EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA CÍVEL DA CIDADE

[ Pede-se os benefícios da Gratuidade da Justiça ]

FRANCISCO DAS QUANTAS, divorciado, comerciário, residente e domiciliado na Rua X, nº 0000, em Curitiba (PR) – CEP nº. 44455-66, possuidor do CPF(MF) nº. 555.333.444-66, com endereço eletrônico ficto@ficticio.com.br, ora intermediado por seu mandatário ao final firmado – instrumento procuratório acostado –, esse com endereço eletrônico e profissional inserto na referida procuração, o qual, em obediência à diretriz fixada no art. 106, inc. I c/c art. 287, ambos do CPC, indica-o para as intimações que se fizerem necessárias, vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, ajuizar a presente

AÇÃO REVISIONAL

“COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA”

contra o BANCO ZETA S/A, instituição financeira de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob n° 11.222.333/0001-44, estabelecida(CC, art. 75, § 1º) na Rua Y, nº. 0000 , em São Paulo (SP) – CEP 22555-666, endereço eletrônico zeta@zeta.com.br, em decorrência das justificativas de ordem fática e de direito abaixo delineadas.

EM LINHAS INICIAIS

( a ) Benefícios da justiça gratuita (CPC, art. 98, caput)

A parte Autora não tem condições de arcar com as despesas do processo, uma vez que são insuficientes seus recursos financeiros para pagar todas as despesas processuais, inclusive o recolhimento das custas iniciais.

Destarte, o Demandante ora formula pleito de gratuidade da justiça, o que faz por declaração de seu patrono, sob a égide do art. 99, § 4º c/c 105, in fine, ambos do CPC, quando tal prerrogativa se encontra inserta no instrumento procuratório acostado.

( b ) Quanto à audiência de conciliação (CPC, art. 319, inc. VII)

O Promovente opta pela realização de audiência conciliatória (CPC, art. 319, inc. VII), razão qual requer a citação da Promovida, por carta (CPC, art. 247, caput) para comparecer à audiência designada para essa finalidade (CPC, art. 334, caput c/c § 5º).

II – RESENHA FÁTICA.

O Promovente celebrou com a Promovida, na data de xx/yy/zzzz, Contrato de Empréstimo Consignado em Folha de Pagamento, o qual recebeu a numeração 0000. (doc.01)

No referido pacto as partes convencionaram:

a) Empréstimo de R$ .x.x.x;

b) Juros de 00% ao mês e 00% ao ano;

c) Com prazo de pagamento de 60(sessenta) meses;

d) Vencendo-se a 1ª em 11/22/3333 e a última em 33/22/4444;

e) Valor base inicial de R$ .x.x.x

Pactuaram, mais, que o valor do financiamento seria debitado junto à conta corrente mantida naquela mesma instituição (Conta Corrente nº. 334455-6 – Ag. nº. 7788):

“5.3. (…) o FINANCIADO, em caráter irrevogável e irretratável, autoriza o FINANCIADOR a proceder aos pertinentes e necessários lançamentos contábeis a débito de sua conta corrente, mantida na agência do Banco Xista S/A, (…)”

Outro fato a destacar-se é que a referida contratação veio dissimulada na existência de juros capitalizados diários. A esse propósito, o Autor acosta demonstrativo contábil, elaborado Programa Estadual de Proteção e Defesa do Consumidor (PROCON), onde referido documento demonstra às claras que:

os Promoventes apenas têm a pagar um saldo devedor de R$ .x.x.x.x.x( .x.x.x.x.x.x.x.x.x.x.x. .x.x.x.x.x.x ), valor esse que, dividido pelo número de parcelas vincendas(19), traduz-se no montante mensal a pagar de R$ .x.x.x( .x.x.x.x.x .x.x.x.x). (doc. 03)

Em razão dessas colocações, urge salientar que hoje pouco resta do salário do Autor, justamente em razão do débito formalizado com a Ré. Sua situação é, ademais, vexatória, e precisa nesta ocasião do remédio processual de URGÊNCIA.

II – MERITUM CAUSAE.

DELIMITAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS CONTROVERTIDAS

CPC, art. 330, § 2º

Observa-se que a relação contratual entabulada entre as partes é de empréstimo, razão qual o Embargante, à luz da regra contida no art. 330, § 2º, da Legislação Adjetiva Civil, cuida de balizar, com a exordial, as obrigações contratuais alvo desta controvérsia judicial.

O Autor almeja alcançar provimento judicial de sorte a afastar os encargos contratuais tidos por ilegais. Nessa esteira de raciocínio, a querela gravitará com a pretensão de fundo para:

( a ) afastar a cobrança de juros capitalizados diários;

Fundamento: ausência de ajuste expresso nesse sentido e onerosidade excessiva.

( b ) reduzir os juros remuneratórios;

Fundamento: taxa que ultrapassa a média do mercado.

( c ) excluir os encargos moratórios;

Fundamento: o Autor não se encontra em mora, posto que foram cobrados encargos contratuais ilegalmente durante o período de normalidade;

( d ) excluir a cobrança de encargos moratórios, remuneratório e comissão de permanência;

Fundamento: colisão as súmulas correspondentes do STJ

Dessarte, tendo em conta as disparidades legais supra-anunciadas, o Promovente acosta planilha provisória com cálculos (doc. 03) que demonstra, por estimativa, o valor a ser pago:

( a ) Valor da obrigação ajustada no contrato R$ 0.000,00 ( .x.x.x. );

( b ) valor controverso estimado da parcela R$ 000,00 ( x.x.x. );

( c ) valor incontroverso estimado da parcela R$ 000,00 ( x.x.x. ).

Nesse compasso, com supedâneo na regra processual ora invocada, o Autor requer que Vossa Excelência defira o depósito, em juízo, da parte estimada como controversa. Por outro ângulo, pleiteia que a Promovida seja instada a acatar o pagamento da quantia estimada como incontroversa, acima mencionada, a qual será paga junto à Ag. 3344, no mesmo prazo contratual avençado.

No tocante ao depósito, feito por estimativa de valores, maiormente no caso em espécie onde a relação contratual em espécie se originou nos idos de 2012, sem qualquer sombra de dúvidas para se apurar os valores é uma tarefa que requer extremada capacidade técnica. Além disso, isso demandaria no mínimo um mês de trabalho com um bom especialista da engenharia financeira ou outra área equivalente. E, lógico, um custo elevadíssimo para a confecção desse laudo pericial particular.

Nesse aspecto, há afronta a disposição constitucional de igualdade entre os litigantes e, mais ainda, ao princípio da contribuição mútua entre todos envolvidos no processo judicial (CPC, art. 6º) e da paridade de tratamento (CPC, art. 7º). Quando o autor da ação é instado a apresentar cálculos precisos e complexos com sua petição inicial, como na hipótese, afasta-o da possibilidade de se utilizar de um auxiliar da Justiça (contador) que poderia fazer justamente esse papel, e muito bem desempenhado (CPC, art. 149). Assim, no mínimo é essencial que se postergue essa tarefa de encontrar o valor correto a depositar (se ainda tiver) para quando já formada a relação processual.

Ilustrativamente convém evidenciar o seguinte julgado:

APELAÇÃO CÍVEL.

Ação revisional de contrato de abertura de crédito rotativo em conta-corrente. Recurso dos autores. Sentença de extinção, sem resolução do mérito, com fundamento nos arts. 267, inc. I, e 294, inc. I, da Lei adjetiva civil. Indeferimento do petitório inicial fundamentado no atendimento parcial da ordem de emenda. Decisão determinando a adequação da exordial ao estabelecido no art. 285-b do código de processo civil [ CPC/2015, art. 330, § 2º ]. Razões recursais que sustentam o cumprimento satisfatório dos requisitos enunciados pelo referido dispositivo legal e a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor. Irresignação acolhida no ponto. A teor do art. 285-b do código de ritos, "nos litígios que tenham por objeto obrigações decorrentes de empréstimo, financiamento ou arrendamento mercantil, o autor deverá discriminar na petição inicial, dentre as obrigações contratuais, aquelas que pretende controverter, quantificando o valor incontroverso". No caso, colhe-se do petitório e da peça de emenda que a parte autora, na linha do que preceitua o art. 285-b da Lei Processual Civil [ CPC/2015, art. 330, § 2º ], enumerou o contrato a ser revisado, especificando o seu alcance. Quantificação do valor incontroverso a ser depositado. Relação contratual que inviabiliza a delimitação do quantum debeatur. Dispensabilidade do atendimento do respectivo pressuposto. Caso concreto, ainda, em que não houve apreciação do pedido de inversão do ônus da prova. Apelo provido. Sentença cassada. Impossibilidade, todavia, de aplicação do art. 515, § 3º, do código de processo civil [ CPC/2015, art. 1.013, § 3º ]. Necessidade de saneamento do feito com a consecutiva dilação probatória. Relativamente à quantificação do valor incontroverso, considerando que na hipótese sub judice a pretensão revisional é de um contrato de abertura de crédito do tipo cheque especial, a exigência do depósito é relativizada porquanto, por estar vinculado à conta-corrente, em que o saldo devedor se modifica mês a mês, a aferição do quantum debeatur torna-se dificultosa, dispensando-se, assim, o atendimento do respectivo pressuposto. Ademais, verifica-se a existência de manifestação da parte autora de que sequer possui os extratos de evolução da dívida referente ao contrato a ser revisado (consta do feito a juntada tão-somente da primeira folha do ajuste), e de requerimento expresso de inversão do ônus da prova, com base no Código de Defesa do Consumidor, para que a instituição financeira colacione ao processo toda documentação relativa ao instrumento contratual objeto da lide, de maneira que a extinção do feito, sem resolução do mérito, por indeferimento da inicial, não é a medida mais acertada quando sequer apreciado tal pleito. Embora imperiosa a cassação da sentença, mostra-se inaplicável o art. 515, § 3º [ CPC/2015, art. 1.013, § 3º ], do código de processo civil, porquanto o processo ainda não se encontra apto a julgamento, reputando-se necessário o saneamento do processo com a consecutiva dilação probatória. (TJSC; AC 2014.091644-5; Capital – Bancário; Segunda Câmara de Direito Comercial; Rel. Des. Robson Luz Varella; Julg. 26/01/2016; DJSC 15/02/2016; Pág. 153)

Todavia, cabe aqui registrar o magistério de Nélson Nery Júnior, o qual, acertadamente, faz considerações acerca da norma em espécie, chegando a evidenciar que isso bloqueia o à Justiça, verbis:

“18. Bloqueio do acesso à Justiça e igualdade.

