EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA CÍVEL DA CIDADE.

Proc. nº. 00.222.33.100.2016.0001-00

Autor: Francisco das Quantas

Réu: Banco Zeta S/A

Procedimento comum (CPC, art. 307, parágrafo único)

FRANCISCO DAS QUANTAS, divorciado, comerciário, residente e domiciliado na Rua X, nº 0000, em Curitiba (PR) – CEP nº. 44455-66, possuidor do CPF (MF) nº. 555.333.444-66, com endereço eletrônico ficto@ficticio.com.br, ora intermediado por seu procurador ao final firmado, vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, com suporte no art. 308, caput, da Legislação Adjetiva Civil, apresentar seu

PEDIDO PRINCIPAL

“em relação ao anterior pedido acautelatório proposto”

em face de BANCO ZETA S/A, instituição financeira de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob n° 11.222.333/0001-44, estabelecida(CC, art. 75, § 1º), na Rua Y, nº. 0000 , em São Paulo (SP) – CEP 22555-666, com endereço eletrônico zeta@zeta.com.br, em decorrência das justificativas de ordem fática e de direito abaixo delineadas.

INTROITO

( a ) A Promovida tem patrono nos autos – Pleito de audiência (CPC, art. 308, § 3º)

O Autor opta pela realização de audiência conciliatória (CPC, art. 319, inc. VII c/c art. 308, § 3º), razão qual requer a intimação da Promovida, por seu patrono constituído nos autos (fls. 19), para comparecer à audiência designada para essa finalidade (CPC, art. 334, caput c/c § 5º).

( b ) Tempestividade (CPC, art. 308, caput)

Observa-se que o Promovente formulara, em caráter antecedente, pedido de tutela cautelar. Depreende-se da peça exordial que o pleito é direcionado a obter-se a exibição em juízo de contrato e extratos que demonstrem a evolução do débito.

A Ré fora citada e intimada na data de 00/11/2222, cumprindo a medida acautelatória em 22/11/0000.

Dessarte, à luz do preceito contido no art. 308, caput, do Código de Ritos, vê-se que o pedido principal é apresentado dentro do trintídio legal e, por isso, tempestivamente.

I – RESENHA FÁTICA

O Promovente celebrou com a instituição financeira promovida contrato de abertura de crédito em conta corrente, sob a modalidade de cheque especial (crédito rotativo), o qual detém a numeração 3322-44, da agência nº 5566 (fls. 36/41). O limite disponível para empréstimo é, atualmente, de R$ 00.000,00 ( .x.x.x. ).

Da pequena amostra de extratos, acostados pela própria Ré (fls. 44/51), vê-se que a Ré chegara a cobrar taxa mensal remuneratória de 14,7%(quatorze vírgula sete por cento), bem acima da média do mercado para o período. Além disso, essa tivera periodicidade de capitalização diária, sem a devida cláusula nesse sentido.

De outro turno, a Promovida, no período de inadimplência, igualmente exigiu pagamento de comissão de permanência superior à taxa remuneratória. De mais a mais, referido encargo fora cumulado com juros moratórios (também capitalizados diariamente), multa e correção monetária.

Por conta dos elevados (e ilegais) encargos contratuais, não acobertados pela legislação, o Autor não conseguiu pagar mais os valores acertados contratualmente. Em decorrência disso tivera seu nome inserto nos cadastros dos órgãos de restrições. (fls. 18/21)

Com efeito, de toda pertinência a avaliação judicial da relação contratual em estudo, máxime para apurar-se a cobrança ilegal dos encargos aqui evidenciados.

HOC IPSUM EST

( ii ) FUNDAMENTOS JURÍDICOS DA CAUSA DE PEDIR

(CPC, art. 308, § 2º c/c art. 319, inc. III)

DELIMITAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS CONTROVERTIDAS

CPC, art. 330, § 2º

Observa-se que a relação contratual entabulada entre as partes é de empréstimo, razão qual o Autor, à luz da regra contida no art. 330, § 2º, da Legislação Adjetiva Civil, cuida de balizar, com a exordial, as obrigações contratuais alvo desta controvérsia judicial.

O Promovente almeja alcançar provimento judicial de sorte a afastar os encargos contratuais tidos por ilegais. Nessa esteira de raciocínio, a querela gravitará com a pretensão de fundo para:

( a ) afastar a cobrança de juros capitalizados diários;

Fundamento: ausência de ajuste expresso nesse sentido e onerosidade excessiva.

( b ) reduzir os juros remuneratórios;

Fundamento: taxa que ultrapassa a média do mercado.

( c ) excluir os encargos moratórios;

Fundamento: o Autor não se encontra em mora, posto que foram cobrados encargos contratuais ilegalmente durante o período de normalidade;

( d ) excluir a cobrança de encargos moratórios, remuneratório e comissão de permanência;

Fundamento: colisão as súmulas correspondentes do STJ

Dessarte, tendo em conta as disparidades legais supra-anunciadas, o Promovente acosta planilha provisória com cálculos (doc. 01) que demonstra, por estimativa, o valor a ser pago:

( a ) Valor da obrigação ajustada no contrato R$ 0.000,00 ( .x.x.x. );

( b ) valor controverso estimado da parcela R$ 000,00 ( x.x.x. );

( c ) valor incontroverso estimado da parcela R$ 000,00 ( x.x.x. ).

Nesse compasso, com supedâneo na regra processual ora invocada, o Autor requer que Vossa Excelência defira o depósito em juízo da parte estimada como controversa. Por outro ângulo, pleiteia que a Promovida seja instada a acatar o pagamento da quantia estimada como incontroversa, acima mencionada, a qual será paga junto à Ag. 3344, no mesmo prazo contratual avençado.

No tocante ao depósito, feito por estimativa de valores, maiormente no caso em espécie onde a relação contratual em espécie se originou nos idos de 2012, sem qualquer sombra de dúvidas para se apurar os valores é uma tarefa que requer extremada capacidade técnica. Além disso, isso demandaria no mínimo um mês de trabalho com um bom especialista da engenharia financeira ou outra área equivalente. E, lógico, um custo elevadíssimo para a confecção desse laudo pericial particular.

Nesse aspecto, há afronta a disposição constitucional de igualdade entre os litigantes e, mais ainda, ao princípio da contribuição mútua entre todos envolvidos no processo judicial (CPC, art. 6º) e da paridade de tratamento (CPC, art. 7º). Quando o autor da ação é instado a apresentar cálculos precisos e complexos com sua petição inicial, como na hipótese, afasta-o da possibilidade de se utilizar de um auxiliar da Justiça (contador) que poderia fazer justamente esse papel, e muito bem desempenhado (CPC, art. 149). Assim, no mínimo é essencial que se postergue essa tarefa de encontrar o valor correto a depositar (se ainda tiver) para quando já formada a relação processual.

Ilustrativamente convém evidenciar o seguinte julgado:

APELAÇÃO CÍVEL.

