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[MODELO] Pedido de Liberdade Provisória – Constrangimento Ilegal

EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO PRESIDENTE DO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

LIVRE DISTRIBUIÇÃO

Impetrante: Beltrano de Tal

Paciente: Pedro Fictício

Autoridade Coatora: Eminente Relator do HC nº. 112233/PR, da 00ª Câmara Criminal do e. Tribunal de Justiça do Paraná

[ PEDIDO DE APRECIAÇÃO URGENTE(LIMINAR) – RÉU PRESO ]

O advogado BELTRANO DE TAL, brasileiro, casado, maior, inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Paraná, sob o nº 112233, com seu escritório profissional consignado no timbre desta, onde receberá intimações, vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, para, sob a égide dos arts. 648, inciso II, da Legislação Adjetiva Penal c/c art. 5º, inciso LXVIII da Lei Fundamental, impetrar a presente

ORDEM DE HABEAS CORPUS

( com pedido de “medida liminar” )

em favor de PEDRO FICTÍCIO, brasileiro, solteiro, mecânico, possuidor do RG. nº. 11223344 – SSP(PR), residente e domiciliado na Rua X, nº. 000 – Curitiba (PR), ora Paciente, posto que se encontra sofrendo constrangimento ilegal por ato do eminente Relator do HC nº. 112233/PR, da colenda 00ª Câmara Criminal do e. Tribunal de Justiça do Paraná, a qual, do exame de Habeas Corpus anteriormente impetrado, negou a medida liminar sem fundamentação e, via reflexa, chancelou a negativa de liberdade provisória antes indeferida pelo MM Juiz de Direito da 00ª Vara Criminal da Comarca de . . . .(PR), como se verá na exposição fática e de direito, a seguir delineadas.

1 – DA COMPETÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Extrai-se deste writ que o mesmo fora impetrado em face de decisão singular do Doutor Relator do HC nº. 112233/PR, da 00ª Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, o qual negou a medida liminar requestada ao Paciente, cujo teor do mesmo em linhas posteriores transcrevemos e ora anexamos. (doc. 01)

Nesse diapasão, concretiza-se constrangimento ilegal originário de Tribunal de Justiça Estadual, onde, por essa banda, em consonância a ordem constitucional, revela-se esta Corte como competente para apreciar o presente mandamus.

CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Art. Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:

I – processar e julgar, originariamente:

a) nos crimes comuns, os Governadores dos Estados e do Distrito Federal, e, nestes e nos de responsabilidade, os desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, os membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, os dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, os membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios e os do Ministério Público da União que oficiem perante tribunais;

( . . . )

c) os habeas corpus, quando o coator ou paciente for qualquer das pessoas mencionadas na alínea "a", ou quando o coator for tribunal sujeito à sua jurisdição, Ministro de Estado ou Comandante da Marinha, do Exército ou da Aeronáutica, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral;

2 – SÍNTESE DO PROCESSADO

Colhe-se dos autos do Habeas Corpus supra-aludido(HC nº. 112233/PR) que o Paciente fora preso em flagrante delito – cópia anexa(doc. 02) –, em 00 de abril do ano de 0000, pela suposta prática de crime de tráfico de drogas (Lei de Drogas, art. 44).

Por meio de decisão proferida pelo juízo da 00ª Vara Criminal da Comarca de . . . (PR), ora acostada (doc. 03), o referido Magistrado de primeiro grau, na oportunidade que recebera o auto de prisão em flagrante(CPP, art. 310), converteu essa em prisão preventiva. Naquela ocasião, sustentou a impossibilidade de concessão de liberdade provisória em se tratando de delitos de tráfico de entorpecentes (CPP, art. 310, inc. I).

Por conveniência, abaixo evidenciamos trecho da decisão em vertente:

“Passo a apreciar a eventual conveniência da convolação da prisão em flagrante em preventiva ou, ao revés, conceder a liberdade provisória, na medida do enfoque estatuído no art. 310, incs. II e III, do Estatuto de Ritos. Compulsando os autos, verifico que inexiste qualquer elemento capaz de alterar a classificação penal feita pela douta Autoridade Policial, apoiada que o fez nas convicções colhidas dos fólios da pela inquisitória.

De outro norte, é de solar clareza no cenário jurídico atual que o pedido de liberdade provisória, como ora é feito pelo Réu, encontra óbice no art. 44 da Lei de Drogas, a qual, explicitamente, veda tal instituto aos delitos de tráfico de entorpecentes e, mais, a associação para o tráfico, que é justamente o caso em mira. Diga-se, mais, tratar-se de crime hediondo.

Devo registrar, por outro ângulo, que a narcotraficância deve ser combatida eficazmente pelo Judiciário, onde, em última análise, combate-se ao vício grave que assola nossa sociedade, com a degradação moral e social dos toxicômanos, onde estes enriquecem os traficantes as custas de seu miserável vício.

Por tais considerações, CONVOLO A PRISÃO EM FLAGRANTE PARA A FORMA ACAUTELATÓRIA DE PRISÃO PREVENTIVA, NEGANDO, VIA DE CONSEQUENCIA, O BENEFÍCIO DA LIBERDADE PROVISÓRIA. “

Em face da referida decisão impetrou-se a ordem de Habeas Corpus em liça(HC nº. 112233/PR), onde, em decisão inaugural e singular, do exame da medida liminar, o ilustre Relator, componente da 00ª Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Paraná indeferiu o pleito acautelatório preliminar, cuja cópia integral, devidamente autenticada, ora anexamos(doc. 01), cujo teor ora transcrevemos:

“Os argumentos colacionados com a peça inaugural sub examine, ao meu sentir, não trazem minimamente a presença dos requisitos necessários à concessão da medida acautelatória almejada. Inexiste suporte fático-jurídico capaz de confortar este julgador da existência do fumus boni iuris e do periculum in mora.

Outrossim, os argumentos em ensejo confundem-se com o mérito do writ, devendo, por este ângulo, ser melhor avaliada quando do julgamento definitivo do remédio heróico.

Diante do exposto, INDEFIRO a medida cautelar requestada, mantendo-se a custódia cautelar, para garantia de ordem pública, conveniência da instrução criminal e aplicação da lei penal e, mais, por descabido a concessão de liberdade provisória aos crimes de narcotraficância.

Solicitem-se informações à autoridade tida por coatora.

Após, encaminhem-se os autos ao d. representante do Ministério Público. “

Ao revés do quanto asseverado no decisório ora guerreado, a segregação acautelatória do Paciente carece de fundamentação.

Essas são, pois, algumas considerações necessárias à elucidação fática.

3 – DA NECESSIDADE DO AFASTAMENTO DA SÚMULA 691/STF AO CASO EM VERTENTE

É consabido a orientação jurisprudencial das Cortes Superiores que, contra decisão monocrática de relator, em outro habeas corpus examinado na instância originária, que indefere medida liminar, é de ser rechaçado ante ao verbete consignado na Súmula 691 do STF(“Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere liminar.”). É que, segundo ainda os fundamentos constantes dos mais diversos writs nesse desato, referidas decisões, singulares, não de natureza precária, desprovida, destarte, de exame do conteúdo do mandamus de forma definitiva, com a consequente supressão de instância.

No entanto, tal orientação vem sendo mitigada, maiormente nas hipóteses excepcionais enfrentadas que traduzam cerceamento da liberdade de locomoção(art. 5º, inc. LXVIII, da CF/88) por flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo frente a casos que comportem a concessão de ofício da ordem.