É interessante notar que a previsão constante desses dois parágrafos se aplica apenas a ações envolvendo obrigações decorrentes de empréstimo, financiamento ou alienação de bens. Mas por que isso se aplica apenas a esses casos? Ainda, pode ocorrer de o autor não ter condições de quantificar o valor que pretende discutir, bem como o valor incontroverso, já no momento da propositura da ação. A petição inicial deve, portanto, ser indeferida, em detrimento do acesso à Justiça? Neste último caso, nada impede que a discriminação cobrada por estes parágrafos seja feita quando da liquidação da sentença (cf. Cassio Scarpinella Bueno. Reflexões a partir do art. 285-B do CPC [RP 223/79]). Vale lembrar ainda que o § 3º é mais um exemplo de norma constante do CPC que disciplina questões não ligadas ao processo civil. Essa desorganização, se levada adiante, pode fazer com que tais exemplos se multipliquem, dificultando a sistematização e a lógica processuais.” (in, Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2015, p. 904)

(negritos e itálicos no texto original)

A ratificar os fundamentos acima mencionados, urge evidenciar diversos julgados acolhendo o pleito de depósito do valor incontroverso, esse delimitado pelo Autor com a inaugural, verbis:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO. DEFERIMENTO DO DEPÓSITO DAS PARCELAS CONTRATUAIS NO VALOR INCONTROVERSO. LEVANTAMENTO PELO CREDOR ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA. POSSIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO.

De acordo com a posição do STJ, conforme RESP repetitivo 1.061.530-RS, não havia qualquer vedação ao depósitos das parcelas contratadas, no valor que a parte entende devido, desde que sem qualquer efeito liberatório da mora, sendo esse entendimento aplicável aos casos em que a ação revisional tenha sido proposta anteriormente à vigência do art. 285-B, parágrafo único, do CPC. Nas ações revisionais de contrato bancário é possível o levantamento, pela parte ré/credora, das parcelas depositadas pelo autor/devedor, tidas como incontroversas, sobre as quais não pesa qualquer discussão, mesmo que antes do trânsito em julgado da sentença. Recurso não provido. (TJMG; AI 1.0027.09.186239-4/004; Relª Desª Marcia de Paoli Balbino; Julg. 25/02/2016; DJEMG 08/03/2016)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO.

Pedido de consignação incidental de parcelas incontroversas. Decisão que indeferiu o requerimento de antecipação de tutela formulado pelo agravante, denegando a sua pretensão de evitar a inclusão do seu nome nos cadastros restritivos de crédito ou, caso já efetivado o apontamento, a sua exclusão, mediante o depósito do valor das prestações que considerava devido, evitando os efeitos da mora. Ilegalidades e abusividade das taxas contratadas não demonstradas de plano. Cálculos elaborados unilateralmente pela própria parte interessada, sem a participação da parte contrária, em violação ao princípio constitucional do contraditório. Taxas de juros e valores de parcelas pré-fixados. Ilegalidade do valor da prestação pactuada não evidenciada. A simples propositura da ação de revisão de contrato não inibe a caracterização da mora do autor. Súmula nº 380 do STJ. Ausência de demonstração de que as ilegalidades apontadas estavam fundadas na aparência do bom direito e na jurisprudência consolidada do STF ou do STJ, requisitos necessários à abstenção da inscrição ou da manutenção em cadastro de inadimplentes. Ausência de verossimilhança da alegação, requisito previsto no art. 273 do CPC. Possibilidade de depósito dos valores das parcelas que o autor considera devidos, sem o condão de afastar os efeitos da mora, tampouco impedir restrições cadastrais ao seu nome. Art. 285-B do CPC. Precedentes da Jurisprudência. Recurso parcialmente provido. (TJSP; AI 2231785-40.2015.8.26.0000; Ac. 9040563; São Paulo; Vigésima Quarta Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Plinio Novaes de Andrade Júnior; Julg. 26/11/2015; DJESP 01/02/2016)

Ademais, é de toda conveniência revelar aresto no sentido da possibilidade do valor incontroverso ser menor que aquele pactuado, a saber:

REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO. PRETENSÃO DO AGRAVANTE À CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO DE PARCELAS MENSAIS EM VALOR INFERIOR AO PACTUADO. POSSIBILIDADE. ARTIGO 285-B, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. [CPC/2015, art. 330, § 2º]

Discussão do contrato celebrado para efetuar depósito de valor mensal menor que o pactuado, sem a inclusão de seu nome junto aos órgãos de proteção ao crédito. Súmula nº 380 do STJ. Existindo a mora, é direito do credor adotar as medidas cabíveis para evitar a inconstitucional vedação de seu acesso à jurisdição. Inteligência dos artigos 273 do CPC[CPC/2015, art. 294], 5º, inciso XXXV, da CF, 585, parágrafo 1º, do CPC e 43, parágrafos 1º e 4º, do CDC. Decisão mantida. Recurso improvido, com ressalva. (TJSP; AI 2041259-53.2014.8.26.0000; Ac. 7497668; Jundiaí; Vigésima Segunda Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Sérgio Rui; Julg. 10/04/2014; DJESP 22/04/2014)

APELAÇÕES CÍVEIS. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATOS BANCÁRIOS DIVERSOS.

1. Admissibilidade recursal. 1.1. Tarifas bancárias. Questão estranha ao contexto da lide, na medida em que ausente discussão a respeito desse tema no presente feito. Matéria não incluída na causa de pedir inicialmente deduzida pelo autor. Interesse recursal não evidenciado no ponto. Recurso do réu não conhecido nesse tópico. 1.2. Comissão de permanência. A parte não possui interesse recursal quando requer a reforma da decisão para obter vantagem que já lhe foi concedida no pronunciamento recorrido. Recurso do autor não conhecido no ponto. 2. Código de Defesa do Consumidor. Aplica-se, na espécie, o Código de Defesa do Consumidor. 3. Juros remuneratórios. 3.1. Inexiste abusividade na cobrança de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, considerando os percentuais usualmente praticados no mercado. Precedentes do STJ. 3.2. No caso concreto, devida a redução dos juros à média do mercado financeiro em um dos cartões de crédito controvertidos, por exceder significativamente à taxa média divulgada pelo Banco Central do Brasil para operações de cheque especial, parâmetro observado, na espécie, por analogia. A respeito do outro pacto em discussão, porque ausente documento que indique as taxas praticadas, os juros devem ser igualmente limitados à taxa média de mercado registrada pelo BACEN. 4. Capitalização de juros. 4.1. Conforme orientação do RESP nº 973.827/RS, para os contratos bancários posteriores à medida provisória nº 1.963-17, publicada em 31 de março de 2000 (atual MP nº 2.170-36/2000), admite-se a incidência da capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano, desde que expressamente pactuada ou, ainda, se a taxa de juros anual for superior ao duodécuplo da mensal. 4.2. Caso concreto em que é possível verificar, nas cláusulas padronizadas dos cartões de crédito, estipulação expressa de capitalização mensal dos juros, razão por que se impõe mantê-la. No outro ajuste discutido, contudo, diante da falta de informações sobre as taxas de juros e sua forma de capitalização, admite-se apenas a capitalização anual dos juros, que é a regra geral para os contratos bancários. 5. Comissão de permanência. Somente é permitida a comissão de permanência quando expressamente prevista e não cumulada com encargos moratórios. Verificada a cobrança cumulativa, deve ser cobrada unicamente a comissão de permanência, limitada à taxa contratada, se for menor que a taxa média ou dela não discrepar significativamente. Ausente demonstração de contratação da comissão de permanência, inviável sua cobrança. 6. Repetição do indébito/compensação. Se houve pagamento a maior, considerando a solução tomada no processo judicial, são devidas a compensação e a repetição do indébito, nos termos dos artigos 368 e 876 do CCB. 7. Inscrição em cadastros restritivos e mora. Reconhecida a abusividade descaracterizada a mora do devedor, ficando vedada a inscrição ou manutenção do seu nome em cadastros de restrição ao crédito. 8. Depósito em juízo. Não há óbice à realização de depósitos de parcelas incontroversas pelo autor, desde que por sua conta e risco e sem efeito liberatório. Valores consignados que poderão ser posteriormente compensados com o saldo a ser apurado em liquidação. Apelações parcialmente conhecidas e, nessa extensão, providas em parte. (TJRS; AC 0478544-39.2014.8.21.7000; Caxias do Sul; Vigésima Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Eduardo Richinitti; Julg. 31/03/2015; DJERS 09/04/2015)

Com esse exato enfoque são as lições de Guilherme Rizzo Amaral, ad litteram:

“Regra mais delicada é a inserida no § 3º, do art. 330, que prevê o dever do autor em continuar pagando o valor incontroverso no tempo e modo contratados. Sua interpretação deve ser restrita. Nenhuma consequência advirá para o autor e sua ação revisional caso ele deixe de pagar o valor incontroverso, especialmente porque eventuais dificuldades financeiras não podem obstar o acesso à via jurisdicional. O que a norma em comento determina é que o simplesmente ajuizamento da ação revisional não serve para justificativa para a suspensão da exigibilidade do valor incontroverso.” (in, Comentários às alterações do novo CPC. São Paulo: RT, 2015, p. 447)

(os destaques são nossos)

De igual modo é desnecessário o pagamento de valores prévios ao ajuizamento da ação revisional, o que se depreende do julgado abaixo:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO DE REVISÃO DE CONTRATO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. ARTIGO 285-B DO CPC. COMPROVAÇÃO DO PAGAMENTO DAS PARCELAS ANTERIORES AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. PRESCINDIBILIDADE. QUESTÃO QUE AFETA APENAS A AFERIÇÃO DA ELISÃO DA MORA PELA PARTE AUTORA E NÃO AS CONDIÇÕES DA AÇÃO. ERROR IN PROCEDENDO. SENTENÇA CASSADA.