Ação revisional de contrato de abertura de crédito rotativo em conta-corrente. Recurso dos autores. Sentença de extinção, sem resolução do mérito, com fundamento nos arts. 267, inc. I, e 294, inc. I, da Lei adjetiva civil. Indeferimento do petitório inicial fundamentado no atendimento parcial da ordem de emenda. Decisão determinando a adequação da exordial ao estabelecido no art. 285-b do código de processo civil [ CPC/2015, art. 330, § 2º ]. Razões recursais que sustentam o cumprimento satisfatório dos requisitos enunciados pelo referido dispositivo legal e a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor. Irresignação acolhida no ponto. A teor do art. 285-b do código de ritos, "nos litígios que tenham por objeto obrigações decorrentes de empréstimo, financiamento ou arrendamento mercantil, o autor deverá discriminar na petição inicial, dentre as obrigações contratuais, aquelas que pretende controverter, quantificando o valor incontroverso". No caso, colhe-se do petitório e da peça de emenda que a parte autora, na linha do que preceitua o art. 285-b da Lei Processual Civil [ CPC/2015, art. 330, § 2º ], enumerou o contrato a ser revisado, especificando o seu alcance. Quantificação do valor incontroverso a ser depositado. Relação contratual que inviabiliza a delimitação do quantum debeatur. Dispensabilidade do atendimento do respectivo pressuposto. Caso concreto, ainda, em que não houve apreciação do pedido de inversão do ônus da prova. Apelo provido. Sentença cassada. Impossibilidade, todavia, de aplicação do art. 515, § 3º, do código de processo civil [ CPC/2015, art. 1.013, § 3º ]. Necessidade de saneamento do feito com a consecutiva dilação probatória. Relativamente à quantificação do valor incontroverso, considerando que na hipótese sub judice a pretensão revisional é de um contrato de abertura de crédito do tipo cheque especial, a exigência do depósito é relativizada porquanto, por estar vinculado à conta-corrente, em que o saldo devedor se modifica mês a mês, a aferição do quantum debeatur torna-se dificultosa, dispensando-se, assim, o atendimento do respectivo pressuposto. Ademais, verifica-se a existência de manifestação da parte autora de que sequer possui os extratos de evolução da dívida referente ao contrato a ser revisado (consta do feito a juntada tão-somente da primeira folha do ajuste), e de requerimento expresso de inversão do ônus da prova, com base no Código de Defesa do Consumidor, para que a instituição financeira colacione ao processo toda documentação relativa ao instrumento contratual objeto da lide, de maneira que a extinção do feito, sem resolução do mérito, por indeferimento da inicial, não é a medida mais acertada quando sequer apreciado tal pleito. Embora imperiosa a cassação da sentença, mostra-se inaplicável o art. 515, § 3º [ CPC/2015, art. 1.013, § 3º ], do código de processo civil, porquanto o processo ainda não se encontra apto a julgamento, reputando-se necessário o saneamento do processo com a consecutiva dilação probatória. (TJSC; AC 2014.091644-5; Capital – Bancário; Segunda Câmara de Direito Comercial; Rel. Des. Robson Luz Varella; Julg. 26/01/2016; DJSC 15/02/2016; Pág. 153)

Todavia, cabe aqui registrar o magistério de Nélson Nery Júnior, o qual, acertadamente, faz considerações acerca da norma em espécie, chegando a evidenciar que isso bloqueia o à Justiça, verbis:

“18. Bloqueio do acesso à Justiça e igualdade.

É interessante notar que a previsão constante desses dois parágrafos se aplica apenas a ações envolvendo obrigações decorrentes de empréstimo, financiamento ou alienação de bens. Mas por que isso se aplica apenas a esses casos? Ainda, pode ocorrer de o autor não ter condições de quantificar o valor que pretende discutir, bem como o valor incontroverso, já no momento da propositura da ação. A petição inicial deve, portanto, ser indeferida, em detrimento do acesso à Justiça? Neste último caso, nada impede que a discriminação cobrada por estes parágrafos seja feita quando da liquidação da sentença (cf. Cassio Scarpinella Bueno. Reflexões a partir do art. 285-B do CPC [RP 223/79]). Vale lembrar ainda que o § 3º é mais um exemplo de norma constante do CPC que disciplina questões não ligadas ao processo civil. Essa desorganização, se levada adiante, pode fazer com que tais exemplos se multipliquem, dificultando a sistematização e a lógica processuais.” (in, Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2015, p. 904)

(negritos e itálicos no texto original)

A ratificar os fundamentos acima mencionados, urge evidenciar diversos julgados acolhendo o pleito de depósito do valor incontroverso, esse delimitado pelo Autor com a inaugural, verbis:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO. DEFERIMENTO DO DEPÓSITO DAS PARCELAS CONTRATUAIS NO VALOR INCONTROVERSO. LEVANTAMENTO PELO CREDOR ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA. POSSIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO.

De acordo com a posição do STJ, conforme RESP repetitivo 1.061.530-RS, não havia qualquer vedação ao depósitos das parcelas contratadas, no valor que a parte entende devido, desde que sem qualquer efeito liberatório da mora, sendo esse entendimento aplicável aos casos em que a ação revisional tenha sido proposta anteriormente à vigência do art. 285-B, parágrafo único, do CPC. Nas ações revisionais de contrato bancário é possível o levantamento, pela parte ré/credora, das parcelas depositadas pelo autor/devedor, tidas como incontroversas, sobre as quais não pesa qualquer discussão, mesmo que antes do trânsito em julgado da sentença. Recurso não provido. (TJMG; AI 1.0027.09.186239-4/004; Relª Desª Marcia de Paoli Balbino; Julg. 25/02/2016; DJEMG 08/03/2016)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO.

Pedido de consignação incidental de parcelas incontroversas. Decisão que indeferiu o requerimento de antecipação de tutela formulado pelo agravante, denegando a sua pretensão de evitar a inclusão do seu nome nos cadastros restritivos de crédito ou, caso já efetivado o apontamento, a sua exclusão, mediante o depósito do valor das prestações que considerava devido, evitando os efeitos da mora. Ilegalidades e abusividade das taxas contratadas não demonstradas de plano. Cálculos elaborados unilateralmente pela própria parte interessada, sem a participação da parte contrária, em violação ao princípio constitucional do contraditório. Taxas de juros e valores de parcelas pré-fixados. Ilegalidade do valor da prestação pactuada não evidenciada. A simples propositura da ação de revisão de contrato não inibe a caracterização da mora do autor. Súmula nº 380 do STJ. Ausência de demonstração de que as ilegalidades apontadas estavam fundadas na aparência do bom direito e na jurisprudência consolidada do STF ou do STJ, requisitos necessários à abstenção da inscrição ou da manutenção em cadastro de inadimplentes. Ausência de verossimilhança da alegação, requisito previsto no art. 273 do CPC. Possibilidade de depósito dos valores das parcelas que o autor considera devidos, sem o condão de afastar os efeitos da mora, tampouco impedir restrições cadastrais ao seu nome. Art. 285-B do CPC. Precedentes da Jurisprudência. Recurso parcialmente provido. (TJSP; AI 2231785-40.2015.8.26.0000; Ac. 9040563; São Paulo; Vigésima Quarta Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Plinio Novaes de Andrade Júnior; Julg. 26/11/2015; DJESP 01/02/2016)

Ademais, é de toda conveniência revelar aresto no sentido da possibilidade do valor incontroverso ser menor que aquele pactuado, a saber:

REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO. PRETENSÃO DO AGRAVANTE À CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO DE PARCELAS MENSAIS EM VALOR INFERIOR AO PACTUADO. POSSIBILIDADE. ARTIGO 285-B, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. [CPC/2015, art. 330, § 2º]

Discussão do contrato celebrado para efetuar depósito de valor mensal menor que o pactuado, sem a inclusão de seu nome junto aos órgãos de proteção ao crédito. Súmula nº 380 do STJ. Existindo a mora, é direito do credor adotar as medidas cabíveis para evitar a inconstitucional vedação de seu acesso à jurisdição. Inteligência dos artigos 273 do CPC[CPC/2015, art. 294], 5º, inciso XXXV, da CF, 585, parágrafo 1º, do CPC e 43, parágrafos 1º e 4º, do CDC. Decisão mantida. Recurso improvido, com ressalva. (TJSP; AI 2041259-53.2014.8.26.0000; Ac. 7497668; Jundiaí; Vigésima Segunda Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Sérgio Rui; Julg. 10/04/2014; DJESP 22/04/2014)

APELAÇÕES CÍVEIS. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATOS BANCÁRIOS DIVERSOS.