Nesse último aspecto temos que:

CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

Art. 654 – O habeas corpus poderá ser impetrado por qualquer pessoa, em seu favor ou de outrem, bem como pelo Ministério Público.

( . . . )

§ 2º – Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verifica que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal.

A propósito, vejamos as lições doutrinárias do professor Norberto Avena, o qual, tratando sobre o tema de superação da Súmula 691 em sede de habeas corpus aos Tribunais Superiores, destaca que:

15.1.15. Habeas Corpus contra indeferimento de liminar em outro habeas corpus

Não é possível a impetração de habeas corpus contra indeferimento de liminar em writ anteriormente ajuizado, sob pena de supressão de instância.

A hipótese em comento refere-se, enfim, à situação em que o juiz ou tribunal junto ao qual deduzido o habeas corpus venha indeferir o pedido de concessão liminar da ordem veiculado pelo impetrante. Neste caso, a praxe forense, considerando a possibilidade de impetração de habeas corpus (item 15.1.14), passou, em dado momento histórico, a recomendar o ingresso da medida heróica contra a decisão indeferitória do pleito de antecipação de prestação jurisdicional.

No intuito de firmar jurisprudência a respeito visando repelir essa prática, editou o Supremo Tribunal Federal a Súmula 691, disposto que ‘não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus, requerido perante Tribunal Superior, indefere a liminar’. Precitado verbete originou-se de precedentes do Excelso Pretório, ao não conhecer de habeas corpus impetrados contra decisões indeferitórias de liminares exaradas por ministros-relatores de outros Tribunais Superiores.

( . . . )

Não obstante essa rigidez incorporada ao texto da Súmula 691 do STF, em outro de 2005, por ocasião do julgamento do HC 87.016/RJ impetrado contra decisão denegatória de liminar exarada pelo ministro-relator junto ao Superior Tribunal de Justiça, resolveu o Supremo Tribunal Federal abrandar o rigor da disposição sumular nas hipóteses de flagrante ilegalidade do ato constritivo de liberdade. A partir de então, outros julgados trilharam o mesmo caminho, chegando o STF a publicar o Informativo 438, relativo ao HC 88.190/RJ, em que ‘a Turma, por maioria, afastou a incidência do Enunciado da Súmula 691 do STF(“Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar.”) ao fundamento de se tratar de hipóteses de flagrante constrangimento ilegal’. (Avena, Norberto Cláudio Pâncaro. Processo Penal: esquematizado. 4ª Ed. São Paulo: Método, 2012. Pág. 1.268)

De outro norte, firme o entendimento deste Egrégio Superior Tribunal de Justiça de sorte que a rigidez do contexto advindo do enunciado da Súmula 691 do STF deve ser abrandada, quando a situação vergastada transcender a mera ilegalidade.

HABEAS CORPUS. LIMINAR. INDEFERIMENTO. NÃO CABIMENTO. SÚMULA Nº 691/STF. JULGAMENTO DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL ORIGINÁRIO. ACÓRDÃO PROLATADO. FUNDAMENTAÇÃO PERTINENTE AO EXPOSTO NA INICIAL. SUPERAÇÃO DO ÓBICE. SUBSTITUTIVO DE RECURSO. IMPOSSIBILIDADE. CRIME DESCRITO NO ART. 288 DO CP. ACUSAÇÃO DE INTEGRAR ORGANIZAÇÃO VOLTADA À PRÁTICA DE DIVERSOS CRIMES RELACIONADOS COM CLONAGENS DE CARTÕES DE CRÉDITO, FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTOS E RECEPTAÇÃO, COM ATUAÇÃO EM ESTADOS DA FEDERAÇÃO. EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA. FEITO QUE CONTA COM DEZ ACUSADOS. COMPLEXIDADE QUE, AINDA ASSIM, NÃO JUSTIFICA A DEMORA. FEITO QUE SE ARRASTA POR MAIS DE 4 ANOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO.

1. Segundo orientação pacificada neste Superior Tribunal, é incabível habeas corpus contra indeferimento de medida liminar, salvo em casos de flagrante ilegalidade ou teratologia da decisão impugnada, sob pena de indevida supressão de instância, dada a ausência de pronunciamento definitivo pela corte de origem (Súmula nº 691/STF). 2. O óbice inserto no enunciado sumular 691/STF fica superado se o acórdão proferido no julgamento do habeas corpus originário, em que foi indeferida a liminar, objeto do mandamus ajuizado neste Superior Tribunal, contiver fundamentação que, em contraposição ao exposto na impetração, faça as vezes do ato coator. 3. Segundo pacífico entendimento doutrinário e jurisprudencial, a configuração de excesso de prazo não decorre da soma aritmética de prazos legais. A questão deve ser aferida segundo critérios de razoabilidade, tendo em vista as peculiaridades do caso. 4. O caso dos autos é marcado pela complexidade, pois os envolvidos, num total de dez, seriam integrantes de organização voltada à prática de diversos crimes relacionados com clonagens de cartões de crédito, falsificação de documentos e receptação, com atuação em mais de um estado da federação. 5. Embora existam particularidades, elas não servem para justificar o tempo desarrazoado em que o processo se vem prolongando (mais de 4 anos). 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para, tornando definitivos os efeitos da liminar anteriormente deferida, assegurar ao paciente o direito de aguardar em liberdade o julgamento da ação penal n. 001.2009.107092-0 (107092-74.2009.8.17.0001), salvo se por outro motivo estiver preso. (STJ; HC 175.704; Proc. 2010/0105348-0; PE; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; DJE 04/08/2014)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. FALTA DE CABIMENTO. EXCESSO DE PRAZO PARA FORMAÇÃO DEFINITIVA DA CULPA. JULGAMENTO DA APELAÇÃO. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. NECESSIDADE DE OITIVA DE TESTEMUNHA DA DEFESA. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. REVOGAÇÃO. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. INDICAÇÃO DAS ELEMENTARES DO TIPO PENAL. MOTIVAÇÃO GENÉRICA. SEGREGAÇÃO INJUSTIFICADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.

1. O remédio constitucional tem suas hipóteses de cabimento restritas, não deve vir como sucedâneo de recurso ordinário nem é cabível contra decisão de relator que indefere medida liminar em ação de igual natureza, ajuizada nos tribunais de segundo grau (Súmula nº 691/STF). 2. Apesar de tal orientação, nada impede que o Superior Tribunal de Justiça expeça ordem de ofício como forma de afastar eventual constrangimento ilegal. 3. É indispensável ao magistrado fundamentar concretamente a imposição ou a manutenção da prisão cautelar 4. No caso, além da anulação da sentença condenatória pelo tribunal estadual, com a determinação de reabertura da instrução processual, o paciente está mantido preso preventivamente sem fundamentação idônea. Nem a gravidade abstrata do crime nem as elementares do tipo justificam a medida cautelar. 5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, a fim de permitir que o paciente aguarde em liberdade a prolação da nova sentença, se por outro motivo não estiver preso e sem prejuízo de outra medida cautelar ser aplicada, desde que apresentados elementos concretos para tanto. (STJ; HC 287.416; Proc. 2014/0016482-3; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; DJE 25/06/2014)

Esse também é o mesmo sentir da Suprema Corte:

HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO QUALIFICADA E FORMAÇÃO DE QUADRILHA. PRISÃO PREVENTIVA. PRESSUPOSTOS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DEMONSTRAÇÃO. GRAVIDADE EM ABSTRATO INSUFICIENTE PARA JUSTIFICÁ-LA. OCORRÊNCIA DE FLAGRANTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. SUPERAÇÃO DA SÚMULA Nº 691. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