1. O artigo 285-b, caput, do código de processo civil[CPC/2015, art. 330, caput] dispõe que. Nos litígios que tenham por objeto obrigações decorrentes de empréstimo, financiamento ou arrendamento mercantil, o autor deverá discriminar na petição inicial, dentre as obrigações contratuais, aquelas que pretende controverter, quantificando o valor incontroverso. Seu parágrafo 1º[CPC/2015, art. 330, § 1º] acrescenta que. O valor incontroverso deverá continuar sendo pago no tempo e modo contratados. 2. O referido artigo visa tão somente obrigar a parte a apontar clara e precisamente a causa de pedir das ações revisionais, declarando qual a espécie e o alcance do abuso contratual que fundamenta sua ação, bem como explicitar a inadmissão do depósito judicial do valor incontroverso das obrigações contratuais. 3. Tal artigo, não impõe a comprovação do pagamento das parcelas anteriores ao ajuizamento da ação ou o mesmo o efetivo pagamento do valor incontroverso como condição de procedibilidade da ação revisional. Caso assim o fizesse, implicaria em nítida ofensa ao princípio constitucional do livre acesso ao poder judiciário, previsto no artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal, pois impediria que o consumidor inadimplente e sem condições de promover o pagamento das prestações contratadas, de discutir em juízo a legitimidade dos valores que lhe estão sendo exigidos, por vícios insertos no contrato em que a obrigação inadimplida foi convencionada. 4. A não comprovação, do pagamento das prestações anteriores ao ajuizamento da ação revisional de contrato bancário, e a ausência de continuidade do pagamento dos valores vincendos tidos como incontroversos, não sendo circunstância que possa mitigar o direito constitucional de ação, resulta apenas na impossibilidade de ser elidida a mora do consumidor, pelo simples ajuizamento da pretensão revisional, não se tratando de circunstância que autorize a extinção do processo sem o julgamento dos pedidos deduzidos em juízo, volvidos a infirmar as disposições contidas no instrumento contratual. 5. In casu, sendo desnecessária a comprovação do pagamento das parcelas contratadas a fim de se constatar as condições de procedibilidade da ação revisional de contrato bancário ajuizada pela autora, a extinção do processo pelo indeferimento da petição inicial representa error in procedendo, devendo ser cassada a sentença recorrida. 6. Apelação conhecida e provida. Sentença cassada. (TJDF; Rec 2014.09.1.019627-6; Ac. 846.624; Rel. Des. Alfeu Machado; DJDFTE 20/02/2015; Pág. 317)

A SITUAÇÃO EM DEBATE NÃO É CASO DE IMPROCEDÊNCIA LIMINAR DOS PEDIDOS

CPC, art. 332 c/c art. 918, inc. II

É de toda conveniência ofertarmos considerações acerca da impossibilidade de julgamento de improcedência liminar dos pedidos aqui ofertados.

Existem inúmeras súmulas e outros precedentes sobre temas mais diversos de Direito Bancário, seja no aspecto remuneratório, moratório e até diversos enlaces contratuais. E isso, aparentemente, poderia corroborar um entendimento de que as pretensões formuladas nesta querela afrontariam os ditames previstos no art. 332 do Código de Processo Civil. É dizer, por exemplo, por supostamente contrariar súmula do STF ou STJ, ou mesmo acórdãos proferidos em incidente de resolução de demandas repetitivas. Não é o caso, todavia.

( i ) Não há proximidade entre os fundamentos abordados e súmulas e/ou ações repetitivas

Os temas ventilados na exordial, como causas de pedir, não têm qualquer identidade com as questões jurídicas tratadas nas súmulas que cogitam de assuntos bancários. E isso se faz necessário, obviamente.

Empregando o mesmo pensar, vejamos o magistério de José Miguel Garcia Medina:

“V. …. E a precisão da sentença de improcedência liminar, fundada em enunciado de súmula ou julgamento de casos repetitivos. A rejeição liminar do pedido, por ser medida tomada quando ainda não citado o réu, apenas com supedâneo no que afirmou o autor, é medida excepcional, a exigir cautelar redobrada do magistrado sentenciante. Tal como o enunciado de uma súmula, p. ex., não pode padecer de ambiguidade (cf. comentário supra), exige-se da sentença liminar de improcedência igual precisão: deverá o juiz identificar os fundamentos da súmula ( ou do julgamento de caso repetitivo) e apresentar os porquês de o caso em julgamento se harmonizar com aqueles fundamentos (cf. art. 489, § 1º, V do CPC/2015). “ (in, Novo Código de Processo Civil Comentado. São Paulo: RT, 2015, p. 554)

(negritos no texto original)

Com efeito, inexistindo identidade entre os temas, inadmissível o julgamento de improcedência liminar.

( ii ) A hipótese em estudo requer a produção de provas

A situação em vertente demanda que sejam provados fatos, quais sejam: a cobrança (ocorrência de fato) de encargos ilegais no período de normalidade, os quais, via reflexa, acarretaria na ausência de mora.

Sustenta-se, como uma das teses da parte autora, que, ao revés de existir a cobrança de juros capitalizados mensais há, na verdade, cobrança de juros capitalizados diariamente. E isso, como será demonstrado no mérito, faz uma diferença gigantesca na conta e, sobretudo, uma onerosidade excessiva.

Não é o simples fato de existir, ou não, uma cláusula mencionando que a forma de capitalização é mensal, bimestral, semestral ou anual, seria o bastante. Claro que não. É preciso uma prova contábil; um expert para levantar esses dados controvertidos (juros capitalizados mensais x juros capitalizados diários).

Por esse norte, a produção da prova pericial se mostra essencial para dirimir essa a controvérsia fática, maiormente quanto à existência ou não da cobrança de encargos abusivos, ou seja, contrários à lei. Não é uma mera questão de direito que, supostamente, afronta uma determinada súmula.

Pela necessidade de produção de prova pericial nos casos de ações revisionais de contratos bancários, vejamos os seguintes julgados:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DE CLÁUSULAS E ABUSIVIDADE DE ENCARGOS CONTRATUAIS. PROVA PERICIAL CONTÁBIL. NÃO REALIZAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. CONFIGURAÇÃO. SENTENÇA CASSADA.

O julgamento do feito com fulcro no art. 285-A do CPC [CPC/2015, art. 332] e a consequente ausência de realização de prova técnica necessária ao deslinde de questões controvertidas nos autos viola o devido processo legal, no qual está inserido o direito à produção probatória, e acarreta, portanto, cerceamento de defesa. Em fiel observância ao devido processo legal, ao autor da ação incumbe fazer prova acerca dos fatos alegados como fundamento do invocado direito, porque a lide delineada nos autos não comporta qualquer exceção legal, permissiva da inversão dos ônus da prova, assim como ao réu a produção de prova de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos. (TJMG; APCV 1.0024.14.094894-4/001; Rel. Des. Leite Praça; Julg. 26/02/2015; DJEMG 10/03/2015)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO. PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. NÃO APRECIAÇÃO PELO JUÍZO A QUO JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO PELA IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO. NULIDADE DA SENTENÇA.

1. O juízo a quo ao decidir a demanda não levou em consideração as alegações fáticas apresentadas pela autora em sua petição inicial. 2. Não se admite o julgamento antecipado de improcedência da ação, nos termos do art. 285-a, do CPC [CPC/2015, art. 332], sem examinar as alegações do autor e posteriormente confrontá-las com a prova pericial requerida. Devendo ser apurado através de planilha de cálculos necessária eventual aplicação de juros abusivos e capitalização mensal de juros, resta inviabilizado, por este juízo ad quem, o exame das teses levantadas por ambas as partes. 3. Sentença anulada, remessa dos autos ao d juízo de origem com vistas à realização da regular instrução do feito para o julgamento da ação revisional, em obediência ao devido processo legal (art. 5º, LIV, cf). Jurisprudência do TJPI. Recurso conhecido e provido. (TJPI; AC 2010.0001.005308-3; Segunda Câmara Especializada Cível; Rel. Des. Brandão de Carvalho; DJPI 09/03/2015; Pág. 14)

Convém ressaltar as lições de Teresa Arruda Alvim Wambier, ad litteram:

“Por conseguinte, para fosse possível o julgamento prima facie de improcedência do pedido, a relação conflituosa deveria assentar-se uma situação preponderantemente de direito, isto é cujos fatos podem ser compreendidos com exatidão e grau máximo de certeza através, tão somente, de prova pré-constituída. “ (Tereza Arruda Alvim Wambier … [et tal], coordenadores. Breves comentários ao novo código de processo civil. São Paulo: RT, 2015, p. 856)

( itálicos do texto original )

Mais adiante arremata:

“Ou seja, antes de aplicar o art. 332 do CPC/2015, o juiz deve assegurar ao autor a possibilidade de demonstrar porque sua petição inicial, v.g., não contraria súmula do STF ou súmula do STJ. Somente após essa segunda manifestação do autor é que se poderia cogitar da aplicação da referida técnica de forma constitucionalmente adequada. “ (ob. aut. cits., p. 860)

Desse modo, impõe-se reconhecer a impossibilidade do julgamento de improcedência liminar, visto que, havendo controvérsia a respeito de fatos, cuja prova não se encontra nos autos, é imprescindível que este juízo viabilize à parte Autora a produção da prova requerida. Além disso, a disposição contida no art. 373, I, do Código de Processo Civil, dita que tal ônus a esse pertence.

( iii ) A inconstitucionalidade do art. 332 do Código de Processo Civil

De outro bordo, é inconteste que há inúmeras razões para receber a norma acima mencionada como inconstitucional.

Ao subordinar o pedido de tutela jurisdicional do Estado aos ditames do art. 332, sem ao menos antes ouvir-se a parte adversa, sucede-se, no mínimo, afronta ao direito de ação consagrado pela Constituição da República.

Com esse enfoque, urge evidenciar as lições de Nélson Nery Júnior, in verbis:

“3. Inconstitucionalidade. O CPC 332, tal qual ocorria com o CPC/1973 285-A, é inconstitucional por ferir as garantias da isonomia (CF art. 5º caput e I), da legalidade (CF art. 5º, II), do devido processo legal (CF art. 5º caput e LIV), do direito de defesa (CF art. 5º, XXXV) e do contraditório e da ampla defesa (CF art. 5º LV), bem como o princípio dispositivo, entre outros fundamentos, porque o autor tem o direito de ver efetivada a citação do réu, que pode abrir mão de seu direito e submeter-se à pretensão, independentemente do precedente jurídico de tribunal superior ou de qualquer outro tribunal, ou mesmo do próprio juízo. “ (Nery Júnior, Nélson; de Andrade Nery, Rosa Maria. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2015, p. 908)

Não fosse isso o suficiente, há identicamente inconstitucionalidade na regra espécie, todavia sob o prisma de que essa norma adota como “súmula vinculante” decisões não emanadas do STF. É dizer, impede-se o aprofundamento do mérito pelo simples fato de contrariar, por exemplo, súmula do STJ, TJ´s ou até mesmo TRF´s.