1. Admissibilidade recursal. 1.1. Tarifas bancárias. Questão estranha ao contexto da lide, na medida em que ausente discussão a respeito desse tema no presente feito. Matéria não incluída na causa de pedir inicialmente deduzida pelo autor. Interesse recursal não evidenciado no ponto. Recurso do réu não conhecido nesse tópico. 1.2. Comissão de permanência. A parte não possui interesse recursal quando requer a reforma da decisão para obter vantagem que já lhe foi concedida no pronunciamento recorrido. Recurso do autor não conhecido no ponto. 2. Código de Defesa do Consumidor. Aplica-se, na espécie, o Código de Defesa do Consumidor. 3. Juros remuneratórios. 3.1. Inexiste abusividade na cobrança de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, considerando os percentuais usualmente praticados no mercado. Precedentes do STJ. 3.2. No caso concreto, devida a redução dos juros à média do mercado financeiro em um dos cartões de crédito controvertidos, por exceder significativamente à taxa média divulgada pelo Banco Central do Brasil para operações de cheque especial, parâmetro observado, na espécie, por analogia. A respeito do outro pacto em discussão, porque ausente documento que indique as taxas praticadas, os juros devem ser igualmente limitados à taxa média de mercado registrada pelo BACEN. 4. Capitalização de juros. 4.1. Conforme orientação do RESP nº 973.827/RS, para os contratos bancários posteriores à medida provisória nº 1.963-17, publicada em 31 de março de 2000 (atual MP nº 2.170-36/2000), admite-se a incidência da capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano, desde que expressamente pactuada ou, ainda, se a taxa de juros anual for superior ao duodécuplo da mensal. 4.2. Caso concreto em que é possível verificar, nas cláusulas padronizadas dos cartões de crédito, estipulação expressa de capitalização mensal dos juros, razão por que se impõe mantê-la. No outro ajuste discutido, contudo, diante da falta de informações sobre as taxas de juros e sua forma de capitalização, admite-se apenas a capitalização anual dos juros, que é a regra geral para os contratos bancários. 5. Comissão de permanência. Somente é permitida a comissão de permanência quando expressamente prevista e não cumulada com encargos moratórios. Verificada a cobrança cumulativa, deve ser cobrada unicamente a comissão de permanência, limitada à taxa contratada, se for menor que a taxa média ou dela não discrepar significativamente. Ausente demonstração de contratação da comissão de permanência, inviável sua cobrança. 6. Repetição do indébito/compensação. Se houve pagamento a maior, considerando a solução tomada no processo judicial, são devidas a compensação e a repetição do indébito, nos termos dos artigos 368 e 876 do CCB. 7. Inscrição em cadastros restritivos e mora. Reconhecida a abusividade descaracterizada a mora do devedor, ficando vedada a inscrição ou manutenção do seu nome em cadastros de restrição ao crédito. 8. Depósito em juízo. Não há óbice à realização de depósitos de parcelas incontroversas pelo autor, desde que por sua conta e risco e sem efeito liberatório. Valores consignados que poderão ser posteriormente compensados com o saldo a ser apurado em liquidação. Apelações parcialmente conhecidas e, nessa extensão, providas em parte. (TJRS; AC 0478544-39.2014.8.21.7000; Caxias do Sul; Vigésima Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Eduardo Richinitti; Julg. 31/03/2015; DJERS 09/04/2015)

Com esse exato enfoque são as lições de Guilherme Rizzo Amaral, ad litteram:

“Regra mais delicada é a inserida no § 3º, do art. 330, que prevê o dever do autor em continuar pagando o valor incontroverso no tempo e modo contratados. Sua interpretação deve ser restrita. Nenhuma consequência advirá para o autor e sua ação revisional caso ele deixe de pagar o valor incontroverso, especialmente porque eventuais dificuldades financeiras não podem obstar o acesso à via jurisdicional. O que a norma em comento determina é que o simplesmente ajuizamento da ação revisional não serve para justificativa para a suspensão da exigibilidade do valor incontroverso.” (in, Comentários às alterações do novo CPC. São Paulo: RT, 2015, p. 447)

(os destaques são nossos)

De igual modo é desnecessário o pagamento de valores prévios ao ajuizamento da ação revisional, o que se depreende do julgado abaixo:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO DE REVISÃO DE CONTRATO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. ARTIGO 285-B DO CPC. COMPROVAÇÃO DO PAGAMENTO DAS PARCELAS ANTERIORES AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. PRESCINDIBILIDADE. QUESTÃO QUE AFETA APENAS A AFERIÇÃO DA ELISÃO DA MORA PELA PARTE AUTORA E NÃO AS CONDIÇÕES DA AÇÃO. ERROR IN PROCEDENDO. SENTENÇA CASSADA.

1. O artigo 285-b, caput, do código de processo civil[CPC/2015, art. 330, caput] dispõe que. Nos litígios que tenham por objeto obrigações decorrentes de empréstimo, financiamento ou arrendamento mercantil, o autor deverá discriminar na petição inicial, dentre as obrigações contratuais, aquelas que pretende controverter, quantificando o valor incontroverso. Seu parágrafo 1º[CPC/2015, art. 330, § 1º] acrescenta que. O valor incontroverso deverá continuar sendo pago no tempo e modo contratados. 2. O referido artigo visa tão somente obrigar a parte a apontar clara e precisamente a causa de pedir das ações revisionais, declarando qual a espécie e o alcance do abuso contratual que fundamenta sua ação, bem como explicitar a inadmissão do depósito judicial do valor incontroverso das obrigações contratuais. 3. Tal artigo, não impõe a comprovação do pagamento das parcelas anteriores ao ajuizamento da ação ou o mesmo o efetivo pagamento do valor incontroverso como condição de procedibilidade da ação revisional. Caso assim o fizesse, implicaria em nítida ofensa ao princípio constitucional do livre acesso ao poder judiciário, previsto no artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal, pois impediria que o consumidor inadimplente e sem condições de promover o pagamento das prestações contratadas, de discutir em juízo a legitimidade dos valores que lhe estão sendo exigidos, por vícios insertos no contrato em que a obrigação inadimplida foi convencionada. 4. A não comprovação, do pagamento das prestações anteriores ao ajuizamento da ação revisional de contrato bancário, e a ausência de continuidade do pagamento dos valores vincendos tidos como incontroversos, não sendo circunstância que possa mitigar o direito constitucional de ação, resulta apenas na impossibilidade de ser elidida a mora do consumidor, pelo simples ajuizamento da pretensão revisional, não se tratando de circunstância que autorize a extinção do processo sem o julgamento dos pedidos deduzidos em juízo, volvidos a infirmar as disposições contidas no instrumento contratual. 5. In casu, sendo desnecessária a comprovação do pagamento das parcelas contratadas a fim de se constatar as condições de procedibilidade da ação revisional de contrato bancário ajuizada pela autora, a extinção do processo pelo indeferimento da petição inicial representa error in procedendo, devendo ser cassada a sentença recorrida. 6. Apelação conhecida e provida. Sentença cassada. (TJDF; Rec 2014.09.1.019627-6; Ac. 846.624; Rel. Des. Alfeu Machado; DJDFTE 20/02/2015; Pág. 317)

A SITUAÇÃO EM DEBATE NÃO É CASO DE IMPROCEDÊNCIA LIMINAR DOS PEDIDOS

CPC, art. 332

É de toda conveniência ofertarmos considerações acerca da impossibilidade de julgamento de improcedência liminar dos pedidos aqui ofertados.

Existem inúmeras súmulas e outros precedentes sobre temas mais diversos de Direito Bancário, seja no aspecto remuneratório, moratório e até diversos enlaces contratuais. E isso, aparentemente, poderia corroborar um entendimento de que as pretensões formuladas nesta querela afrontariam os ditames previstos no art. 332 do Código de Processo Civil. É dizer, por exemplo, por supostamente contrariar súmula do STF ou STJ, ou mesmo acórdãos proferidos em incidente de resolução de demandas repetitivas. Não é o caso, todavia.

( i ) Não há proximidade entre os fundamentos abordados e súmulas e/ou ações repetitivas

Os temas ventilados na exordial, como causas de pedir, não têm qualquer identidade com as questões jurídicas tratadas nas súmulas que cogitam de assuntos bancários. E isso se faz necessário, obviamente.

Empregando o mesmo pensar, vejamos o magistério de José Miguel Garcia Medina:

“V. …. E a precisão da sentença de improcedência liminar, fundada em enunciado de súmula ou julgamento de casos repetitivos. A rejeição liminar do pedido, por ser medida tomada quando ainda não citado o réu, apenas com supedâneo no que afirmou o autor, é medida excepcional, a exigir cautelar redobrada do magistrado sentenciante. Tal como o enunciado de uma súmula, p. ex., não pode padecer de ambiguidade (cf. comentário supra), exige-se da sentença liminar de improcedência igual precisão: deverá o juiz identificar os fundamentos da súmula ( ou do julgamento de caso repetitivo) e apresentar os porquês de o caso em julgamento se harmonizar com aqueles fundamentos (cf. art. 489, § 1º, V do CPC/2015). “ (in, Novo Código de Processo Civil Comentado. São Paulo: RT, 2015, p. 554)

(negritos no texto original)

Com efeito, inexistindo identidade entre os temas, inadmissível o julgamento de improcedência liminar.