1. Em princípio, se o caso não é de flagrante constrangimento ilegal, não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus contra decisão de relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere liminar. 2. Segundo a jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal, para que o Decreto de custódia cautelar seja idôneo, é necessário que o ato judicial constritivo da liberdade traga, fundamentadamente, elementos concretos aptos a justificar tal medida. 3. Está sedimentado na corte o entendimento de que a gravidade em abstrato do delito não basta para justificar, por si só, a privação cautelar da liberdade individual do agente. 4. As recentes alterações promovidas pela Lei nº 12.403/11 no Código de Processo Penal trouxeram alterações que aditaram uma exceção à regra da prisão. 5. Não mais subsistente a situação fática que ensejou a decretação da prisão preventiva, é o caso de concessão parcial da ordem de habeas corpus, para que o juiz de piso substitua a segregação cautelar pelas medidas cautelares diversas da prisão elencadas no art. 319, incisos I, II, III e V, do Código de Processo Penal. (STF; HC 108.722; SC; Primeira Turma; Rel. Min. Dias Toffoli; Julg. 07/02/2012; DJE 11/09/2014; Pág. 53)

PENAL. HABEAS CORPUS. INDEFERIMENTO DE LIMINAR EM WRIT MANEJADO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SÚMULA Nº 691 DESTA CORTE. IMPETRAÇÃO NÃO CONHECIDA. FLAGRANTE ILEGALIDADE. PACIENTE CONDENADO PELO CRIME DE ROUBO QUALIFICADO. FIXAÇÃO DE MEDIDA DE SEGURANÇA. AUSÊNCIA DE VAGA EM ESTABELECIMENTO ADEQUADO PARA A INTERNAÇÃO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

I. A superação da Súmula nº 691 do STF constitui medida que somente se legitima quando a decisão atacada se mostra teratológica, flagrantemente ilegal ou abusiva. II. No caso sob exame, a situação é excepcional, apta a superar o entendimento sumular, diante do evidente constrangimento ilegal a que está submetido o paciente. III. Passados quase três anos do recolhimento do paciente em estabelecimento prisional, o estado não lhe garantiu o direito de cumprir a medida de segurança estabelecida pelo juízo sentenciante. lV. Segundo consta no relatório de internações, emitido em 11/10/2013 pela vara de execuções criminais da Comarca de são Paulo, o paciente está na 698ª posição e permanece recolhido na penitenciária de franco da Rocha III. V. Diante da falta de estabelecimento adequado para internação, o paciente permaneceu custodiado por tempo superior ao que disposto pelo juízo sentenciante e não foi submetido ao tratamento médico determinado no Decreto condenatório, o que evidencia a manifesta ilegalidade apta a ensejar a concessão da ordem. VI. Habeas corpus não conhecido. VII. Ordem concedida de ofício para confirmar a medida liminar deferida e determinar a inclusão do paciente em tratamento ambulatorial, sob a supervisão do juízo da execução criminal. (STF; HC 122.670; SP; Segunda Turma; Rel. Min. Ricardo Lewandowski; Julg. 05/08/2014; DJE 15/08/2014; Pág. 104)

Com efeito, emerge deste writ que não se trata de mera reprodução do remédio heroico antes impetrado e delimitado nas linhas fáticas desta peça. Em verdade, o debate em liça cinge-se a combater a ilegalidade destacada pela negativa da medida liminar almejada no mandamus anterior.

Vencido o debate atinente à inaplicabilidade da Súmula 691 do STF ao caso em liça, adentremos ao âmago deste Habeas Corpus, mais especificamente quanto ao manifesto constrangimento ilegal que se encontra sofrendo o Paciente.

4 – DA PERTINÊNCIA DA CONCESSÃO DA LIBERDADE PROVISÓRIA

– O Paciente não ostenta quaisquer das hipóteses previstas no art. 312 do CPP

– Ilegalidade da convolação da prisão em flagrante para prisão preventiva

Saliente-se, primeiramente, que o Paciente é primário, de bons antecedentes, com ocupação lícita e residência fixa, o que, como prova, acosta-se, a ofuscar, pois, quaisquer dos parâmetros da segregação cautelar prevista no art. 312 da Legislação Adjetiva Penal. (docs. 05/10)

Não havia nos autos do inquérito policial, maiormente no auto de prisão em flagrante — nem assim ficou demonstrado no despacho prolatado pelo Juízo monocrático, nem mesmo ventilado no acórdão combatido –, quaisquer motivos que implicassem na decretação preventiva do Paciente. Desse modo, possível e pertinente a concessão do benefício da liberdade provisória, com ou sem fiança.(CPP, art. 310, inc. III).

Vejamos, a propósito, julgados desta Corte:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. INADMISSIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PRISÃO PREVENTIVA. LIBERDADE PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 312 DO CPP. LIMINAR CONCEDIDA. PARECER ACOLHIDO. Writ a que se nega seguimento. Ordem concedida de ofício. (STJ; HC 300.860; Proc. 2014/0194811-0; RJ; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; DJE 12/09/2014)

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS E DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. ILEGALIDADE. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA VEDAÇÃO LEGAL À LIBERDADE PROVISÓRIA CONTIDA NO ART. 44 DA LEI Nº 11.343/06. (HC Nº 104.339/SP, REL. MIN. GILMAR MENDES). CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA, COM IMPOSIÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO.

1. Recorrente preso em flagrante no dia 23/08/2013, pela suposta prática dos delitos dos arts. 33, caput, e 35, caput, ambos da Lei nº 11.343/06, porque surpreendido com uma pedra de crack (0,3g) e três trouxinhas de maconha (3,30g), além de manter em depósito, na residência, mais 36 trouxinhas de maconha (34,100g). 2. O plenário do pretório Excelso declarou a inconstitucionalidade, incidenter tantum, da vedação legal à liberdade provisória constante do art. 44 da Lei nº 11.343/06 (leading case: HC 104.339/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, dje de 06/12/2012.). Tal posição refletiu no entendimento até então adotado nesta corte superior, que passou a considerar necessária à presença de ao menos um dos requisitos do art. 312 do código de processo penal, demonstrado no caso concreto, também em relação à prisão cautelar por crime de tráfico ilícito de drogas. 3. O acórdão combatido manteve a prisão cautelar do recorrente mediante considerações genéricas acerca dos pressupostos do retrocitado art. 312. Além disso, amparou-se na vedação legal à liberdade provisória ao crime de tráfico de drogas, prevista no art. 44 da Lei de tóxicos. Esta corte superior não pode referendar tais fundamentos, o que determina a revogação da constrição cautelar sub judice. 4. O recorrente encontra-se preso cautelarmente há mais de 07 meses, sem que tenha havido, até agora, prolação da sentença. Assim, em observância ao binômio proporcionalidade e adequação, impõe-se a revogação da custódia preventiva, com o estabelecimento de medidas cautelares diversas da prisão. 5. Recurso ordinário provido, para determinar a imediata soltura do recorrente, se por al não estiver preso, com aplicação, entretanto, das medidas cautelares diversas da prisão descritas nos incisos I, II, III, IV e V do art. 319 do código de processo penal, a serem especificadas pelo juiz sentenciante, sem prejuízo da imposição de outras medidas que entender necessárias. (STJ; RHC 46.329; Proc. 2014/0060266-0; SP; Quinta Turma; Relª Minª Laurita Vaz; DJE 21/08/2014)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. INADMISSIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PRISÃO PREVENTIVA. LIBERDADE PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. VEDAÇÃO LEGAL E FUNDAMENTAÇÃO ABSTRATA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 312 DO CPP. MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL.

1. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, em recentes decisões, não têm mais admitido a utilização do habeas corpus como sucedâneo do meio processual adequado, seja o recurso ou a revisão criminal, salvo em situações excepcionais. Precedentes. 2. Quando manifesta a ilegalidade ou sendo teratológica a decisão apontada como coatora, situação verificada de plano, admite-se a impetração do mandamus diretamente nesta corte para se evitar o constrangimento ilegal imposto ao paciente. 3. Além da vedação legal, as instâncias ordinárias vedaram o direito à liberdade provisória baseando-se em argumentos vagos e abstratos, dissociados do caso concreto. Assim, ao lado da falta de fundamentação idônea, também não foi demonstrada a presença de nenhum dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, necessários para manutenção da prisão cautelar. 4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, tão somente para garantir ao paciente o direito de aguardar em liberdade o curso da ação penal, se por outro motivo não estiver preso e ressalvada a possibilidade de haver nova decretação de prisão, caso se apresente motivo concreto para tanto. (STJ; HC 293.691; Proc. 2014/0101177-0; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; DJE 01/07/2014)

– O acórdão guerreado limitou-se a apreciar a gravidade abstrata do delito

– Houve a negativa de liberdade provisória, sem a necessária fundamentação

Extrai-se da decisão do juízo de primeiro grau que essa se fundamentou unicamente na gravidade abstrata do delito e, mais, da impossibilidade da concessão da liberdade provisória, em face da Lei de Drogas e da Carta Magna. Nada ostentou, portanto, quanto ao enquadramento em uma das hipóteses que cabível se revela a prisão cautelar.(CPP, art. 312)

Nesse ínterim, o nobre Relator em espécie, ao negar a liminar, também não cuidou de estabelecer qualquer liame entre a realidade dos fatos colhida dos autos e alguma das hipóteses previstas no art. 312 da Legislação Adjetiva Penal.

Não é preciso muitas delongas para se constatar que é regra fundamental, extraída da Carta Magna, que é dever de todo e qualquer magistrado motivar suas decisões judiciais, à luz do que reza o art. 93, inc. IX da Constituição Federal. Urge asseverar que é direito de todo e qualquer cidadão, atrelando-se aos princípios da inocência e da não-culpabilidade – perceba-se que o Paciente negara o que lhe fora imputado – o que reclama, por mais estes motivos, uma decisão devidamente fundamentada acerca dos motivos da permanência do Paciente no cárcere, sob a forma de segregação cautelar.

Nesse azo, o julgador monocrático, ao convolar a prisão em flagrante para prisão preventiva, mesmo diante da absurda e descabida pretensa alegada gravidade do crime em liça, deveria ter motivado sua decisão.

Assim, o Magistrado não cuidou de elencar quaisquer fatos ou atos concretos que representassem minimamente a garantia da ordem pública. Igualmente, não há qualquer indicação de que seja o Paciente uma ameaça ao meio social, ou, ainda, que o delito fosse efetivamente de grande gravidade. Mesmo assim demonstrando, o d. Relator do Tribunal Local cometeu o mesmo erro ao indeferir a medida liminar e, equivocadamente, via reflexa, entender que houvera fundamentação no decisório de primeiro grau.

Outrossim, inexiste qualquer registro de que o Paciente cause algum óbice à conveniência da instrução criminal, nem muito menos se fundamentou acerca da necessidade de assegurar a aplicação da lei penal, não decotando, também, quaisquer dados(concretos) de que o Paciente, solto, poderá se evadir do distrito da culpa.

Dessarte, o fato de se tratar de imputação de “crime grave”, como implícito na decisão em mira, não possibilita, por si só, manter a decretação da prisão preventiva do Paciente e, por conseguinte, negar-lhe a liberdade provisória.

Desta forma, a decisão em comento é ilegal, também por mais este motivo, sobretudo quando vulnera a concepção trazida no bojo do art. 93, inc. IX, da Carta Magna e, mais, do art. 315 da Legislação Adjetiva Penal.

Colhemos, pois, as lições doutrinárias de Eugênio Pacelli de Oliveira, o qual, destacando linhas acerca da necessidade de fundamentação no decreto da prisão preventiva, assevera que:

“ Se a prisão em flagrante busca sua justificativa e fundamentação, primeiro, na proteção do ofendido, e, depois, na garantia da qualidade probatória, a prisão preventiva revela a sua cautelaridade na tutela da persecução penal, objetivando impedir que eventuais condutas praticadas pelo alegado autor e/ou por terceiros possam colocar em risco a efetividade do processo.

A prisão preventiva, por trazer como conseqüência a privação da liberdade antes do trânsito em julgado, somente se justifica enquanto e na medida em que puder realizar a proteção da persecução penal, em todo o seu iter procedimental, e, mais, quando se mostrar a única maneira de satisfazer tal necessidade.

( . . . )

Em razão da gravidade, e como decorrência do sistema de garantias individuais constitucionais, somente se decretará a prisão preventiva ‘por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente.’, conforme se observa com todas as letras no art. 5º, LXI, da Carta de 1988.” (Oliveira, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 13ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. Págs. 523-524)

( os destaques são nossos )

Em nada discrepando desse entendimento, lecionam Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar que:

“ O art. 315 do CPP exige fundamentação no despacho que decreta a medida prisional. Tal exigência decorre também do princípio constitucional da motivação das decisões judiciais(art. 93, IX, CF). O magistrado está obrigado a indicar no mandado os fatos que se subsumem à hipótese autorizadora da decretação da medida. Decisões vazias, com a simples reprodução do texto da lei, ou que impliquem meras conjecturas, sem destacar a real necessidade da medida pelo perigo da liberdade, não atendem à exigência constitucional, levando ao reconhecimento da ilegalidade da prisão.”(Távora, Nestor; Alencar, Rosmar Rodrigues. Curso de direito processual penal. 4ª Ed. Bahia: JusPODIVM, 2010. Pág. 537).

( não existem os destaques no texto original )

Vejamos também o que professa Norberto Avena:

“ Nos termos do art. 315 do CPP, e também por decorrência constitucional(art. 93, IX, da CF), o decreto da prisão preventiva deve ser fundamentado quanto aos pressupostos e motivos ensejadores.”(Avena, Norberto Cláudio Pâncaro. Processo Penal: esquematizado. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Método, 2010. Pág. 887).