É consabido que a edição de súmula vinculante é tarefa constitucionalmente atribuída ao Supremo Tribunal Federal (CF, art. 103-A). Nesse passo, é tarefa do STF editar súmulas, simples ou vinculantes, e essas devem orientar e vincular suas teses a todo o Poder Judiciário Nacional, além de órgãos da administração direta e indireta, na esfera federal, estadual e municipal.

Nesse diapasão, impende destacar o que aduz a doutrina:

“De início, cumpre esclarecer que o efeito vinculante previsto para todos os provimentos elencados nos incs. I a IV do art. 332 do CPC/2015 – com exceção da SV do STF – é inconstitucional porque essa atribuição (=de efeito vinculante) não pode ser instituída mediante legislação ordinária. “ (Teresa Arruda Alvim Wambier … [et tal], coordenadores. Breves comentários ao Novo Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2015, p. 859)

( iv ) A exordial traz pedido de fazer composição em audiência conciliatória

O Código preservou, ao máximo, a ideia da composição em detrimento do litígio. Destacou, inclusive, uma seção inteira do Título I, do livro IV, do CPC, para as tarefas dos mediadores e conciliadores (CPC, art. 165 e segs). E é também a previsão estabelecida no art. 3º, §§ 2º e 3º, do CPC, bem assim aquela que determina que o magistrado promova a qualquer tempo a conciliação (CPC, art. 139, inc. IV).

A interpretação do Código de Processo Civil deve ser sistemática, vista como um todo, e não em função de uma única norma isolada. É absurdo exaltar-se o art. 332 em detrimento de todas essas regras que procuram a conciliação das partes. E muito menos há, aqui, uma interpretação teleológica (CPC, art. 8º).

Desse modo, maiormente à luz da disciplina contida no art. 3º, § 2º do CPC, de toda pertinência seja designada audiência conciliatória.

( a ) DA IMPERTINÊNCIA DA COBRANÇA DE JUROS CAPITALIZADOS

Conquanto na espécie seja uma relação de consumo, o Código de Defesa do Consumidor permite seja revisto o contrato quando ocorrer fato superveniente que o desequilibre, tornando-o excessivamente oneroso a um dos participantes (art. 6º c/c art. 51, inc. IV, § 1º, inc. III, da Lei nº. 8.078/90), ou excluída a cláusula que estabelece obrigações iníquas, abusivas ao consumidor, conduzindo-o a uma situação de desvantagem perante o prestados de serviços.

Antes de tudo, convém ressaltar que, no tocante à capitalização dos juros ora debatidos, não há qualquer ofensa às Súmulas 539 e 541 do Superior Tribunal Justiça, as quais abaixo aludidas:

STJ, Súmula 539 – É permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior à anual em contratos celebrados com instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional a partir de 31/3/2000 (MP 1.963-17/00, reeditada como MP 2.170-36/01), desde que expressamente pactuada.

STJ, Súmula 541 – A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada.

É dizer, os fundamentos lançados são completamente diversos dos que estão insertos nas súmulas em apreço.

É consabido que a cláusula de capitalização, por ser de importância crucial ao desenvolvimento do contrato, ainda que ajuste eventualmente existisse nesse pacto, deve ser redigida de maneira a demonstrar exatamente ao contratante do que se trata e quais os reflexos gerarão ao plano do direito material.

O pacto, à luz do princípio consumerista da transparência, que significa informação clara, correta e precisa sobre o contrato a ser firmado, mesmo na fase pré-contratual, teria que necessariamente conter:

1) redação clara e de fácil compreensão(art. 46);

2) informações completas acerca das condições pactuadas e seus reflexos no plano do direito material;

3) redação com informações corretas, claras, precisas e ostensivas, sobre as condições de pagamento, juros, encargos, garantia(art. 54, parágrafo 3º, c/c art. 17, I, do Dec. 2.181/87);

4) em destaque, a fim de permitir sua imediata e fácil compreensão, as cláusulas que implicarem limitação de direito(art. 54, parágrafo 4º)

Nesse mesmo compasso é o magistério de Cláudia Lima Marques:

“ A grande maioria dos contratos hoje firmados no Brasil é redigida unilateralmente pela economicamente mais forte, seja um contrato aqui chamado de paritário ou um contrato de adesão. Segundo instituiu o CDC, em seu art. 46, in fine, este fornecedor tem um dever especial quando da elaboração desses contratos, podendo a vir ser punido se descumprir este dever tentando tirar vantagem da vulnerabilidade do consumidor.

( . . . )

O importante na interpretação da norma é identificar como será apreciada ‘a dificuldade de compreensão’ do instrumento contratual. É notório que a terminologia jurídica apresenta dificuldades específicas para os não profissionais do ramo; de outro lado, a utilização de termos atécnicos pode trazer ambiguidades e incertezas ao contrato. “ (MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 6ª Ed. São Paulo: RT, 2011. Pág. 821-822)

Por esse norte, a situação em liça traduz uma relação jurídica que, sem dúvidas, é regulada pela legislação consumerista. Por isso, uma vez seja constada a onerosidade excessiva e a hipossuficiência do consumidor, resta autorizada a revisão das cláusulas contratuais, independentemente do contrato ser "pré" ou "pós" fixado.

Assim, o princípio da força obrigatória contratual (pacta sunt servanda) deve ceder e se coadunar com a sistemática do Código de Defesa do Consumidor.

Nesse ponto específico, ou seja, quanto à informação precisa ao mutuário consumidor acerca da periodicidade dos juros, decidira o Superior Tribunal de Justiça no seguinte sentido:

RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA. TAXA NÃO INFORMADA. DESCABIMENTO. VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. DESCABIMENTO.

1. Controvérsia acerca da capitalização diária em contrato bancário.

2. Comparação entre os efeitos da capitalização anual, mensal e diária de uma dívida, havendo viabilidade matemática de se calcular taxas de juros equivalentes para a capitalização em qualquer periodicidade (cf. RESP 973.827/rs).

3. Discutível a legalidade de cláusula de capitalização diária de juros, em que pese a norma permissiva do art. 5º da Medida Provisória nº 2.170-36/2001. Precedentes do STJ.

4. Necessidade, de todo modo, de fornecimento pela instituição financeira de informações claras ao consumidor acerca da forma de capitalização dos juros adotada.

5. Insuficiência da informação a respeito das taxas equivalentes sem a efetiva ciência do devedor acerca da taxa efetiva aplicada decorrente da periodicidade de capitalização pactuada.

6. Necessidade de se garantir ao consumidor a possibilidade de controle a priori do contrato, mediante o cotejo das taxas previstas, não bastando a possibilidade de controle a posteriori.

7. Violação do direito do consumidor à informação adequada.

8. Aplicação do disposto no art. 6º, inciso III, combinado com os artigos 46 e 52, do código de defesa do consumidor(cdc).

9. Reconhecimento da abusividade da cláusula contratual no caso concreto em que houve previsão de taxas efetivas anual e mensal, mas não da taxa diária. 10. Recurso Especial desprovido. (STJ; REsp 1.568.290; Proc. 2014/0093374-7; RS; Terceira Turma; Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino; DJE 02/02/2016)

Ainda que inexistisse essa cláusula, certamente a perícia contábil irá demonstrar que, na verdade, a capitalização dos juros ocorrera de forma diária. Essa modalidade de prova, de logo se requer. Afinal, é uma prática corriqueira, comum a toda e qualquer instituição financeira, não obstante a gritante ilegalidade.

Ademais, é cediço que essa espécie de periodicidade de capitalização (diária) importa em onerosidade excessiva ao consumidor, causando, com isso, um desequilíbrio contratual de sorte a contrariar normas do Código de Defesa do Consumidor (art. 6º, inc. IV e V, e 51, inc. IV).

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA EMBARGADA.

Alegada impossibilidade de revisão das cláusulas contratuais livremente pactuadas. Tese arredada. Contrato de adesão. Princípio pacta sunt servanda mitigado. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor à relação jurídica formada entre as partes. Arts. 2º e 3º do CDC. Súmula nº 297 do Superior Tribunal de Justiça. Possibilidade de revisão das cláusulas contratuais, sem que isso implique em violação ao ato jurídico perfeito e à boa-fé contratual. Inteligência dos artigos 6º e 54 do CDC. Apelo não provido nesse aspecto. Capitalização dos juros em periodicidade diária. Prática que é vedada, porque importa em onerosidade excessiva ao consumidor. Sentença mantida nessa parte. Comissão de permanência. Contrato que prevê, para o período de inadimplência, o encargo sob a nomenclatura "taxa de remuneração – Operações em atraso". Validade da exigência. Vedada a cumulação com juros remuneratórios, moratórios, correção monetária e multa. Inteligência das Súmulas nºs 472 e 30 do STJ. Reclamo desprovido. Prequestionamento. Rejeição. Razões analisadas de forma fundamentada (CF, art. 93, IX). Ônus de sucumbência que não sofre alteração. Recurso conhecido e desprovido. (TJSC; AC 2015.090947-4; Blumenau; Quinta Câmara de Direito Comercial; Relª Desª Soraya Nunes Lins; Julg. 10/03/2016; DJSC 15/03/2016; Pág. 265)

APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. AÇÃO REVISIONAL.