( ii ) A hipótese em estudo requer a produção de provas

A situação em vertente demanda que sejam provados fatos, quais sejam: a cobrança (ocorrência de fato) de encargos ilegais no período de normalidade, os quais, via reflexa, acarretaria na ausência de mora.

Sustenta-se, como uma das teses da parte autora, que, ao revés de existir a cobrança de juros capitalizados mensais há, na verdade, cobrança de juros capitalizados diariamente. E isso, como será demonstrado no mérito, faz uma diferença gigantesca na conta e, sobretudo, uma onerosidade excessiva.

Não é o simples fato de existir, ou não, uma cláusula mencionando que a forma de capitalização é mensal, bimestral, semestral ou anual, seria o bastante. Claro que não. É preciso uma prova contábil; um expert para levantar esses dados controvertidos (juros capitalizados mensais x juros capitalizados diários).

Por esse norte, a produção da prova pericial se mostra essencial para dirimir essa a controvérsia fática, maiormente quanto à existência ou não da cobrança de encargos abusivos, ou seja, contrários à lei. Não é uma mera questão de direito que, supostamente, afronta uma determinada súmula.

Pela necessidade de produção de prova pericial nos casos de ações revisionais de contratos bancários, vejamos os seguintes julgados:

AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. APELAÇÃO 1. REQUERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA FORMULADO PELO RÉU. AUSÊNCIA DE APRECIAÇÃO DO PEDIDO PELO MAGISTRADO A QUO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DAS PARTES ACERCA DO JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL E CERCEAMENTO DE DEFESA (ART. 5º, INCISOS LIV E LV, CF). CONFIGURADOS. SENTENÇA CASSADA. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA APRECIAÇÃO DO PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVAS. APELAÇÃO 2. PREJUDICADA. – A PROLAÇÃO ANTECIPADA DE SENTENÇA SEM APRECIAÇÃO DO REQUERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVAS FORMULADO PELA PARTE, ALIADA À AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DAS PARTES ACERCA DO JULGAMENTO ANTECIPADO DO FEITO VIOLAM O DEVIDO PROCESSO LEGAL E GERAM CERCEAMENTO DE DEFESA, NOS TERMOS DO ART. 5º, INCISOS LIV E LV DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. DESSA FORMA, A R. SENTENÇA DEVE SER CASSADA DE OFÍCIO, COM A REMESSA DOS AUTOS À VARA DE ORIGEM PARA QUE A MM. Juíza aprecie o pedido de produção de provas formulado pelo réu, prosseguindo-se o feito em seus ulteriores termos. Apelação Cível 1 provida. Apelação Cível 2 prejudicada. (TJPR; ApCiv 1424575-3; Apucarana; Décima Sexta Câmara Cível; Rel. Des. Paulo Cezar Bellio; Julg. 03/02/2016; DJPR 25/02/2016; Pág. 378)

APELAÇÃO. PROCESSO CIVIL. AÇÃO REVISIONAL DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS C/C CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE SEM OPORTUNIZAR A PRODUÇÃO DE PROVAS REQUERIDA EXPRESSAMENTE NA EXORDIAL E AINDA SEM INTIMAÇÃO DA PARTE ADVERSA ACERCA DE NOVOS DOCUMENTOS JUNTADOS (ART. 398, DO CPC) [CPC/2015, art. 437, § 1º]. RECURSO CONHECIDO PARA, ACOLHER A PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA.

1. Havendo requerimento explícito acerca da produção de prova pericial, conforme se vê na inicial da presente ação, cabia ao magistrado, mesmo não deferindo a inversão do ônus da prova, o que sequer foi apreciado, buscar a verdade dos fatos determinando, a instrução probatória. 2. O julgamento antecipado da lide, sem a produção de prova essencial e expressamente requerida pela apelante configurou inequívoco cerceamento do direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório, delineado no artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal de 1988. 3. De acordo com o art. 398 do CPC [CPC/2015, art. 437, § 1º], sempre que uma das partes requerer a juntada de documento aos autos, o juiz ouvirá, a seu respeito, a outra, no prazo de 5 (cinco) dias. 4. Recurso conhecido para acolher a preliminar e decretar a nulidade da sentença, devendo os autos regressarem ao juízo de origem para que sejam sanadas as referidas irregularidades. (TJPI; AC 2014.0001.008112-6; Quarta Câmara Especializada Cível; Rel. Des. Fernando Lopes e Silva Neto; DJPI 27/11/2015; Pág. 23)

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

Revisional de contrato bancário c/c repetição de indébito (esquema nhoc). Julgamento antecipado da lide. Cerceamento de defesa. Ocorrência. Produção de prova pericial. Necessidade. Decisão cassada. Necessário oportunizar as partes a produção de provas a fim de que possam comprovar seu direito. Tratando-se de revisional de contrato bancário importante é a prova pericial para que se possa averiguar a incidência ou não do sistema nhoc, juros capitalizados e demais tarifas contratadas (consideradas provas complexas), no intuito de que o juízo possa com tranquilidade julgar a lide, sob pena de cercear o direito de defesa das partes. Agravo de instrumento provido. (TJPR; Ag Instr 1384134-8; Santa Fé; Décima Sexta Câmara Cível; Rel. Des. Paulo Cezar Bellio; Julg. 28/10/2015; DJPR 24/11/2015; Pág. 462)

Convém ressaltar as lições de Teresa Arruda Alvim Wambier, ad litteram:

“Por conseguinte, para fosse possível o julgamento prima facie de improcedência do pedido, a relação conflituosa deveria assentar-se uma situação preponderantemente de direito, isto é cujos fatos podem ser compreendidos com exatidão e grau máximo de certeza através, tão somente, de prova pré-constituída. “ (Tereza Arruda Alvim Wambier … [et tal], coordenadores. Breves comentários ao novo código de processo civil. São Paulo: RT, 2015, p. 856)

( itálicos do texto original )

Mais adiante arremata:

“Ou seja, antes de aplicar o art. 332 do CPC/2015, o juiz deve assegurar ao autor a possibilidade de demonstrar porque sua petição inicial, v.g., não contraria súmula do STF ou súmula do STJ. Somente após essa segunda manifestação do autor é que se poderia cogitar da aplicação da referida técnica de forma constitucionalmente adequada. “ (ob. aut. cits., p. 860)

Desse modo, impõe-se reconhecer a impossibilidade do julgamento de improcedência liminar, visto que, havendo controvérsia a respeito de fatos, cuja prova não se encontra nos autos, é imprescindível que este juízo viabilize à parte Autora a produção da prova requerida. Além disso, a disposição contida no art. 373, I, do Código de Processo Civil, dita que tal ônus a esse pertence.

( iii ) A inconstitucionalidade do art. 332 do Código de Processo Civil

De outro bordo, é inconteste que há inúmeras razões para receber a norma acima mencionada como inconstitucional.

Ao subordinar o pedido de tutela jurisdicional do Estado aos ditames do art. 332, sem ao menos antes ouvir-se a parte adversa, sucede-se, no mínimo, afronta ao direito de ação consagrado pela Constituição da República.

