Redação anterior:

   Art. 87. O segurado que, tendo direito à aposentadoria por tempo de serviço, optar pelo prosseguimento na atividade, fará jus ao abono de permanência em serviço, mensal, correspondendo a 25% (vinte e cinco por cento) dessa aposentadoria para o segurado com 35 (trinta e cinco) anos ou mais de serviço e para a segurada com 30 (trinta) anos ou mais de serviço.

   Parágrafo único. (Revogado pela Lei nº 8.870, de 1994)

   Parágrafo único. O abono de permanência em serviço será devido a contar da data de entrada do requerimento, não variará de acordo com a evolução do salário-de-contribuição do segurado, será reajustado na forma dos demais benefícios e não se incorporará, para qualquer efeito, à aposentadoria ou à pensão. ↑

6. Alves. Gustavo Hélio. Auxílio-reclusão: direito dos presos e de seus familiares – São Paulo:Ltr, 2007. Pag. 107. ↑

7. Alves. Gustavo Hélio. Auxílio-reclusão: direito dos presos e de seus familiares – São Paulo:Ltr, 2007. Pag. 106. ↑

8. BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988. “Art. 193. A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais”. ↑

9. BALERA, Wagner; Cristiane Miziara Mussi. Direito previdenciário: série concursos públicos. São Paulo: Método, 2008, p. 36. ↑

10. BALERA, Wagner; Cristiane Miziara Mussi. Direito previdenciário: série concursos públicos. São Paulo: Método, 2008, p. 36. ↑

11. HORVATH JÚNIOR, Miguel. Direito previdenciário. 7. ed. São Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 51-52. ↑

12. BALERA, Wagner; Cristiane Miziara Mussi. Direito previdenciário: série concursos públicos. São Paulo: Método, 2008, p. 36. ↑