1. Preliminares contrarrecursais. 1.1. Tendo o apelante autor exposto, com dialeticidade suficiente, as razões pela qual entende ser necessária a reforma da sentença, incabível falar em não conhecimento do recurso, diante do atendimento ao disposto no artigo 514, II do CPC. 1.2. O Código de Defesa do Consumidor é aplicável aos negócios jurídicos firmados entre as instituições financeiras e os usuários de seus produtos e serviços (art. 3º, § 2º, CDC). Súmula nº 297, STJ. 2. Comissão de permanência. – É válida a estipulação de cobrança de comissão de permanência. Incidência das Súmulas nºs 294 e 296 do STJ. É, no entanto, vedada a cumulação com demais encargos moratórios (juros e multa). – No caso em tela, inexistindo pactuação expressa, resta afastada a possibilidade de cobrança do encargo. 3. Capitalização. – Caso concreto em que prevista e afastada a capitalização diária em razão da abusividade e onerosidade excessiva que devem ser rechaçadas. Possibilitada a periodicidade mensal. 4. Tarifa de abertura de crédito e tarifa de emissão de carnê. – Com a vigência da resolução CMN 3.518/2007, em 30.4.2008, não mais tem respaldo legal a contratação da tarifa de emissão de carnê (tec) e da tarifa de abertura de crédito (tac), salvo nos contratos celebrados até esta data e se estiver devidamente contratada. Entendimento firmado pelo STJ, RESP nº 1251331. – In casu, os documentos acostados não demonstram a previsão contratual expressa para cobrança de tarifas de abertura de crédito e de emissão de carnê, portanto, caso ocorra, é abusiva. 5. Outras tarifas bancárias. – Nos termos da resolução nº 3919/2010, do BACEN, existindo pactuação expressa em relação às tarifas, não há ilegalidade em sua cobrança. Ademais, consoante posicionamento firmado pelo STJ, somente com a demonstração cabal de vantagem exagerada por parte do agente financeiro é que podem ser consideradas ilegais e abusivas. – Na espécie, os documentos acostados comprovam a existência da previsão de cobrança de tarifas bancárias. Portanto, não há ilegalidade na sua cobrança. 6. Descaracterização da mora. – Constatada abusividade contratual nos encargos da normalidade, resta descaracterizada a mora. 7. Repetição do indébito. – Na forma simples ou pela correspondente compensação é admitida, ainda que ausente prova de erro no pagamento. 8. Negativação. – Observada a orientação jurisprudencial do STJ, constatadas irregularidades na contratação, cabível a proibição ao réu de inscrever o nome do contratante nos órgãos de proteção do crédito. 9. Dos depósitos judiciais e suspensão de descontos. – É direito da parte realizar depósito judicial do valor que entende como devido, enquanto pendente discussão judicial, restando suspensos os descontos em sua conta-corrente. 10. Sucumbência. – Redimensionados os ônus sucumbenciais em face do resultado do julgamento. Preliminares cont parcialmente provido. (TJRS; AC 0436387-17.2015.8.21.7000; Estância Velha; Vigésima Terceira Câmara Cível; Relª Desª Ana Paula Dalbosco; Julg. 08/03/2016; DJERS 11/03/2016)

APELAÇÃO CÍVEL. DECLARATÓRIA. PURGAÇÃO DA MORA POSSIBILIDADE. ART. 34 DO DECRETO-LEI N. 70/66/ART. 26 DA LEI N. 9.514/97. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS. ABUSIVIDADE. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BEM IMÓVEL. LEI Nº 9.514/97. REVISÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO. ART. 6º, V E ART. 51, IV/CDC. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

O artigo 34 do Decreto-Lei nº 70/66 aplicado subsidiariamente à Lei nº 9514/97, possibilita ao devedor purgar a mora após a consolidação do bem nas mãos do credor, ressalvado que a purgação se dê antes da realização do leilão. Não havendo a alienação dos bens imóveis, faculta-se ao devedor a possibilidade de proceder purgação da mora (art. 34 do Decreto-Lei n. 70/66; art. 39 da Lei nº 9.514/97). Ainda que seja cabível a capitalização dos juros em periodicidade mensal, a previsão de capitalização diária acarreta onerosidade excessiva e causa desequilíbrio na relação jurídica. O procedimento de alienação fiduciária de bem imóvel é perfeitamente legal (lei nº 9.514/97). O principio da força obrigatória dos contratos não impede a revisão daquelas cláusulas consideradas abusivas, nos termos do art. 6º, V e art. 51, IV, cdc. (TJMT; APL 96338/2015; Cáceres; Rel. Des. Sebastião Barbosa Farias; Julg. 26/01/2016; DJMT 01/02/2016; Pág. 27)

Obviamente que uma vez identificada e reconhecida a ilegalidade da cláusula que prevê a capitalização diária dos juros, esses não poderão ser cobrados em qualquer outra periodicidade (mensal, bimestral, semestral, anual). É que, lógico, inexiste previsão contratual nesse sentido; do contrário, haveria nítida interpretação extensiva ao acerto entabulado contratualmente.

Com efeito, a corroborar as motivações retro, convém ressaltar os ditames estabelecidos na Legislação Substantiva Civil:

CÓDIGO CIVIL

Art. 843. A transação interpreta-se restritivamente, e por ela não se transmitem, apenas se declaram ou reconhecem direitos.

Nesse passo, é altamente ilustrativo transcrever o seguinte aresto:

Agravo de instrumento Ação de execução por título judicial Incidente de execução Decisão proclamando o valor atualizado do débito Irresignação parcialmente procedente Antecedente título executivo extrajudicial substituído por transação Incabível, assim, o cômputo da multa moratória prevista no primitivo título Aplicação do art. 843 do CC, a dispor que a transação não comporta interpretação extensiva Juros previstos no instrumento da transação, de 1,5% a.m., incidindo até o efetivo cumprimento da obrigação Evidente a má-fé processual na conduta da credora, por ter computado os juros de modo mensalmente capitalizado, em total infração ao ordenamento jurídico da época e sem que o instrumento da transação isso autorizasse Quadro ensejando a aplicação da multa do art. 18 do CPC, de 1% sobre o valor atualizado da execução. Agravo a que se dá parcial provimento. (TJSP; AI 2187868-05.2014.8.26.0000; Ac. 8269858; São Paulo; Décima Nona Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Ricardo Pessoa de Mello Belli; Julg. 23/02/2015; DJESP 13/03/2015)

Não é pelo simples motivo da não existência de cláusula de capitalização diária que essa não possa ter sido cobrada. Fosse assim, qualquer banco colocaria que, por exemplo, não houve sequer capitalização de juros. “Ponto, assunto encerrado.” Não é isso, lógico.

A inexistência da cláusula nesse propósito (capitalização diária) chega a espantar qualquer gerente de banco. Todos são unânimes que a cobrança de juros capitalizados é (e sempre será) diária. Afirmar-se que em uma dívida de atraso de, suponhamos, 89(oitenta e nove) dias o banco irá cobrar 60 dias (duas mensalidades capitalizadas) e deixará para trás a capitalização dos outros 29 dias (porque não completou 30 dias) chega a ser hilário para qualquer bancário. Afinal, a capitalização autorizada é, quando ajustada, no mínimo a mensal.

Daí ser de imperiosa necessidade a realização de prova pericial contábil para “desmascarar” o embuste em debate, o que logo a parte autora requer como uma de suas provas.

Diante disso, conclui-se que declarada nula a cláusula que estipula a capitalização diária, resta vedada a capitalização em qualquer outra modalidade. Subsidiariamente (CPC, art. 289), seja definida a capitalização de juros anual (CC, art. 591), ainda assim com a desconsideração da mora pelos motivos antes mencionados.

( b ) DOS JUROS MORATÓRIOS CAPITALIZADOS

Há igualmente outra cláusula abusiva no enlace contratual em estudo, entrementes no período de anormalidade contratual (inadimplência).

Vê-se da cláusula 29 do contrato de empréstimo a seguinte redação, ad litteram:

“29. Atraso de pagamento e multa – Se houver atraso no pagamento ou vencimento antecipado, o Mutuário pagará juros moratórios de 0,49%(zero vírgula quarenta e nove por cento) ao dia, capitalizados mensalmente. “ (sublinhamos)

Inexiste qualquer previsão legal quanto à possibilidade da cobrança de juros moratórios capitalizados. Ao revés disso, há limite expressamente estabelecido no montante de 1% a.m. (CC, art. 406 e CTN, art. 161, § 1º)

Bem a propósito a seguinte súmula do Superior Tribunal de Justiça:

STJ, Súmula 379: Nos contratos bancários não regidos por legislação específica, os juros moratórios poderão ser fixados em até 1% ao mês.

Com efeito, a situação fere o quanto estabelecido no art. 170, inc. V da Constituição Federal, além do art. 51, inc. IV, do Código de Defesa do Consumidor.

Com esse enfoque:

APELAÇÃO CÍVEL. REVISÃO DE CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL. LEASING. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO. GRAVAME, SERVIÇOS DE TERCEIROS, RESSARCIMENTO DE PROMOTORA DE VENDAS E REGISTRO DE CONTRATO. ABUSIVIDADE.

É vedada a cobrança de juros moratórios capitalizados mensalmente, por ausência de amparo legal. Constitui abusividade a cobrança de tarifa de gravame, de serviços de terceiros, ressarcimento de promotora de vendas e registro de contrato, porquanto decorre de custos inerentes à própria atividade bancária, devendo a instituição financeira arcar com esse custo, não havendo que repassá-lo ao consumidor. (TJMG; APCV 1.0027.12.014808-8/001; Rel. Des. Marco Aurelio Ferenzini; Julg. 03/03/2016; DJEMG 11/03/2016)

AÇÃO REVISIONAL DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO E ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.

Contrato de financiamento firmado em 20.10.2010.preliminar. Sentença com relação a serviços de terceiros. Nulidade parcial da sentença. Apelação cível 1. Leandro cagliari da cruz. Pleito de exclusão da cobrança de juros capitalizados. Não acolhido. Contratação clara e expressa. Taxa de juros anual superior ao duodécuplo da taxa de juros mensal. Contrato celebrado após 31.03.2000.legalidade da cobrança. Limitação de juros moratórios a taxa mensal de 1%. Possibilidade. Pactuação de juros moratórios capitalizados mensalmente a taxa de 0,49% ao dia. Abusividade. Súmula nº 379 do Superior Tribunal de justiça. Recurso conhecido e parcialmente provido. Apelação cível 2. Banco itaucard s/a. Revisão contratual. Suporte legal no inc. V, art. 6º, do Código de Defesa do Consumidor. Tarifas de registro de contrato e de inclusão de gravame eletrõnico pactuadas de forma clara. Legalidade. Cobrança não vedada pelo ordenamento jurídico pátrio. Condição de eficácia do contrato. Valor não abusivo. Tarifa de cadastro. Cobrança autorizada. Nº recurso repetitivo 1.251.331/rs STJ e 1.255.573/rs. STJ. Repetição do indébito. Desnecessária a prova de erro. Sucumbência mínima da parte requerida (art. 21, parágrafo único do cpc). Condenação da parte autora a arcar com a integralidade do ônus sucumbencial e honorários advocatícios. Recurso conhecido e parcialmente. Provido. (TJPR; ApCiv 1323511-3; Curitiba; Quarta Câmara Cível; Relª Desª Maria Aparecida Blanco de Lima; Julg. 21/07/2015; DJPR 26/08/2015; Pág. 344)

JUROS. CAPITALIZAÇÃO. ENTIDADE PERTENCENTE AO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. POSSIBILIDADE. ENCARGOS MORATÓRIOS CONTRATUAIS. JUROS MORATÓRIOS CAPITALIZADOS. ILICITUDE. RAZÃO DE 0,49% AO DIA. ABUSIVIDADE.