Com esse enfoque, urge evidenciar as lições de Nélson Nery Júnior, in verbis:

“3. Inconstitucionalidade. O CPC 332, tal qual ocorria com o CPC/1973 285-A, é inconstitucional por ferir as garantias da isonomia (CF art. 5º caput e I), da legalidade (CF art. 5º, II), do devido processo legal (CF art. 5º caput e LIV), do direito de defesa (CF art. 5º, XXXV) e do contraditório e da ampla defesa (CF art. 5º LV), bem como o princípio dispositivo, entre outros fundamentos, porque o autor tem o direito de ver efetivada a citação do réu, que pode abrir mão de seu direito e submeter-se à pretensão, independentemente do precedente jurídico de tribunal superior ou de qualquer outro tribunal, ou mesmo do próprio juízo. “ (Nery Júnior, Nélson; de Andrade Nery, Rosa Maria. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2015, p. 908)

Não fosse isso o suficiente, há identicamente inconstitucionalidade na regra espécie, todavia sob o prisma de que essa norma adota como “súmula vinculante” decisões não emanadas do STF. É dizer, impede-se o aprofundamento do mérito pelo simples fato de contrariar, por exemplo, súmula do STJ, TJ´s ou até mesmo TRF´s.

É consabido que a edição de súmula vinculante é tarefa constitucionalmente atribuída ao Supremo Tribunal Federal (CF, art. 103-A). Nesse passo, é tarefa do STF editar súmulas, simples ou vinculantes, e essas devem orientar e vincular suas teses a todo o Poder Judiciário Nacional, além de órgãos da administração direta e indireta, na esfera federal, estadual e municipal.

Nesse diapasão, impende destacar o que aduz a doutrina:

“De início, cumpre esclarecer que o efeito vinculante previsto para todos os provimentos elencados nos incs. I a IV do art. 332 do CPC/2015 – com exceção da SV do STF – é inconstitucional porque essa atribuição (=de efeito vinculante) não pode ser instituída mediante legislação ordinária. “ (Teresa Arruda Alvim Wambier … [et tal], coordenadores. Breves comentários ao Novo Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2015, p. 859)

( iv ) A exordial traz pedido de fazer composição em audiência conciliatória

O Código preservou, ao máximo, a ideia da composição em detrimento do litígio. Destacou, inclusive, uma seção inteira do Título I, do livro IV, do CPC, para as tarefas dos mediadores e conciliadores (CPC, art. 165 e segs). E é também a previsão estabelecida no art. 3º, §§ 2º e 3º, do CPC, bem assim aquela que determina que o magistrado promova a qualquer tempo a conciliação (CPC, art. 139, inc. IV).

A interpretação do Código de Processo Civil deve ser sistemática, vista como um todo, e não em função de uma única norma isolada. É absurdo exaltar-se o art. 332 em detrimento de todas essas regras que procuram a conciliação das partes. E muito menos há, aqui, uma interpretação teleológica (CPC, art. 8º).

( a ) DA IMPERTINÊNCIA DA COBRANÇA DE JUROS CAPITALIZADOS

Antes de tudo, convém ressaltar que, no tocante à capitalização dos juros ora debatidos, não há qualquer ofensa às Súmulas 539 e 541 do Superior Tribunal Justiça, as quais abaixo aludidas:

STJ, Súmula 539 – É permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior à anual em contratos celebrados com instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional a partir de 31/3/2000 (MP 1.963-17/00, reeditada como MP 2.170-36/01), desde que expressamente pactuada.

STJ, Súmula 541 – A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada.

É dizer, os fundamentos lançados são completamente diversos dos que estão insertos nas súmulas em apreço.

É consabido que a cláusula de capitalização, por ser de importância crucial ao desenvolvimento do contrato, ainda que ajuste eventualmente existisse nesse pacto, deve ser redigida de maneira a demonstrar exatamente ao contratante do que se trata e quais os reflexos gerarão ao plano do direito material.

O pacto, à luz do princípio consumerista da transparência, que significa informação clara, correta e precisa sobre o contrato a ser firmado, mesmo na fase pré-contratual, teria que necessariamente conter:

1) redação clara e de fácil compreensão(art. 46);

2) informações completas acerca das condições pactuadas e seus reflexos no plano do direito material;

3) redação com informações corretas, claras, precisas e ostensivas, sobre as condições de pagamento, juros, encargos, garantia(art. 54, parágrafo 3º, c/c art. 17, I, do Dec. 2.181/87);

4) em destaque, a fim de permitir sua imediata e fácil compreensão, as cláusulas que implicarem limitação de direito(art. 54, parágrafo 4º)

Nesse mesmo compasso é o magistério de Cláudia Lima Marques:

“ A grande maioria dos contratos hoje firmados no Brasil é redigida unilateralmente pela economicamente mais forte, seja um contrato aqui chamado de paritário ou um contrato de adesão. Segundo instituiu o CDC, em seu art. 46, in fine, este fornecedor tem um dever especial quando da elaboração desses contratos, podendo a vir ser punido se descumprir este dever tentando tirar vantagem da vulnerabilidade do consumidor.

( . . . )

O importante na interpretação da norma é identificar como será apreciada ‘a dificuldade de compreensão’ do instrumento contratual. É notório que a terminologia jurídica apresenta dificuldades específicas para os não profissionais do ramo; de outro lado, a utilização de termos atécnicos pode trazer ambiguidades e incertezas ao contrato. “ (MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 6ª Ed. São Paulo: RT, 2011. Pág. 821-822)

Por esse norte, a situação em liça traduz uma relação jurídica que, sem dúvidas, é regulada pela legislação consumerista. Por isso, uma vez seja constada a onerosidade excessiva e a hipossuficiência do consumidor, resta autorizada a revisão das cláusulas contratuais, independentemente do contrato ser "pré" ou "pós" fixado.

Assim, o princípio da força obrigatória contratual (pacta sunt servanda) deve ceder e se coadunar com a sistemática do Código de Defesa do Consumidor.

Nesse ponto específico, ou seja, quanto à informação precisa ao mutuário consumidor acerca da periodicidade dos juros, decidira o Superior Tribunal de Justiça no seguinte sentido:

RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA. TAXA NÃO INFORMADA. DESCABIMENTO. VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. DESCABIMENTO.

1. Controvérsia acerca da capitalização diária em contrato bancário.

2. Comparação entre os efeitos da capitalização anual, mensal e diária de uma dívida, havendo viabilidade matemática de se calcular taxas de juros equivalentes para a capitalização em qualquer periodicidade (cf. RESP 973.827/rs).

3. Discutível a legalidade de cláusula de capitalização diária de juros, em que pese a norma permissiva do art. 5º da Medida Provisória nº 2.170-36/2001. Precedentes do STJ.

4. Necessidade, de todo modo, de fornecimento pela instituição financeira de informações claras ao consumidor acerca da forma de capitalização dos juros adotada.

5. Insuficiência da informação a respeito das taxas equivalentes sem a efetiva ciência do devedor acerca da taxa efetiva aplicada decorrente da periodicidade de capitalização pactuada.

6. Necessidade de se garantir ao consumidor a possibilidade de controle a priori do contrato, mediante o cotejo das taxas previstas, não bastando a possibilidade de controle a posteriori.

7. Violação do direito do consumidor à informação adequada.

8. Aplicação do disposto no art. 6º, inciso III, combinado com os artigos 46 e 52, do código de defesa do consumidor(cdc).

9. Reconhecimento da abusividade da cláusula contratual no caso concreto em que houve previsão de taxas efetivas anual e mensal, mas não da taxa diária. 10. Recurso Especial desprovido. (STJ; REsp 1.568.290; Proc. 2014/0093374-7; RS; Terceira Turma; Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino; DJE 02/02/2016)

Certamente a perícia contábil irá demonstrar que, na verdade, a capitalização dos juros ocorrera de forma diária. Essa modalidade de prova de logo requer-se. Afinal, é uma prática corriqueira, comum a toda e qualquer instituição financeira, não obstante a gritante ilegalidade.

Não fosse isso o bastante, é cediço que essa espécie de periodicidade de capitalização (diária) importa em onerosidade excessiva ao consumidor.

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REVISÃO.