Vejamos, a propósito, precedentes desta Corte, próprios a viabilizar a concessão da ordem, mais especificamente pela ausência de fundamentação:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. SEGREGAÇÃO ANTECIPADA BASEADA NA GRAVIDADE ABSTRATA DOS FATOS CRIMINOSOS E NA PRETENSA PERICULOSIDADE SOCIAL DA AGENTE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA DA ORDEM CONSTRITIVA À LUZ DO ART. 312 DO CPP. CONDIÇÕES PESSOAIS. FAVORABILIDADE. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. ADEQUAÇÃO E SUFICIÊNCIA. COAÇÃO ILEGAL EM PARTE DEMONSTRADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Há constrangimento ilegal quando a preventiva encontra-se fundada na gravidade dos fatos criminosos denunciados e na pretensa periculosidade social da agente, isso com base na própria conduta denunciada, dissociada de qualquer elemento concreto e individualizado que indicasse a indispensabilidade da prisão cautelar à luz do art. 312 do CPP. 2. Mostra-se necessária, devida e suficiente a imposição de medidas cautelares alternativas, dadas as circunstâncias do delito e as condições pessoais da acusada, primária, de bons antecedentes, com residência fixa e profissão definida. 3. Condições pessoais favoráveis, mesmo não sendo garantidoras de eventual direito à soltura, merecem ser devidamente valoradas, quando demonstrada a possibilidade de substituição da prisão por cautelares diversas, proporcionais, adequadas e suficientes ao fim a que se propõem. 4. Recurso parcialmente provido para revogar a custódia preventiva da recorrente, mediante a imposição das medidas alternativas à prisão previstas no art. 319, I, IV e V, do código de processo penal. (STJ; RHC 49.690; Proc. 2014/0175973-1; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Jorge Mussi; DJE 25/09/2014)

HABEAS CORPUS. SUCEDÂNEO DO RECURSO ORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E PORTE DE MUNIÇÃO. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. EXCESSO DE PRAZO CONFIGURADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.

1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo do recurso ordinário previsto nos arts. 105, II, a, da Constituição Federal e 30 da Lei n. 8.038/1990. Atual entendimento adotado no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de justiça, que não têm mais admitido o habeas corpus como sucedâneo do meio processual adequado, seja o recurso ou a revisão criminal, salvo em situações excepcionais. 2. A prisão preventiva constitui medida excepcional ao princípio da não culpabilidade, cabível, mediante decisão devidamente fundamentada e com base em dados concretos, quando evidenciada a existência de circunstâncias que demonstrem a necessidade da medida extrema, nos termos dos arts. 312 e seguintes do código de processo penal. 3. Na espécie, o juízo de primeiro grau não trouxe nenhum elemento concreto que demonstrasse o preenchimento dos requisitos autorizadores da prisão cautelar, pois limitou-se a fazer uso de ilações abstratas acerca da gravidade do delito. Além disso, a paciente já se encontrava presa há quase 2 anos, sem que a instrução se tivesse encerrado, não havendo indícios de que a demora pudesse ser atribuída à defesa e não sendo de alta complexidade os fatos apurados na ação penal originária. 4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para revogar a prisão preventiva, sem prejuízo da decretação de nova prisão, desde que fundamentada em dados concretos, e da aplicação das medidas cautelares previstas no art. 319 do código de processo penal, salvo prisão por outro motivo. Liminar ratificada. (STJ; HC 258.773; Proc. 2012/0234449-4; AM; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; DJE 25/09/2014)

HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. IMPOSIÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES.

1. A prisão preventiva constitui medida excepcional ao princípio da não culpabilidade, cabível, mediante decisão devidamente fundamentada e com base em dados concretos, quando evidenciada a existência de circunstâncias que demonstrem a necessidade da medida extrema, nos termos dos arts. 312 e seguintes do código de processo penal. 2. Hipótese em que a decisão de primeiro grau não apresentou argumentos idôneos e suficientes à manutenção da prisão cautelar, baseada apenas na necessidade de garantia da ordem pública, deixando de apontar elementos concretos extraídos dos autos que justificassem a necessidade da custódia, fundamentada em ilações abstratas, o que caracteriza nítido constrangimento ilegal. 3. A prisão cautelar deve ser imposta somente como ultima ratio, sendo ilegal a sua determinação quando suficiente a aplicação de medidas cautelares alternativas. No caso, a decisão impugnada não afastou, fundamentadamente, com relação ao paciente, a possibilidade de aplicação das medidas cautelares previstas no art. 319 do código de processo penal, limitando-se a afirmar que nenhuma delas se revelaria suficiente para garantir a ordem pública e a aplicação da Lei penal, bem como para a conveniência da instrução criminal. O argumento genérico de que a segregação se mostra indispensável para assegurar a tranquilidade social e resguardar a credibilidade da justiça, além de possibilitar o bom andamento da instrução criminal e assegurar eventual aplicação da Lei penal, também não se mostra suficiente a ensejar a segregação cautelar, sobretudo com a possibilidade de aplicação de medidas diversas da prisão. 4. Ordem concedida para revogar a prisão do paciente, com aplicação de medidas cautelares alternativas à prisão, nos termos explicitados no voto. (STJ; HC 296.392; Proc. 2014/0135266-3; DF; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; DJE 17/09/2014)

Do Supremo Tribunal Federal também se espraiem julgados desta mesma natureza de entendimento:

HABEAS CORPUS . PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA COM APOIO NA GRAVIDADE OBJETIVA DO DELITO. FUNDAMENTO INSUFICIENTE QUE, POR SI SÓ, NÃO AUTORIZA A DECRETAÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR. INDISPENSABILIDADE DA VERIFICAÇÃO CONCRETA DE RAZÕES DE NECESSIDADE SUBJACENTES À UTILIZAÇÃO, PELO ESTADO, DESSA MEDIDA EXTRAORDINÁRIA. DECRETABILIDADE DA PRISÃO CAUTELAR. POSSIBILIDADE, DESDE QUE SATISFEITOS OS REQUISITOS MENCIONADOS NO ART. 312 DO CPP. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL NÃO VERIFICADA NA ESPÉCIE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA IDÔNEA. CONSIDERAÇÃO, PELO MAGISTRADO DE PRIMEIRO GRAU, DE QUE A SUPOSTA EXISTÊNCIA DE PROCESSO PENAL EM CURSO LEGITIMA A UTILIZAÇÃO, CONTRA A PACIENTE, DA MEDIDA EXCEPCIONAL DA PRIVAÇÃO CAUTELAR DA LIBERDADE. INADMISSIBILIDADE. INJUSTO CONSTRANGIMENTO CONFIGURADO. “ HABEAS CORPUS ” DEFERIDO. PRISÃO CAUTELAR. CARÁTER EXCEPCIONAL.