É lícita a capitalização de juros em contratos firmados por entes que integrem o Sistema Financeiro Nacional, desde que tenha expressa pactuação neste sentido, e que seja posterior a 31 de março de 2000. Os juros moratórios não são passíveis de capitalização e a sua incidência na razão de 0,49% ao dia é abusiva. (TJMG; APCV 1.0428.11.000911-8/001; Rel. Des. Cabral da Silva; Julg. 04/08/2015; DJEMG 14/08/2015)

( c ) COBRANÇA DE DESPESAS EXTRAJUDICIAIS

Com a exordial vê-se que a Autora traz em sua planilha cobrança referente a “despesas extrajudiciais de cobrança”. Também se encontra expressa na cláusula 29. Essa impõe ao mutuário, ora Autor, a obrigação de ressarcir as despesas de cobrança judicial e ou extrajudicial. Ademais, não há reciprocidade em cláusula em favor do consumidor-mutuário no mesmo sentido.

Inegavelmente essa situação traz uma desvantagem gritante ao consumidor, consoante se depreende do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 51 – São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

( . . . )

IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;

( . . . )

XII – obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor;

Lapidar nesse sentido o entendimento expendido nos arestos abaixo:

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. RECURSO DE AMBAS AS PARTES. RECURSO DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA RÉ.

Despesas de cobrança e de honorários advocatícios extrajudiciais. Impossibilidade de se aferir a existência de reciprocidade de obrigações entre os contratantes. Nulidade da cláusula mantida. Insurgência não acolhida. Caracterização da mora. Súmula nº 380 do STJ. Discussão a respeito dos encargos contratuais que, por si só, não enseja a descaracterização da mora. Ademais, depósito de valor incontroverso ou caução idônea que não foram comprovados. Mora configurada. Recurso provido no tópico. Recurso do autor. Justiça gratuita deferida em primeiro grau de jurisdição. Benefício que compreende todos os atos do processo até decisão final do lítigio em todas as instâncias (art. 9º da Lei nº 1060/50). Prescindibilidade da reiteração da pretensão. Não conhecimento do apelo nessa parte. Preliminar. Cerceamento de defesa. Julgamento antecipado da lide. Não ocorrência. Provas documentais suficientes para o julgamento do feito. Tese afastada. Capitalização de juros. Contrato firmado após a edição da MP n. º 1.963-17/2000, reeditada sob n. 2.170-36/01. Previsão da taxa de juros anual superior ao duodécuplo da taxa mensal que é suficiente para permitir a incidência do encargo. Observância do atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça (RESP 973.827). Recurso desprovido. Repetição do indébito. Almejada devolução em dobro. Descabimento. Viabilidade na forma simples. Art. 42, parágrafo único, da Lei n. 8.078/90. Recurso desprovido no tema. Cláusula contratual que prevê o vencimento antecipado da dívida em caso de inadimplemento. Abusividade inexistente. Pactuação expressa no contrato. Aplicação do disposto no art. 1.425, inciso III, do Código Civil. Insurgência não acolhida. Insurgência comum às partes. Juros remuneratórios. Autor que pugna pela limitação em 12% ao ano e réu que pleiteia a manutenção da taxa negociada entre as partes. Inacolhimento. Percentual pactuado que se mostra abusivo se comparado com os índices médios divulgados pelo Banco Central. Manutenção da sentença. Enunciados I e IV do grupo de câmaras de direito comercial desta corte. Ônus sucumbenciais que não sofrem alteração. Recurso do réu conhecido e parcialmente provido e recurso do autor conhecido em parte e desprovido. (TJSC; AC 2015.086477-8; Brusque; Quinta Câmara de Direito Comercial; Relª Desª Soraya Nunes Lins; Julg. 28/01/2016; DJSC 10/02/2016; Pág. 292)

APELAÇÃO CÍVEL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. REVISÃO DE CONTRATO. DA APLICAÇÃO DO CDC E DOS CONTRATOS DE ADESÃO.

Relação consumerista configurada. Presença de consumidor e fornecedor; arts. 2º e 3º da Lei nº 8009/90. Súmula nº 297, STJ. Lei protetiva aplicável ao caso concreto. Juros remuneratórios. Limitação dos juros ao percentual da taxa média do mercado, quando forem abusivos, tal como publicado pelo BACEN em seu site. Posição do STJ consubstanciada no acórdão paradigma – RESP 1.061.530/RS. Capitalização de juros. A incidência da capitalização de juros é permitida, mas desde que conste sua pactuação de forma expressa no instrumento contratual, nos termos do RESP nº 973.827-RS, de relatoria da Min. Maria isabel Gallotti. Como este é o caso dos autos, a capitalização é mantida. Comissão de permanência. Estando contratualmente prevista, a comissão de permanência deve ser aplicada para o período de inadimplência, de forma não cumulada com juros moratórios, multa ou correção monetária, em conformidade com as Súmulas nºs 30, 294, 296 e 472 do STJ. Tarifa de cadastro – A tarifa de cadastro somente poderá incidir no início do relacionamento entre o consumidor e a instituição financeira, desde que contratado expressamente, ressalvado a análise da abusividade no caso concreto, se comparada com a média mensal divulgada pelo BACEN. Abusividade caracterizada no caso concreto. Tec. Não havendo prova de que se estipulou a incidência da referida tarifa no contrato em questão, resta prejudicado o pedido. Dos honorários extrajudiciais. Nulidade da cláusula de imposição de honorários e cobrança de despesas extrajudiciais em benefício do fornecedor; abusividade. Da mora e da tutela antecipada. Ausente a abusividade nos encargos previstos para a normalidade contratual, a tutela antecipada deve ser indeferida. Apelos parcialmente providos. (TJRS; AC 0036589-25.2016.8.21.7000; Sapiranga; Décima Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Roberto Sbravati; Julg. 03/03/2016; DJERS 10/03/2016)

APELAÇÃO CÍVEL. REVISÃO DE CONTRATO. FINANCIAMENTO BANCÁRIO. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO DA AUTORA. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. POSSIBILIDADE. ENCARGOS MORATÓRIOS. JUROS DE MORA. MULTA CONTRATUAL E JUROS REMUNERATÓRIOS. POSSIBILIDADE. DESPESAS DE COBRANÇA. IMPUTAÇÃO APENAS AO CONSUMIDOR. IMPOSSIBILIDADE.

1. Não se conheceda parte do recurso, na qual não tenha interesse recursal manifesto (CPC, artigo 499). 2. Admite-se, no contrato de cédula de crédito bancário, a capitalização mensal de juros (art. 28, § 1º, I, da Lei nº. 10.931/2004). 3.A norma do § 3º do art. 192 da Carta Magna que exigia a normatização da matéria referente ao Sistema Financeiro Nacional por meio de legislação complementar, foi revogada pela Emenda Constitucional nº 40/2003. 4. O STF ao julgar a ADIN 2.316-1, autorizou a capitalização de juros em empréstimos bancários com periodicidade inferior a um ano, entendendo que a Medida Provisória n. 2.170-36, que autorizou o cálculo de juros compostos, é constitucional. 5.É lícita a cumulação de juros remuneratórios, juros de mora de 1% AM e multa contratual de 2%. 6. É nula a cláusula que prevê a responsabilidade apenas do consumidor em relação às despesas com honorários advocatícios e cobrança por inadimplemento (CDC, XII, art. 51). 7. Recurso da autora parcialmente conhecido e, na parte conhecida, desprovido. Recurso do réu conhecido e desprovido. (TJDF; Rec 2013.04.1.008248-3; Ac. 882.889; Quinta Turma Cível; Rel. Des. Carlos Rodrigues; DJDFTE 04/08/2015; Pág. 292)

APELAÇÃO CÍVEL.

Demanda revisional de contrato de financiamento para aquisição de automotor. Sentença de parcial procedência da pretensão deduzida na exordial. Irresignação da financeira. Código de Defesa do Consumidor. Incidência. Exegese da Súmula nº 297 do Superior Tribunal de Justiça. Princípios do pacta sunt servanda, ato jurídico perfeito e autonomia da vontade que cedem espaço, por serem genéricos, à norma específica do art. 6º, inciso V, da Lei nº 8.078/90. Possibilidade de revisão do contrato, nos limites do pedido do devedor. Inteligência dos arts. 2º, 128, 460 e 515, todos do código de processo civil. Aplicação da Súmula nº 381 do Superior Tribunal de Justiça e da orientação 5 do julgamento das questões idênticas que caracterizam a multiplicidade oriunda do RESP n. 1.061.530/RS, relatado pela ministra nancy andrighi, julgado em 22/10/08. Cláusula resolutória expressa. Previsão no contrato sem, contudo, dar opção ao consumidor entre a resolução do pacto ou sua manutenção. Dever de alternatividade não respeitado. Afronta ao art. 54, § 2º, da Lei nº 8.078/90. Cláusula resolutiva abusiva. Sentença mantida neste viés. Honorários extrajudiciais e despesas em razão de eventual cobrança. Banco que almeja o reconhecimento da legalidade das exigências. Inviabilidade. Imposição ao consumidor do montante pago pela casa bancária a título de honorários advocatícios extrajudiciais e despesas de cobrança. Ofensa ao art. 51, inciso XII, do pergaminho consumerista. Nulidade estampada. Decisão inalterada nesta seara. Repetição do indébito. Prescindibilidade de produção da prova do vício. Inteligência do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor. Aplicação do verbete n. 322, do Superior Tribunal de Justiça. Permissibilidade na forma simples. Compensação dos créditos. Partes reciprocamente credoras e devedoras. Incidência do art. 368 do Código Civil. Quantum pago a maior. Correção monetária conforme o INPC/IBGE desde o efetivo pagamento. Provimento n. 13/95 da corregedoria-geral da justiça deste areópago estadual. Juros moratórios limitados em 1% a. M. Exigíveis desde a citação. Incidência dos arts. 406 do Código Civil, 161, § 1º, do Código Tributário Nacional e 219 do código buzaid. Recurso improvido. (TJSC; AC 2015.048449-1; Criciúma; Quarta Câmara de Direito Comercial; Rel. Des. José Carlos Carstens Kohler; Julg. 25/08/2015; DJSC 31/08/2015; Pág. 480)

Por esse norte, é totalmente descabida a cobrança desse encargo contratual, devendo, por isso, ser afastada.