Contratos de abertura de crédito em conta corrente do tipo cheque especial e de empréstimo pessoal e cédula de crédito bancário e instrumento particular de confissão e renegociação de dívidas. Autos que vieram acompanhados apenas da cédula de crédito bancário, do instrumento particular de confissão de dívidas e dos extratos de movimentação da conta corrente e das operações de empréstimo pessoal. Determinação de exibição, pela instituição financeira, de documentos que são comuns às partes. Artigo 358, inciso III, do código de processo civil. Descumprimento que acarreta a admissão dos fatos alegados como sendo verdadeiros. Artigo 359, inciso I, do código de processo civil. Incidência do Código de Defesa do Consumidor. Revisão que é possível em face da onerosidade excessiva. Artigos 6º, incisos IV e V, e 51, inciso IV, ambos do Código de Defesa do Consumidor. Juros remuneratórios. Enunciado N. I do grupo de câmaras de direito comercial. Ausência de prova do pacto em relação ao cheque especial que acarreta a aplicação da taxa média de mercado divulgada pelo Banco Central, contanto que inferior à exigida. Nova orientação da câmara, a partir da sessão do dia 21.5.2015. Súmula n. 530 do Superior Tribunal de Justiça. Observância da taxa média de mercado também como critério para a aferição da abusividade nos demais contratos examinados, ainda que não tenha sido informada a taxa praticada. Capitalização diária dos juros. Cláusula da cédula de crédito bancário que é declarada nula porque importa em onerosidade excessiva ao consumidor. Impossibilidade de ser cobrada na modalidade mensal porque não foi convencionada, sendo vedada a interpretação extensiva ao contrato. Precedentes da câmara. Exigência do encargo na periodicidade anual que foi autorizada na sentença. Conformismo da mutuária. Câmara que não pode piorar a situação da recorrente. Ausência de prova do pacto expresso que inviabiliza a cobrança de juros capitalizados nos outros contratos submetidos à revisão. Manutenção da periodicidade anual também em razão de ter sido autorizada na sentença. Recurso provido em parte. (TJSC; AC 2016.005054-7; Balneário Camboriú; Quinta Câmara de Direito Comercial; Rel. Des. Jânio Machado; Julg. 15/02/2016; DJSC 18/02/2016; Pág. 216)

APELAÇÃO CÍVEL. DECLARATÓRIA. PURGAÇÃO DA MORA POSSIBILIDADE. ART. 34 DO DECRETO-LEI N. 70/66/ART. 26 DA LEI N. 9.514/97. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS. ABUSIVIDADE. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BEM IMÓVEL. LEI Nº 9.514/97. REVISÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO. ART. 6º, V E ART. 51, IV/CDC. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

O artigo 34 do Decreto-Lei nº 70/66 aplicado subsidiariamente à Lei nº 9514/97, possibilita ao devedor purgar a mora após a consolidação do bem nas mãos do credor, ressalvado que a purgação se dê antes da realização do leilão. Não havendo a alienação dos bens imóveis, faculta-se ao devedor a possibilidade de proceder purgação da mora (art. 34 do Decreto-Lei n. 70/66; art. 39 da Lei nº 9.514/97). Ainda que seja cabível a capitalização dos juros em periodicidade mensal, a previsão de capitalização diária acarreta onerosidade excessiva e causa desequilíbrio na relação jurídica. O procedimento de alienação fiduciária de bem imóvel é perfeitamente legal (lei nº 9.514/97). O principio da força obrigatória dos contratos não impede a revisão daquelas cláusulas consideradas abusivas, nos termos do art. 6º, V e art. 51, IV, cdc. (TJMT; APL 96338/2015; Cáceres; Rel. Des. Sebastião Barbosa Farias; Julg. 26/01/2016; DJMT 01/02/2016; Pág. 27)

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA. PACTUAÇÃO EXPRESSA. ABUSIVIDADE. PERIODICIDADE MENSAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. É inadmissível a capitalização diária dos juros, uma vez que tal exigência é desprovida de respaldo legal, impondo-se o reconhecimento da ilegalidade da cláusula e a estipulação da capitalização em sua periodicidade mensal. 2. Recurso parcialmente provido. Acórdão. (TJMS; APL 0804935-49.2014.8.12.0002; Dourados; Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Vladimir Abreu da Silva; DJMS 21/10/2015; Pág. 19)

Obviamente que uma vez identificada e reconhecida a ilegalidade da cláusula que prevê a capitalização diária dos juros, esses não poderão ser cobrados em qualquer outra periodicidade (mensal, bimestral, semestral, anual). É que, lógico, inexiste previsão contratual nesse sentido; do contrário, haveria nítida interpretação extensiva ao acerto entabulado contratualmente.

Com efeito, a corroborar as motivações retro, convém ressaltar os ditames estabelecidos na Legislação Substantiva Civil:

CÓDIGO CIVIL

Art. 843. A transação interpreta-se restritivamente, e por ela não se transmitem, apenas se declaram ou reconhecem direitos.

Nesse passo, é altamente ilustrativo transcrever o seguinte aresto:

Agravo de instrumento Ação de execução por título judicial Incidente de execução Decisão proclamando o valor atualizado do débito Irresignação parcialmente procedente Antecedente título executivo extrajudicial substituído por transação Incabível, assim, o cômputo da multa moratória prevista no primitivo título Aplicação do art. 843 do CC, a dispor que a transação não comporta interpretação extensiva Juros previstos no instrumento da transação, de 1,5% a.m., incidindo até o efetivo cumprimento da obrigação Evidente a má-fé processual na conduta da credora, por ter computado os juros de modo mensalmente capitalizado, em total infração ao ordenamento jurídico da época e sem que o instrumento da transação isso autorizasse Quadro ensejando a aplicação da multa do art. 18 do CPC, de 1% sobre o valor atualizado da execução. Agravo a que se dá parcial provimento. (TJSP; AI 2187868-05.2014.8.26.0000; Ac. 8269858; São Paulo; Décima Nona Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Ricardo Pessoa de Mello Belli; Julg. 23/02/2015; DJESP 13/03/2015)

Não é pelo simples motivo da não existência de cláusula de capitalização diária que essa não possa ter sido cobrada. Fosse assim, qualquer banco colocaria que, por exemplo, não houve sequer capitalização de juros. “Ponto, assunto encerrado.” Não é isso, lógico.

A inexistência da cláusula nesse propósito (capitalização diária) chega a espantar qualquer gerente de banco. Todos são unânimes que a cobrança de juros capitalizados é (e sempre será) diária. Afirmar-se que em uma dívida de atraso de, suponhamos, 89(oitenta e nove) dias o banco irá cobrar 60 dias (duas mensalidades capitalizadas) e deixará para trás a capitalização dos outros 29 dias (porque não completou 30 dias) chega a ser hilário para qualquer bancário. Afinal, a capitalização autorizada é, quando ajustada, no mínimo a mensal.

Daí ser de imperiosa necessidade a realização de prova pericial contábil para “desmascarar” o embuste em debate, o que logo a parte autora requer como uma de suas provas.

Diante disso, conclui-se que declarada nula a cláusula que estipula a capitalização diária, resta vedada a capitalização em qualquer outra modalidade. Subsidiariamente (CPC, art. 289), seja definida a capitalização de juros anual (CC, art. 591), ainda assim com a desconsideração da mora pelos motivos antes mencionados.

( b ) – JUROS REMUNERATÓRIOS ACIMA DA MÉDIA DO MERCADO

Não fosse bastante isso, concluímos que a Ré cobrara do Autor, ao longo de todo trato contratual, taxas remuneratórias bem acima da média do mercado.

Tais argumentos podem ser facilmente constatados com uma simples análise junto ao site do Banco Central do Brasil. Há de existir, nesse tocante, uma redução à taxa de XX % a.m., posto que foi a média aplicada no mercado no período da contratação. Não sendo esse o entendimento, aguarda-se sejam apurados tais valores em sede de prova pericial, o que de logo requer.

APELAÇÃO. REVISIONAL C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. TAXA ANUAL DE JUROS SUPERIOR AO DUODÉCUPLO DA MENSAL. ADMISSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. JUROS REMUNERATÓRIOS SUPERIORES A 12% AO ANO. INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. POSSIBILIDADE DESDE QUE NÃO ABUSIVOS. FIXAÇÃO SUPERIOR À TAXA MÉDIA DE MERCADO A ÉPOCA. ABUSIVIDADE. LIMITAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ. DESPROVIMENTO.