A privação cautelar da liberdade individual. Cuja decretação resulta possível em virtude de expressa cláusula inscrita no próprio texto da Constituição da República (CF, art. 5º, lxi), não conflitando, por isso mesmo, com a presunção constitucional de inocência (CF, art. 5º, lvii) reveste-se de caráter excepcional, somente devendo ser ordenada, por tal razão, em situações de absoluta e real necessidade. A prisão processual, para legitimar-se em face de nosso sistema jurídico, impõe. Além da satisfação dos pressupostos a que se refere o art. 312 do CPP (prova da existência material do crime e indício suficiente de autoria). Que se evidenciem, com fundamento em base empírica idônea, razões justificadoras da imprescindibilidade dessa extraordinária medida cautelar de privação da liberdade do indiciado ou do réu. Doutrina. Precedentes. A prisão preventiva. Enquanto medida de natureza cautelar não pode ser utilizada como instrumento de punição antecipada do indiciado ou do réu. A prisão cautelar não pode. Nem deve. Ser utilizada, pelo poder público, como instrumento de punição antecipada daquele a quem se imputou a prática do delito, pois, no sistema jurídico brasileiro, fundado em bases democráticas, prevalece o princípio da liberdade, incompatível com punições sem processo e inconciliável com condenações sem defesa prévia. A prisão cautelar. Que não deve ser confundida com a prisão penal. Não objetiva infligir punição àquele que sofre a sua decretação, mas destina-se, considerada a função cautelar que lhe é inerente, a atuar em benefício da atividade estatal desenvolvida no processo penal. Precedentes. A gravidade em abstrato do crime não constitui fator de legitimação da privação cautelar da liberdade. A natureza da infração penal não constitui, só por si, fundamento justificador da decretação da prisão cautelar daquele que sofre a persecução criminal instaurada pelo estado. Precedentes. A presunção constitucional de inocência impede que o estado trate como se culpado fosse aquele que ainda não sofreu condenação penal irrecorrível. A prerrogativa jurídica da liberdade. Que possui extração constitucional (CF, art. 5º, LXI e lxv). Não pode ser ofendida por interpretações doutrinárias ou jurisprudenciais que, fundadas em preocupante discurso de conteúdo autoritário, culminam por consagrar, paradoxalmente, em detrimento de direitos e garantias fundamentais proclamados pela Constituição da República, a ideologia da Lei e da ordem. Mesmo que se trate de pessoa acusada da suposta prática de crime hediondo, e até que sobrevenha sentença penal condenatória irrecorrível, não se revela possível. Por efeito de insuperável vedação constitucional (CF, art. 5º, lvii). Presumir-lhe a culpabilidade. Ninguém, absolutamente ninguém, pode ser tratado como culpado, qualquer que seja o ilícito penal cuja prática lhe tenha sido atribuída, sem que exista, a esse respeito, decisão judicial condenatória transitada em julgado. O princípio constitucional do estado de inocência, tal como delineado em nosso sistema jurídico, consagra uma regra de tratamento que impede o poder público de agir e de se comportar, em relação ao suspeito, ao indiciado, ao denunciado ou ao réu, como se estes já houvessem sido condenados, definitivamente, por sentença do poder judiciário. Precedentes. Situações jurídico-processuais ainda não definidas por decisão irrecorrível do poder judiciário não podem repercutir em desfavor do réu. A mera sujeição de alguém a simples investigações policiais (arquivadas ou não) ou a persecuções criminais ainda em curso não basta, só por si. Ante a inexistência, em tais situações, de condenação penal transitada em julgado., para justificar o reconhecimento de que o réu não possui bons antecedentes ou, então, para legitimar a imposição de sanções mais gravosas, como a decretação de prisão cautelar, ou a denegação de benefícios de ordem legal. Somente a condenação penal transitada em julgado pode justificar a adoção, contra o indiciado, réu ou sentenciado, de medidas restritivas de direitos, inclusive no âmbito processual, pois, com o trânsito em julgado, descaracteriza-se a presunção “ juris tantum ” de inocência do réu, que passa, então, a ostentar o “ status ” jurídico-penal de condenado, com todas as conseqüências legais daí decorrentes. Precedentes. (STF; HC 105.556; SP; Segunda Turma; Rel. Min. Celso de Mello; Julg. 07/12/2010; DJE 30/08/2013; Pág. 35)

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. WRIT IMPETRADO CONTRA DECRETO DE PRISÃO PREVENTIVA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. PREJUDICIALIDADE DA AÇÃO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS CONCRETOS QUE JUSTIFIQUEM A MANUTENÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR DO PACIENTE NO ÉDITO CONDENATÓRIO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA (ART. 312 DO CPP). PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA.

I – Prejudicado o habeas corpus impetrado contra Decreto de prisão preventiva em face da superveniência de sentença condenatória, que constitui novo título a embasar a custódia.

II – Configura constrangimento ilegal a manutenção da prisão preventiva fundada apenas na gravidade do delito e em sua repercussão social.

III – O Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que a execução provisória da pena, ausente a justificativa da segregação cautelar, fere o princípio da presunção de inocência. Precedentes.

lV – Ordem concedida. (STF – HC 102.111; SP; Primeira Turma; Rel. Min. Ricardo Lewandowski; Julg. 16/11/2010; DJE 09/03/2011; Pág. 41)

Regras de hermenêutica

– Conflito aparente de normas(antinomia)

– Um enfoque sob o ângulo do “Critério Cronológico”

De outro compasso, a decisão combatida delimitou que a medida tomada pelo Magistrado singular fora acertada, na medida em que existem regras na Lei Fundamental, assim como na Lei de Drogas, que não permitem a concessão de liberdade provisória aos crimes tipificados como de tráfico de entorpecentes.

Há um equívoco nessa orientação, certamente.

Segundo as lições consagradas do ilustre e renomado jurista italiano Noberto Bobbio:

“A situação de normas incompatíveis entre si é uma dificuldade tradicional frente à qual se encontraram os juristas de todos os tempos, e teve uma denominação própria: antinomia.

( . . . )

Definimos antinomia como aquela situação na qual são colocadas em existência duas normas, das quais uma obriga e a outra permite, ou uma proíbe e a outra permite o mesmo comportamento.“(Bobbio, Noberto. Teoria do ordenamento jurídico. 4ª Ed. Brasília: Ed. Universidade de Brasília, 1994. Pág. 81-86)

Dentro do tema de antinomia de regras, com mais precisão sob o ensejo do critério da cronologia de regras, no tocante ao crime de tráfico de entorpecentes, já sob a vigência da Lei nº 8.072/90(Lei de Crimes Hediondos), existia comando legal de sorte a não permitir a concessão de liberdade provisória(art. 2º, inc. II), a qual fora reiterada pela Lei nº. 11.343/06(Lei de Drogas), em seu art. 44. Tal vedação fora suprimida, entrementes, pela Lei nº. 11.464, de 29 de março de 2007, que alterou o citado dispositivo da Lei nº. 8.072/90, deixando de existir a proibição da liberdade provisória nos crimes hediondos e equiparados, mas tão-somente tratando da fiança.

É consabido que uma lei posterior, de mesma hierarquia, revoga(expressa ou tacitamente) a lei anterior, naquilo que for colidente.

Novamente colhemos as lições de Noberto Bobbio, quando, sob o trato de colisão de leis no tempo, professa que:

“ As regras fundamentais para a solução de antinomias são três: a) o critério cronológico; b) o critério hierárquico; c) o critério da especialidade;

O critério cronológico, chamado também de Lex posterior, é aquele com base no qual, entre duas normas incompatíveis, prevalece a norma posterior: Lex posterior derogat priori. Esse critério não necessita de comentário particular. Existe uma regra geral do Direito em que a vontade posterior revoga a precedente, e que de dois atos de vontade da mesma pessoa vale o último no tempo. Imagine-se a Lei como a expressão da vontade do legislador e não haverá dificuldade em justificar a regra. A regra contrária obstaria o progresso jurídico, a adaptação gradual do Direito às exigência sociais. Pensemos, por absurdo, nas conseqüências que derivariam da regra que prescrevesse ater-se à norma precedente. Além disso, presume-se que o legislador não queria fazer coisa inútil e sem finalidade: se devesse prevalecer a norma precedente, a lei sucessiva seria um ato inútil e sem finalidade. “( ob. e aut., cits., pág. 92-93).

Na hipótese em estudo, como se percebe, uma lei geral posterior, in casu a Lei nº 11.464/2007, que trata dos crimes hediondos e equiparados, revogou uma lei anterior especial que trata do crime hediondo de tráfico de drogas(art. 44, da Lei 11.343/2006).