( d ) EXCLUSÃO DA “CLÁUSULA MANDATO”

Em outra cláusula (cláusula 31) existe mais uma ilegalidade. Há disposição, na forma de mandato, conferindo poderes à Ré para sacar Letra de Câmbio de qualquer quantia em atraso.

Obviamente que essa situação é manifestamente abusiva e, por isso, deve ser extirpada.

Com efeito, tocante à emissão da Letra de Câmbio, tal proceder ofende o quanto registrado na Súmula 60 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

STJ, Súmula 60: É nula a obrigação cambial assumida por procurador do mutuário vinculado ao mutuante, no exclusivo interesse deste.

( e ) – JUROS REMUNERATÓRIOS ACIMA DA MÉDIA DO MERCADO

Não fosse bastante isso, concluímos que a Ré cobrara do Autor, ao longo de todo trato contratual, taxas remuneratórias bem acima da média do mercado.

Tais argumentos podem ser facilmente constatados com uma simples análise junto ao site do Banco Central do Brasil. Há de existir, nesse tocante, uma redução à taxa de XX % a.m., posto que foi a média aplicada no mercado no período da contratação. Não sendo esse o entendimento, aguarda-se sejam apurados tais valores em sede de prova pericial, o que de logo requer.

Nesse passo:

AGRAVO REGIMENTAL CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA EM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL. SERVIDOR PÚBLICO. CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PRINCÍPIOS DA TRANSPARÊNCIA E INFORMAÇÃO. VIOLAÇÃO. DESCONTO DO MÍNIMO DA FATURA. REFINANCIAMENTO MENSAL DO DÉBITO. ABUSIVIDADE. CONVERSÃO PARA MODALIDADE EMPRÉSTIMO PESSOAL. POSSIBILIDADE. JUROS REMUNERATÓRIOS. PERCENTUAL. SEM PREVISÃO. INCIDÊNCIA DA TAXA MÉDIA DE MERCADO. CAPITALIZAÇÃO MENSAL. NÃO PACTUADA. COBRANÇA VEDADA. APLICABILIDADE DO 557, CPC. INEXISTÊNCIA FATOS NOVOS.

I- O artigo 557 do CPC permite ao relator julgar monocraticamente o recurso, o que colabora para a desobstrução das pautas dos tribunais e propicia aos litigantes uma prestação jurisdicional mais célere, sem mitigar o direito ao duplo grau de jurisdição ou ofender o devido processo legal. Ii- os contratos firmados entre consumidores e fornecedores devem observar os princípios da informação e da transparência, nos termos dos artigos 4º e 6º do CDC. Verificada, na hipótese, a omissão das principais características da operação, em afronta aos princípios em destaque, devem as cláusulas contratuais serem interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor (art. 47, CDC). Iii- ao consumidor, no momento da contratação, não foi dada ciência da real natureza do negócio, modalidade contratual que combina duas operações distintas, o empréstimo consignado e o cartão de crédito. Iv- para o contratante o pacto é um empréstimo nos moldes tradicionais, contudo, o desconto mensal somente no valor mínimo da fatura, leva ao refinanciamento do restante da dívida, além de não ser amortizado o débito principal, apresentando um crescimento vertiginoso, gerando uma dívida vitalícia, caracterizando a abusividade. V- deve ser restabelecido o pacto na modalidade crédito pessoal consignado (servidor público), no intuito de restabelecer o equilíbrio entre as partes contratantes. Vi- é admitida a revisão dos juros remuneratórios em situações excepcionais, desde que caracterizada a relação de consumo e que a abusividade fique cabalmente demonstrada. Ante a inexistência de previsão de taxa mensal e anual, os juros remuneratórios devem ser fixados segundo a taxa média de mercado apurada pelo BACEN para o período. Vii- a capitalização em periodicidade inferior à anual, é permitida nos contratos celebrados após a publicação da medida provisória nº 1.963-17/2000, em vigor como MP nº 2.170-36/01, desde que expressamente pactuada. Não havendo, in casu, previsão de capitalização mensal, referido encargo deve ser afastado. Viii- impõe-se o desprovimento do agravo regimental que não traz em suas razões qualquer novo argumento que justifique a modificação da decisão agravada. Agravo regimental conhecido, porém improvido. (TJGO; AC 0342508-15.2014.8.09.0051; Goiânia; Primeira Câmara Cível; Relª Desª Maria das Graças Carneiro Requi; DJGO 25/02/2016; Pág. 88)

( f ) – DA AUSÊNCIA DE MORA

Não há que se falar em mora do Promovente.

A mora reflete uma inexecução de obrigação diferenciada, maiormente quando representa o injusto retardamento ou o descumprimento culposo da obrigação. Assim, na espécie incide a regra estabelecida no artigo 394 do Código Civil, com a complementação disposta no artigo 396 desse mesmo Diploma Legal.

CÓDIGO CIVIL

Art. Art. 394 – Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer.

Art. 396 – Não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este em mora.

Do mesmo teor a posição do Superior Tribunal de Justiça:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.

Bancário. Revisional. Contrato de financiamento. Alienação fiduciária. Alegada afronta aos arts. 2º, § 2º, do Decreto-Lei nº 911/69; 3º, § 2º; 6º, IV e V; 20, II; 39, IV e V; 41; 42; 51, IV, parágrafos 1º e 2º; 52, § 1º, da Lei n. 8078/90; arts. 122; art. 397, caput e parágrafo único; 876; 406 e 489, do Código Civil; art. 21 e 273 do código de processo civil. Ausência de prequestionamento da matéria pelo tribunal de origem. Incidência da Súmula nº 211 desta corte. Capitalização de juros. Possibilidade desde que expressamente pactuada. Comissão de permanência. Taxas/tarifas/iof. Deficiência da fundamentação. Ausência de indicação do dispositivo legal. Súmula nº 284 do STF, por analogia. Descaracterização da mora. Manutenção. Recurso Especial parcialmente provido. (STJ; REsp 1.463.565; Proc. 2014/0154945-2; RS; Terceira Turma; Rel. Min. Moura Ribeiro; DJE 01/03/2016)

Nesse sentido é a doutrina de Washington de Barros Monteiro:

“ A mora do primeiro apresenta, assim, um lado objetivo e um lado subjetivo. O lado objetivo decorre da não realização do pagamento no tempo, lugar e forma convencionados; o lado subjetivo descansa na culpa do devedor. Este é o elemento essencial ou conceitual da mora solvendi. Inexistindo fato ou omissão imputável ao devedor, não incide este em mora. Assim se expressa o art. 396 do Código Civil de 2002. “ (MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. 35ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2010, vol. 4. Pág. 368)

Como bem advertem Cristiano Chaves de Farias e Nélson Rosenvald:

“ Reconhecido o abuso do direito na cobrança do crédito, resta completamente descaracterizada a mora solvendi. Muito pelo contrário, a mora será do credor, pois a cobrança de valores indevidos gera no devedor razoável perplexidade, pois não sabe se postula a purga da mora ou se contesta a ação. “ (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das Obrigações. 4ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. Pág. 471)

Em face dessas considerações, conclui-se que a mora cristaliza o retardamento por um fato, quando imputável ao devedor. É dizer, quando o credor exige o pagamento do débito, agregado com encargos excessivos, retira-se do devedor a possibilidade de arcar com a obrigação assumida. Por conseguinte, não pode lhes ser imputados os efeitos da mora.

Uma vez constatada a cobrança de encargos abusivos durante o “período da normalidade” contratual, restará afastada eventual condição de mora do Autor.

Por todo o exposto, de rigor o afastamento dos encargos moratórios, ou seja, comissão de permanência, multa contratual e juros moratórios.

( g ) – DA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA E OUTROS ENCARGOS

Entende o Autor, inclusive fartamente alicerçado nos fundamentos antes citados, que o mesmo não se encontra em mora.

Caso este juízo entenda pela impertinência desses argumentos, o que se diz apenas por argumentar, devemos também destacar que é abusiva a cobrança da comissão de permanência cumulada com outros encargos moratórios/remuneratórios, ainda que expressamente pactuada. É pacífico o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que em caso de previsão contratual para a cobrança de comissão de permanência, cumulada com correção monetária, juros remuneratórios, juros de mora e multa contratual, impõe-se a exclusão da incidência desses últimos encargos. Em verdade, a comissão de permanência já possui a dupla finalidade de corrigir monetariamente o valor do débito e de remunerar o banco pelo período de mora contratual.

Perceba que no pacto há estipulação contratual pela cobrança de comissão de permanência com outros encargos moratórios. Desse modo, os mesmos devem ser afastados pela via judicial.