1. Admite-se a capitalização mensal de juros nos contratos firmados após 31/3/2000, data da publicação da medida provisória nº 1.963-17, desde que pactuada de forma clara e expressa, assim considerada quando prevista a taxa de juros anual em percentual pelo menos 12 (doze) vezes maior do que a mensal (stj, AGRG no aresp 231.941/rs, Rel. Ministro ricardo villas bôas cueva, terceira turma, julgado em 08/10/2013, dje 14/10/2013). 2. As instituições financeiras não se limitam à taxa de juros de 12% a. A., entretanto, a fixação acima da média anual de mercado a época configura abusividade. Precedentes do stj. (TJPB; APL 0096665-81.2012.815.2001; Quarta Câmara Especializada Cível; Rel. Des. Romero Marcelo da Fonseca Oliveira; DJPB 16/03/2015; Pág. 19)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL E BANCÁRIO. AÇÃO DE REVISÃO DE CONTRATO. CÉDULA CRÉDITO BANCÁRIO. CAPITALIZAÇÃO. JUROS REMUNERATÓRIOS. LIMITAÇÃO. ABUSIVIDADE. CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL. FIXAÇÃO DE JUROS. COMPETÊNCIA. JUROS. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. ÔNUS SUCUMBENCIAIS. PRÉ-QUESTIONAMENTO.

Nos contratos bancários celebrados a partir de 31/03/2000 é admitida a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano nas operações realizadas por instituições financeiras integrantes do Sistema Financeiro Nacional, desde que tal estipulação esteja prevista, nos termos que dispõe a Medida Provisória nº 1.963-17 (STJ, RESP nº 973.827/RS). Os juros remuneratórios no sistema jurídico pátrio não estão sujetos a limitação objetiva, podendo ser cobrados em percentuais acima dos estabelecidos na Lei de Usura, no Código Civil ou do revogado art. 192 §3º da CF. Para que os juros sejam considerados abusivos deve restar demonstrado que foram cobrados acima da média praticada no mercado para operações similares. Para que ocorra a limitação à taxa média de mercado deve haver expresso pedido neste sentido, bem como efetiva comprovação da cobrança dos juros acima da taxa média, não podendo a limitação se dar de ofício. Admite-se a cobrança de comissão de permanência, calculada pela taxa média de mercado, apurada pelo Banco Central do Brasil. Entretanto, é vedada sua cumulação com demais encargos (STJ, Súmulas nºs 30, 294, 296 e 472). O recurso de apelação não se presta para os fins de prequestionamento, o que tem cabimento somente após a realização do julgamento, se verificado que este não enfrentou expressamente as questões aduzidas. O valor dos honorários sucumbenciais deve ser fixado de modo que não seja excessivo, mas, tão pouco, irrisório, e sempre em observância ao imperativo do art. 20 do CPC VV. Em se apurando a efetiva abusividade dos juros remuneratórios contratados com as instituições financeiras, levando-se em consideração a taxa média de mercado estabelecida pelo Banco Central, é cabível a revisão judicial. (TJMG; APCV 1.0707.12.030263-3/001; Relª Desª Ângela de Lourdes Rodrigues; Julg. 03/03/2015; DJEMG 13/03/2015)

Outrossim, há excesso na cobrança dos juros remuneratórios, todavia quando levado em conta um fictício indexador de correção monetária da dívida.

A instituição financeira Embargada, levianamente, corrigira os valores se utilizando do CDI (Certificados de Depósitos Interbancários), e isso cumulativamente com a cobrança dos juros remuneratórios. A CDI é apurada e divulgada pela Central de Liquidação e de Custódia de Títulos – CETIP.

Há muito tempo a incidência de encargos contratuais atrelados à CETIP já foram considerados ilegais, senão vejamos:

STJ, Súmula 176 – É nula a cláusula que sujeita o devedor à taxa de juros divulgada pela ANDIB/CETIP.

Esses certificados são utilizados como parâmetro para medir o custo do dinheiro entre os bancos do setor privado. Desse modo, não guarda a mínima relação com o fator correção monetária da moeda, de se evitar o aviltamento dessa. Na verdade, é índice de remuneração de capital.

Nesses moldes, houve um bis in idem em relação à remuneração do capital, o que, obviamente, afronta gritantemente a legislação em vigor.

A corroborar o exposto acima, faz-se mister trazer à colação as seguintes ementas:

EMBARGOS DO DEVEDOR. CÉDULA DE CRÉDITO RURAL. INDEXADOR. CDI. Impossibilidade. Súmula nº 176 STJ. A taxa de Certificado de Depósito Interbancário não se presta à atualização monetária, na medida em que em sua composição traz conjuntamente taxas de remuneração de capital e correção monetária, impondo-se sua substituição pelo INPC. Apelação não provida. (TJPR; ApCiv 1354022-4; Goioerê; Décima Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Hamilton Mussi Correa; Julg. 17/06/2015; DJPR 29/06/2015; Pág. 504)

APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CÉDULA RURAL PIGNORATÍCIA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. ALTERAÇÃO DE VENCIMENTO.

A simples prorrogação do prazo de pagamento da cédula rural pignoratícia, sem a assinatura dos avalistas no aditivo, não afasta a sua legitimidade. O oferecimento de nova causa de pedir em sede de apelação constitui afronta ao princípio da estabilidade objetiva da demanda. Preliminar de inépcia da petição inicial. A petição inicial preencheu os requisitos do art. 282 do CPC. Importa vencimento de cédula de crédito rural independentemente de aviso ou interpelação judicial ou extrajudicial, a inadimplência de qualquer obrigação convencional ou legal do emitente do título ou, sendo o caso, do terceiro prestante da garantia real (art. 11 do Decreto-Lei n. 167/1967). Preliminar rejeitada cláusula abusiva. Certificados de depósito interbancário – CDI. Vedada a incidência do CDI como indexador. Inteligência da Súmula nº 176 do STJ. Descaracterização da mora. O reconhecimento da abusividade contratual implica descaracterização da mora. Excesso de execução. A revisão de cláusulas abusivas da cédula de rural pignoratícia que embasa a execução não acarreta iliquidez do título executado, porquanto possível a adequação do valor da execução ao montante apurado nestes embargos. Ônus da sucumbência. Se cada litigante for em parte vencedor e vencido, serão recíproca e proporcionalmente distribuídos e compensados entre eles os honorários e as despesas. Manutenção da distribuição dos ônus da sucumbência definidos na sentença. Apelação dos embargantes parcialmente provida. Apelação do embargado desprovida. (TJRS; AC 0417426-62.2014.8.21.7000; Tapejara; Décima Nona Câmara Cível; Rel. Des. Marco Antonio Angelo; Julg. 11/06/2015; DJERS 16/06/2015)

( c ) – DA AUSÊNCIA DE MORA

De outro bordo, não há que se falar em mora do Autor.

A mora reflete uma inexecução de obrigação diferenciada, maiormente quando representa o injusto retardamento ou o descumprimento culposo da obrigação. Assim, na espécie incide a regra estabelecida no artigo 394 do Código Civil, com a complementação disposta no artigo 396 desse mesmo Diploma Legal.

CÓDIGO CIVIL

Art. Art. 394 – Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer.

Art. 396 – Não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este em mora

Do mesmo teor a posição do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SFH. RECONHECIMENTO DA COBRANÇA DE ENCARGOS ABUSIVOS NO PERÍODO DA NORMALIDADE. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA.

Impossibilidade de cobrança de multa e de juros moratórios. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-REsp 1.325.626; Proc. 2012/0109512-9; DF; Terceira Turma; Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino; DJE 18/02/2015)

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REVISÃO DE CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. COBRANÇA DE QUANTIAS INDEVIDAS NO PERÍODO DA NORMALIDADE CONTRATUAL.