Vejamos, mais, as colocações de Norberto Avena, quando, citando o pensamento do Professor Luis Flávio Gomes, destaca que:

2ª Posição: A Lei 11.464/2007, ao excluir dos crimes hediondos e equiparados a vedação à liberdade provisória, sendo posterior à nova Lei de Drogas, revogou, taticamente, o art. 44 desta lei que proibia o benefício aos crimes lá relacionados. Adepto deste entendimento, Luis Flávio Gomes utiliza o critério da cronologia das leis no tempo para concluir no sentido da prevalência da normatização inserta à Lei dos Crimes Hediondos. Refere, pois:

‘A Lei dos Crimes Hediondos(Lei 8.072/1990), em sua redação original, proibia, nesses crimes e nos equiprados, a concessão de liberdade provisória(essa é a liberdade que acontece logo após a prisão em flagrante, quando injustificada a prisão cautelar do sujeito). Tráfico de drogas sempre foi considerado crime equiparado(desde 1990). A mesma proibição foi reiterada na nova Lei de Drogas(Lei 11.343/2006), em seu art. 44. A partir de 08.10.2006(data em que entrou em vigor esta última lei), a proibição achava-se presente tanto na lei geral(Lei de Crimes Hediondos) como na lei especial(Lei de Drogas). Esse cenário foi completamente alterado com o advento da Lei 11.464/2007(vigente desde 29.03.07), que suprimiu a proibição da liberdade provisória nos crimes hediondos e equiparados(previa então no art. 2º, inciso II, da Lei 8.072/1990). Como se vê, houve uma sucessão de leis processuais materiais. O princípio regente (da posterioridade), destarte, é o seguinte: a lei posterior revoga a lei anterior(essa revogação, como sabemos, pode ser expressa ou tácita; no caso, a Lei 11.464/2007, que é geral, derrogou parte do art. 44 da Lei 11.343/2006, que é especial). Em outras palavras, desapareceu do citado art. 44 a proibição da liberdade provisória, porque a lei nova revogou (derrogou) a antiga, seja porque com ela é incompatível, seja porque cuidou inteiramente da matéria. “(Avena, Norberto Cláudio Pâncaro. Processo Penal: Esquematizado. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Método, 2010. Pág. 900-901)

Na mesma sorte de entendimento, vejamos o que leciona Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar:

a) Crimes hediondos e assemelhados(tráfico, tortura e terrorismo): estas infrações, como já relatado, não admitem a prestação de fiança(art. 5º, inc. XLIII, CF). Contudo, por força da Lei nº. 11.464/2007, alterando o art. 2º, inc. II, da Lei nº. 8.072/1990, passaram a admitir a liberdade provisória sem fiança.

O interessante é que o crime de tortura, que é assemelhado a hediondo, já comportava liberdade provisória sem fiança, em razão do art. 1º, § 6º da Lei nº 9.455/1997.

Já quanto ao tráfico de drogas, a questão exige bom senso. É que a Lei nº 11.343/2006, lei especial que disciplina o tráfico e condutas assemelhadas, no caput do art. 44 veda a fiança e a liberdade provisória sem fiança a tais infrações. Ora, mesmo sendo lei especial, acreditamos que houve revogação tácita com o advento da Lei nº 11.464/2007 alterando a lei de crimes hediondos. Se todos os hediondos e assemelhados comportam liberdade provisória sem fiança, o tráfico não foge à regra. A razoabilidade justifica a medida. Afinal, onde há a mesma razão, deve haver o mesmo direito. “(Távora, Nestor; Alencar, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. 4ª Ed. Bahia: JusPodvm, 2010. Pág. 589-590)

Ainda com a mesma sorte de entendimento, vejamos o que estipula Eugênio Pacelli de Oliveira sobre o tema ora em vertente:

“ Não bastasse, a nova Lei de Tóxicos comete o mesmo deslize, ao prever também a inafiançabilidade dos crimes previstos no art. 33, caput e § 1º, no art. 34 e no art. 37(tráfico de drogas, fabrico de instrumentos para o tráfico e associação para o narcotráfico), todos da Lei nº 11.343/2006, conforme previsto no art. 44 da citada Lei. No ponto, a nova legislação parecia mais cuidadosa, ao vedar também a liberdade provisória, isto é, sem fiança. Como se vê, inconstitucionalidade por todos os lados. Que, aliás, seriam (parte delas) corrigidas pela Lei nº. 11.464/2007, no ponto em que esta, ao modificar a redação do art. 2º, II, da Lei nº 8.072/90(Lei dos Crimes Hediondos), passou a vedar unicamente a concessão de liberdade com fiança.

( . . . )

Por isso, quando a Constituição veio a ser referir à inafiançabilidade para os crimes de racismo e de tortura, e outros, incluindo os previstos no Estatuto do Desarmamento(arts. 14 e 15) e na Lei de Tóxicos(Lei nº 11.343/06), a única conclusão que se poderia e que se pode extrair do texto é a vedação da concessão de liberdade provisória com fiança. Não há de se falar em proibição de aplicação do art. 310, parágrafo único, seja porque não houve referência expressa na Constituição – e é a própria Constituição que reconhece a também existência do regime de liberdade provisória sem fiança(art. 5º, LXVI) –, seja, sobretudo, porque não se interpreta uma norma constitucional superveniente com base exclusivamente na legislação ordinária vigente.” (Oliveira, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 13ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. Pág. 565).

Seguindo todas essas óticas antes evidenciadas, vejamos outros precedentes desta Egrégia Corte:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. DESCABIMENTO. COMPETÊNCIA DAS CORTES SUPERIORES. MATÉRIA DE DIREITO ESTRITO. MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO DESTE TRIBUNAL, EM CONSONÂNCIA COM A SUPREMA CORTE. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. NECESSIDADE DA CUSTÓDIA CAUTELAR NÃO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO CONCRETA. CONSIDERAÇÕES GENÉRICAS ACERCA DOS REQUISITOS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O Excelso Supremo Tribunal Federal, em recentes pronunciamentos, aponta para uma retomada do curso regular do processo penal, ao inadmitir o habeas corpus substitutivo do recurso ordinário. Precedentes: HC 109.956/pr, 1ª turma, Rel. Min. Marco Aurélio, dje de 11/09/2012; HC 104.045/rj, 1ª turma, Rel. Min. Rosa weber, dje de 06/09/2012; HC 108.181/rs, 1ª turma, Rel. Min. Luiz fux, dje de 06/09/2012. Decisões monocráticas dos ministros Luiz fux e dias tóffoli, respectivamente, nos autos do HC 114.550/ac (dje de 27/08/2012) e HC 114.924/rj (dje de 27/08/2012). 2. Sem embargo, mostra-se precisa a ponderação lançada pelo ministro marco Aurélio, no sentido de que, "no tocante a habeas já formalizado sob a óptica da substituição do recurso constitucional, não ocorrerá prejuízo para o paciente, ante a possibilidade de vir-se a conceder, se for o caso, a ordem de ofício. " 3. Esta corte tem decidido, reiteradamente, que a decretação ou a manutenção da custódia cautelar deve atender aos requisitos autorizativos previstos no art. 312 do código de processo penal, os quais deverão ser demonstrados com o cotejo de elementos reais e concretos indicadores da necessidade da segregação provisória, no sentido de que o réu, solto, irá perturbar ou colocar em risco a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da Lei penal. 4. É sabido que o plenário do pretório Excelso declarou a inconstitucionalidade, incidenter tantum, da vedação legal à liberdade provisória constante do art. 44 da Lei nº 11.343/06 (leading case: HC 104.339/sp, Rel. Min. Gilmar Mendes, dje de 06/12/2012.). Tal posição refletiu no entendimento até então adotado nesta corte superior, que passou a considerar necessária a presença de ao menos um dos requisitos do art. 312 do código de processo penal, demonstrado no caso concreto, também em relação à prisão cautelar por crime de tráfico de drogas. 5. A decisão de primeiro grau, corroborada pelo tribunal a quo, não apresentou fundamentação idônea e suficiente à manutenção da prisão cautelar do paciente, pois, apesar de afirmar a presença de indícios suficientes de autoria e materialidade para a deflagração da ação penal, não apontou elementos concretos extraídos dos autos que justificassem a necessidade da custódia, restando esta amparada, tão somente, na gravidade abstrata do delito. 6. Writ não conhecido. Ordem de habeas corpus concedida de ofício para determinar a expedição de alvará de soltura em favor do paciente, se por outro motivo não estiver preso. (STJ; HC 276.640; Proc. 2013/0294882-0; SP; Quinta Turma; Relª Min. Laurita Vaz; DJE 31/03/2014)

PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO CAUTELAR. GRAVIDADE ABSTRATA DO CRIME. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. OCORRÊNCIA. FALTA DE INDICAÇÃO DE ELEMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR A MEDIDA. RECURSO PROVIDO.