1. A constatação de abuso na exigência de encargos durante o período da normalidade contratual afasta a configuração da mora. Na hipótese dos autos, o acórdão declarou que foram cobradas quantias indevidas a título de correção monetária e de despesas e honorários extrajudiciais. 2. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-AREsp 443.637; Proc. 2013/0399449-8; RS; Terceira Turma; Rel. Min. Ricardo Villas Boas Cueva; DJE 12/02/2015)

Nesse sentido é a doutrina de Washington de Barros Monteiro:

“ A mora do primeiro apresenta, assim, um lado objetivo e um lado subjetivo. O lado objetivo decorre da não realização do pagamento no tempo, lugar e forma convencionados; o lado subjetivo descansa na culpa do devedor. Este é o elemento essencial ou conceitual da mora solvendi. Inexistindo fato ou omissão imputável ao devedor, não incide este em mora. Assim se expressa o art. 396 do Código Civil de 2002. “ (MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. 35ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2010, vol. 4. Pág. 368)

Como bem advertem Cristiano Chaves de Farias e Nélson Rosenvald:

“ Reconhecido o abuso do direito na cobrança do crédito, resta completamente descaracterizada a mora solvendi. Muito pelo contrário, a mora será do credor, pois a cobrança de valores indevidos gera no devedor razoável perplexidade, pois não sabe se postula a purga da mora ou se contesta a ação. “ (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das Obrigações. 4ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. Pág. 471)

Em face dessas considerações, conclui-se que a mora cristaliza o retardamento por um fato, quando imputável ao devedor. É dizer, quando o credor exige o pagamento do débito, agregado com encargos excessivos, retira-se do devedor a possibilidade de arcar com a obrigação assumida. Por conseguinte, não pode lhes ser imputados os efeitos da mora.

Uma vez constatada a cobrança de encargos abusivos durante o “período da normalidade” contratual, restará afastada eventual condição de mora do Autor.

Por todo o exposto, de rigor o afastamento dos encargos moratórios, ou seja, comissão de permanência, multa contratual e juros moratórios.

( d ) – DA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA E OUTROS ENCARGOS

Entende o Autor, inclusive fartamente alicerçado nos fundamentos antes citados, que o mesmo não se encontra em mora.

Caso este juízo entenda pela impertinência desses argumentos, o que se diz apenas por argumentar, devemos também destacar que é abusiva a cobrança da comissão de permanência cumulada com outros encargos moratórios/remuneratórios, ainda que expressamente pactuada. É pacífico o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que em caso de previsão contratual para a cobrança de comissão de permanência, cumulada com correção monetária, juros remuneratórios, juros de mora e multa contratual, impõe-se a exclusão da incidência desses últimos encargos. Em verdade, a comissão de permanência já possui a dupla finalidade de corrigir monetariamente o valor do débito e de remunerar o banco pelo período de mora contratual.

Com esse entendimento:

AGRAVO REGIMENTAL EM SEDE DE APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL E CONSUMIDOR. EXIGÊNCIA DA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA CUMULADA COM CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS. IMPOSSIBILIDADE. COBRANÇA DA TAXA DE ABERTURA DE CRÉDITO ­ TAC. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO LEGAL VIGENTE. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Cinge­se a demanda em saber se é legal a tacha de abertura de crédito, a exigência da comissão de permanência cumulada com a correção monetária e os juros moratórios. 2. O Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência pacífica, aduzindo que a cobrança da comissão de permanência somente é legal quando não for cumulada com correção monetária, juros remuneratórios, multa contratual e juros moratórios (Súmulas nºs 30, 294 e 472 do STJ). Precedentes do STJ: AGRG no AREsp n. 264.054/RS, Relatora Ministra Maria ISABEL Gallotti, QUARTA TURMA, julgado em 18/12/2014, DJe 6/2/2015 e AGRG no RESP 1291792/RS, Rel. Ministro ANTONIO Carlos Ferreira, QUARTA TURMA, julgado em 16/04/2015, DJe 23/04/2015. In casu, a cobrança é cumulada, portanto, ilegal. 3.Quanto a cobrança da taxa de abertura de crédito, restou sedimentado na Corte Cidadã que os contratos celebrados após 30.04.2008, fim da vigência da Resolução 2.303/1996 do CMN, não têm respaldo legal para efetuar tal exigência. Compulsando os fólios, verifica­se que o contrato fustigado foi assinado no dia 16 de maio de 2011, fl. 31, logo incabível é a sua imputação ao consumidor. 4. Agravo regimental conhecido, porém improvido. (TJCE; AG 0019630­81.2013.8.06.0151/50000; Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Alberto Mendes Forte; DJCE 22/02/2016; Pág. 28)

( e ) – RESTITUIÇÃO EM DOBRO DO QUE FORA COBRADO A MAIOR

Tendo em vista a incidência do Código de Defesa do Consumidor no contrato em espécie, necessário, caso haja comprovação de cobrança abusiva, que seja restituído ao Autor, em dobro, aquilo que lhe fora cobrado em excesso. (CDC, art. 42, parágrafo único)

Nesse sentido:

APELAÇÃO.

Ação de restituição de tarifas bancárias cumulada com reparação por danos morais, movida contra instituição financeira. Sentença de procedência parcial. Comprovadas as solicitações de "baixa" pela autora. Réu que manteve os boletos ativos e cobrava as referidas tarifas, não obstante tenha recebido todas as solicitações. Inércia configurada. Réu responsável pelos prejuízos causados à autora. Atitude que se caracteriza como ato ilícito, uma vez que agiu com desídia. Evidente o resultado lesivo experimentado pela autora. Manutenção da repetição do indébito, em dobro, dos valores apontados e comprovados. Incidência da situação prevista no artigo 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor. Honorários advocatícios mantidos. Fixação em percentual mínimo. Recurso não provido. (TJSP; APL 0025112-36.2012.8.26.0006; Ac. 9069275; São Paulo; Décima Oitava Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Edson Luiz de Queiróz; Julg. 18/11/2015; DJESP 17/02/2016)

III – PEDIDOS E REQUERIMENTOS

POSTO ISSO,

como últimos requerimentos desta Ação Revisional, o Autor expressa o desejo que Vossa Excelência se digne de tomar as seguintes providências:

3.1. Requerimentos

( i ) O Autor opta pela realização de audiência conciliatória (CPC, art. 319, inc. VII c/c art. 308, § 3º), razão qual requer a intimação da Promovida, por seu patrono constituído nos autos (fls. 19), para comparecer à audiência designada para essa finalidade (CPC, art. 334, caput c/c § 5º).

3.2. Pedidos

( i ) pede, mais, que sejam JULGADOS PROCEDENTES OS PEDIDOS FORMULADOS PELO AUTOR, declarando nulas, total ou parcialmente, as cláusulas que estejam afrontando a legislação, e, via de consequência:

( a ) excluir a cobrança de juros capitalizados, seja mensal e/ou diário;

( b ) reduzir os juros remuneratórios à taxa média do mercado, apurado no período do pagamento das parcelas;

( c ) sejam afastados todo e qualquer encargo contratual moratório, visto que o Autor não se encontra em mora, ou, como pedido subsidiário (CPC, art. 326), a exclusão do débito de juros moratórios, juros remuneratórios, correção monetária e multa contratual, em face da ausência de inadimplência, possibilitando, somente, a cobrança de comissão de permanência, limitada à taxa contratual;

( d ) que a Ré seja condenada, por definitivo, a não inserir o nome do Autor junto aos órgãos de restrições, bem como a não promover informações à Central de Risco do BACEN;

( f ) pede, caso seja encontrado valores cobrados a maior durante todo o encadeamento contratual, sejam os mesmos devolvidos ao Promovente em dobro (repetição de indébito), ou subsidiariamente, sejam compensados os valores encontrados(devolução dobrada) com eventual valor ainda existe como saldo devedor; ainda como pedido subsidiário em relação aos anteriores, pede seja a Ré condenada à devolução simples dos valores encontrados a maior;

( ii ) protesta provar o alegado por toda espécie de prova admitida (CF, art. 5º, inciso LV), nomeadamente pela perícia técnica contábil (com ônus invertido), exibição de documentos, tudo de logo requerido;

( iii ) seja a Ré condenada a pagar o todos os ônus pertinentes à sucumbência, máxime honorários advocatícios, esses de já pleiteados no patamar máximo de 20%(vinte por cento) sobre o proveito econômico obtido pelo Autor ou, não sendo possível mensurá-los, sobre o valor atualizado da causa (CPC, art. 85, § 2º).

Respeitosamente, pede deferimento.

Cidade, 00 de fevereiro de 0000.