1. A prisão processual deve ser configurada no caso de situações extremas, em meio a dados sopesados da experiência concreta, porquanto o instrumento posto a cargo da jurisdição reclama, antes de tudo, o respeito à liberdade. In casu, prisão provisória que não se justifica ante a fundamentação inidônea, levando em consideração, tão somente, a gravidade in abstrato do delito e a vedação legal à liberdade provisória aos acusados por tráfico de entorpecentes, em desconformidade com a uníssona jurisprudência desta corte superior de justiça e do pretório Excelso. 2. Recurso provido, para que o recorrente possa aguardar em liberdade o trânsito em julgado da ação penal, se por outro motivo não estiver preso, sem prejuízo de que o juízo a quo, de maneira fundamentada, examine se é caso de aplicar uma das medidas cautelares implementadas pela Lei nº 12.403/11, ressalvada, inclusive, a possibilidade de decretação de nova prisão, caso demonstrada sua necessidade. (STJ; RHC 41.610; Proc. 2013/0340244-5; SP; Sexta Turma; Relª Minª Maria Thereza Assis Moura; DJE 11/03/2014)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO QUE MANTEVE A SEGREGAÇÃO CAUTELAR DO PACIENTE. CONCESSÃO DA ORDEM. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO NO JULGADO. EMBARGOS REJEITADOS.

1. Inexistindo no acórdão embargado contradição, obscuridade ou omissão, devem ser rejeitados os aclaratórios. 2. Ademais, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, antes mesmo do Supremo Tribunal Federal declarar a inconstitucionalidade de parte do art. 44 da Lei nº 11.343/2006, já decidia que a vedação legal não era obstáculo, por si só, à concessão da liberdade provisória. 3. Embargos declaratórios rejeitados. (STJ; EDcl-HC 154.856; Proc. 2009/0231263-0; DF; Sexta Turma; Relª Desª Conv. Marilza Maynard; DJE 07/03/2014)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. PLEITO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. SIMPLES MENÇÃO AOS REQUISITOS AUTORIZADORES PREVISTOS NO ART. 312 DO CPP. GRAVIDADE ABSTRATA DO CRIME. NECESSIDADE DA CUSTÓDIA CAUTELAR NÃO DEMONSTRADA. EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DE CULPA. OCORRÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL DEMONSTRADO.

1. Diz a jurisprudência que toda prisão imposta ou mantida antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória, por ser medida de índole excepcional, deve vir sempre baseada em fundamentação concreta, isto é, em elementos vinculados à realidade. Nem a gravidade abstrata do delito nem meras conjecturas servem de motivação em casos que tais. É esse o entendimento reiterado do Superior Tribunal de justiça (agrg no HC n. 122.788/sp, ministro Nilson naves, sexta turma, dje 16/8/2010). 2. In casu, a fundamentação apresentada pelo magistrado singular e confirmada em segundo grau refere-se a considerações abstratas sobre a gravidade do tipo penal, no sentido de que o crime de tráfico de drogas se constitui em porta aberta para o cometimento de outros crimes, deixando-se de apontar circunstâncias concretas que justifiquem a excepcionalidade da medida. 3. Efetivada a prisão cautelar da paciente em novembro de 2009, conforme se verifica das informações, transcorreram 4 anos e até a presente data não houve o julgamento da ação penal. Audiência redesignada para 27/5/2014 (fl. 456)., caracterizando constrangimento ilegal por excesso de prazo. 4. Agravo regimental improvido. (STJ; AgRg-HC 170.577; Proc. 2010/0075983-2; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; DJE 20/02/2014)

5 – DO PEDIDO DE “MEDIDA LIMINAR”

A leitura, por si só, da decisão que indeferiu a medida liminar e negou a liberdade provisória, mantendo a segregação cautelar do Paciente, demonstra na singeleza de sua redação a sua fragilidade legal e factual.

A ilegalidade da prisão se patenteia pela ausência de algum dos requisitos da prisão preventiva e, mais, porquanto não há óbice à concessão da liberdade provisória aos delitos da espécie, além da ausência de fundamentação na decisão que negou o intento formulado nos autos em favor do ora Paciente.

Diga-se, mais, que o endereço do Paciente é certo e conhecido, mencionado no caput e provado por documentos imersos nesta peça, não havendo nada a indicar se furtar ela à aplicação da lei penal.

A liminar buscada tem apoio no texto de inúmeras regras, inclusive do texto constitucional, quando revela, sobretudo, a ausência completa de fundamentação na decisão em enfoque.

Por tais fundamentos, requer-se a Vossa Excelência, em razão do alegado no corpo deste petitório, presentes a fumaça do bom direito e o perigo na demora, seja LIMINARMENTE garantido ao Paciente a sua liberdade de locomoção, maiormente porque tamanha e patente, como ainda clara, a inexistência de elementos a justificar a manutenção do encarceramento.

A fumaça do bom direito está consubstanciada, nos elementos suscitados em defesa do Paciente, na doutrina, na jurisprudência, na argumentação e no reflexo de tudo nos dogmas da Carta da República.

O perigo na demora é irretorquível e estreme de dúvidas, facilmente perceptível, não só pela ilegalidade da prisão que é flagrante. Assim, dentro dos requisitos da liminar, sem dúvida, o perigo na demora e a fumaça do bom direito estão amplamente justificados, verificando-se o alicerce para a concessão da medida liminar,

com expedição incontinenti de alvará de soltura, ou

sucessivamente,

seja ao Paciente concedido o direito à liberdade provisória, sem fiança.

6 – EM CONCLUSÃO

O Paciente, sereno quanto à aplicação do decisum, ao que expressa pela habitual pertinência jurídica dos julgados desta Casa, espera deste respeitável Superior Tribunal de Justiça seja cassada a decisão combatida, bem como a decisão de primeiro grau que negara a liberdade provisória e decretara a prisão preventiva do Paciente, com a concessão ao mesmo do benefício da liberdade provisória, sem imputação de fiança, mediante condições a serem estabelecidas pelo Magistrado singular.

Respeitosamente, pede deferimento.

De Curitiba(PR) para Brasília(DF), 00 de setembro do ano de 0000.

Fulano(a) de Tal

Impetrante – Advogado(a)

Rol de documentos que acompanham a inaugural deste writ:

1 – cópia do auto de prisão em flagrante;

2 – despacho do juízo singular negando a liberdade provisória;

3 – cópia da inicial do habeas corpus originário;

4 – cópia da decisão que negou a medida liminar;

5 – comprovante de endereço, de ocupação lícita e certidão de antecedentes criminais.

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