Com esse enfoque:

AGRAVO REGIMENTAL EM SEDE DE APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL E CONSUMIDOR. EXIGÊNCIA DA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA CUMULADA COM CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS. IMPOSSIBILIDADE. COBRANÇA DA TAXA DE ABERTURA DE CRÉDITO ­ TAC. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO LEGAL VIGENTE. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Cinge­se a demanda em saber se é legal a tacha de abertura de crédito, a exigência da comissão de permanência cumulada com a correção monetária e os juros moratórios. 2. O Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência pacífica, aduzindo que a cobrança da comissão de permanência somente é legal quando não for cumulada com correção monetária, juros remuneratórios, multa contratual e juros moratórios (Súmulas nºs 30, 294 e 472 do STJ). Precedentes do STJ: AGRG no AREsp n. 264.054/RS, Relatora Ministra Maria ISABEL Gallotti, QUARTA TURMA, julgado em 18/12/2014, DJe 6/2/2015 e AGRG no RESP 1291792/RS, Rel. Ministro ANTONIO Carlos Ferreira, QUARTA TURMA, julgado em 16/04/2015, DJe 23/04/2015. In casu, a cobrança é cumulada, portanto, ilegal. 3.Quanto a cobrança da taxa de abertura de crédito, restou sedimentado na Corte Cidadã que os contratos celebrados após 30.04.2008, fim da vigência da Resolução 2.303/1996 do CMN, não têm respaldo legal para efetuar tal exigência. Compulsando os fólios, verifica­se que o contrato fustigado foi assinado no dia 16 de maio de 2011, fl. 31, logo incabível é a sua imputação ao consumidor. 4. Agravo regimental conhecido, porém improvido. (TJCE; AG 0019630­81.2013.8.06.0151/50000; Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Alberto Mendes Forte; DJCE 22/02/2016; Pág. 28)

( h ) HOUVE VÍCIO RESULTANTE DE ERRO

O Autor, de outra sorte, quando da efetivação do contrato fora levado a erro.

O pacto é, pois, vicioso, defeituoso e imprestável para todas finalidades almejadas. O Promovente foi induzido em erro quando da apresentação de cálculos mirabolantes, aos quais não estava afeto, ficando, erroneamente, adstrito à obrigação que não lhe pertencia.

A hipótese clarividente foi de erro essencial, uma vez que o Promovente tão somente fizera o negócio bancário acreditando, equivocadamente, que os juros não eram eivados de ilicitude, máxime com capitalização diária e seus efeitos nefastos.

Nesse compasso, o Requerente fora levado a realizar negócio jurídico de mútuo, no desconhecimento do verdadeiro valor da coisa, operando em ERRO.

O negócio, ademais, foi feito na base no abuso da confiança, numa ótica vesga que estariam fazendo um financiamento com taxas corretas e dentro da legalidade.

Podemos destacar, assim, o que reza a Legislação Substantiva Civil:

CÓDIGO CIVIL

Art. 138 – São anuláveis os negócios jurídicos, quando as declarações de vontade emanarem de erro substancial que poderia ser percebido por pessoa de diligência normal, em face das circunstâncias do negócio.

Acerca do tema de anulabilidade, sob o prisma do erro, destacamos as lições do jurista CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, quando o mesmo professa que:

“Substancial é o erro que diz respeito à natureza do ato, ao objeto principal da declaração, ou a algumas qualidades a ele essenciais (art. 139, I). É o que se dizia nas fontes em expressões até hoje consagradas: error in negotio, quando é afetada a própria natureza do ato, por exemplo, se alguém faz doação supondo estar vendendo; error in corpore, quando versa sobre a identidade do objeto, por exemplo, se alguém adquire um quadro de um troca-tintas vulgar, supondo tratar-se de tela de um pintor famoso; error in substantia, quando diz respeito às qualidades essenciais da coisa, como se dá no fato de uma pessoa supor que está comprando uma estatueta de marfim e, na verdade, adquire uma escutura em osso; (….) “ (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 23ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, vol. 1. Pág. 444-445)

No mesmo sentido é o magistério de Carlos Roberto Gonçalves:

“ Foi dito que substancial é o erro sobre circunstâncias e aspectos relavantes do negócios. Não quis o legislador deixar, no entanto, que essas circunstâncias e aspectos relevantes constituíssem conceitos vagos, a serem definidos por livre interpretação do juiz, preferindo especificá-los. Enuncia, com efeito, o art. 139 do Código Civil: (…) “(GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. 5ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2007, vol. 1. Pág. 361-362)

Com efeito, não discrepando das lições doutrinárias antes evidenciadas, leciona Flávio Tartuce que:

“Nos dois casos, a pessoa engana-se sozinha, parcial ou totalmente, sendo anulável o negócio toda vez que o erro ou a ignorância for substancial ou essencial, nos termos do art. 139 do CC, a saber:

( . . . )

A título de exemplo, imagine-se o caso de um locatário de imóvel comercial que celebra novo contrato de locação, mais oneroso, pois pensa que perdeu o prazo para a ação renovatória. Sendo leigo no assunto, o locatário assim o faz para proteger o seu ponto empresarial. Pois bem, cabe a alegação de erro de direito essencial ou substancial, a motivar a anulação desse novo contrato. “(TARTUCE, Flávio. Direito Civil, 1: Lei de Introdução e parte geral. 8ª Ed. São Paulo: Método, 2012. Pág. 362-363)

Desse modo, houve indubitável vício de consentimento, nomeadamente no que diz respeito ao ERRO SUBSTANCIAL, o que torna anulável o ato jurídico em ensejo.

É necessário não perder de vista a posição da jurisprudência:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE ATO NEGOCIAL COM PEDIDO LIMINAR C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO EM FOLHA DE PAGAMENTO. RELAÇÃO CONSUMERISTA. CONSUMIDOR APOSENTADO E ANALFABETO FUNCIONAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA CONTRATAÇÃO. DESCONTOS NOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. INDEVIDOS. VÍCIO DE CONSENTIMENTO. NEGLIGÊNCIA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. DEFEITO NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. ART. 14 DO CDC E SÚMULA Nº 479 DO STJ. NULIDADE DO CONTRATO. DEVER DE INDENIZAR. RESTITUIÇÃO SIMPLES. DANO MORAL. CONFIGURADO. RECURSO PROVIDO EM PARTE.

1. Cuida­se de Apelação Cível interposta por Alvino Miguel da Fonseca adversando sentença que julgou improcedente o pleito autoral nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Ato Negocial com Pedido Liminar, Repetição do Indébito e Danos Morais ajuizada em desfavor do Banco do Brasil S/A. 2. O Juízo Monocrático julgou o pedido autoral improcedente, sob o fundamento de que o recorrente, consoante declarações do próprio junto à Delegacia de Polícia Civil, teria subscrito documentos aptos à contratação de empréstimos junto à instituição financeira. Entretanto, extrai­se do Boletim de Ocorrências acostado aos autos que o demandante, apesar de instado por terceiro denominado Damião para assinar alguns papéis, não o fez, porém, entregou cópias de seus documentos àquele, razão pela qual se conclui que referidas cópias foram usadas fraudulentamente para a malsinada contratação. 3. Em resultado, o banco promovido efetivamente realizou descontos na conta corrente do demandante, vinculada ao INSS para o recebimento do seu benefício de aposentadoria, conforme documentos que instruem o feito. Por outro lado, não há nos autos qualquer evidência de que o autor tenha anuído com suposto contrato de empréstimo junto ao Banco do Brasil, mediante assinatura, autorizando­o a proceder aos descontos em folha. 4. É cediço que o vínculo estabelecido entre as partes é regido pelas normas do Código de Defesa do Consumidor, por se tratar de relação de consumo (artigos 2º e 3º), devendo­se assegurar a facilitação da defesa dos direitos do consumidor, mediante a inversão do ônus da prova (art. 6º, VIII). 5. Nessa toada, o promovido não se desincumbiu do ônus de provar que celebrou contrato de empréstimo com a ciência e anuência do apelante. Houve falha na prestação do serviço por parte do banco, que não teve uma postura mais cautelosa no momento da contratação, deixando de atentar para a possibilidade de fraude ou de falsificação de assinatura, o que caracteriza negligência, ensejando o dever de indenizar. A responsabilidade pelo fato danoso deve ser imputada ao recorrido com base no art. 14 do CDC e na Súmula nº 479 do STJ. 6. Anulado o contrato, deve ser restituído ao recorrente o valor indevidamente descontado de seu benefício de aposentadoria, mas de forma simples, vez que não houve comprovação da má­fé da instituição financeira. 7. A privação do uso de determinada importância, subtraída da aposentadoria do INSS, recebida mensalmente para o sustento do autor, gera ofensa à sua honra e viola seus direitos da personalidade, na medida em que a indisponibilidade do numerário reduz ainda mais suas condições de sobrevivência, não se classificando como mero aborrecimento. 8. Seguindo os precedentes desta Corte e demais Tribunais em casos análogos, fixo o valor da indenização em R$5.000,00 (cinco mil reais), atendendo aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, acrescido de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir da citação e correção monetária a partir do arbitramento. 9. Recurso provido em parte. Sentença parcialmente reformada. (TJCE; APL 0003701­37.2013.8.06.0109; Quinta Câmara Cível; Relª Desª Maria de Fátima de Melo Loureiro; DJCE 17/11/2015; Pág. 29)

( i ) – RESTITUIÇÃO EM DOBRO DO QUE FORA COBRADO A MAIOR

Tendo em vista a incidência do Código de Defesa do Consumidor no contrato em espécie, necessário, caso haja comprovação de cobrança abusiva, que seja restituído ao Autor em dobro aquilo que lhe fora cobrado em excesso. (CDC, art. 42, parágrafo único)

Nesse sentido:

CIVIL, PROCESSO CIVIL E CONSUMIDOR. AÇÃO ORDINÁRIA. CELG. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. RELAÇÃO DE CONSUMO. NÃO INCIDÊNCIA DAS NORMAS DA ANEEL. COBRANÇA EXCESSIVA. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. ARTIGO 42, PARÁGRAFO ÚNICO, CDC. INOVAÇÃO EM SEDE RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. DOAÇÃO À LBV. CONCORDÂNCIA. RESTITUIÇÃO INDEVIDA.

1. É de consumo a relação entre a celg e o usuário dos serviços, incidindo na espécie o Código de Defesa do Consumidor, fato que não implica a incidência das resoluções normativas da ANEEL para colocar o consumidor em extrema desvantagem em face da cobrança excessiva praticada pela empresa concessionária. 2. Demonstrada a negligência da empresa concessionária, ao empreender a cobrança indevida de fornecimento de energia, impõe-se a sua condenação à restituição em dobro do valor do indébito, nos termos do art. 42, parágrafo único, do CDC. 3. É defeso ao recorrente alterar os limites da lide na fase recursal, sob pena de praticar supressão de instância e violar o princípio do duplo grau de jurisdição, nos termos do art. 515, § 1º, do CPC, ressaltando- se que, no caso, a omissão da alegação da questão pelo autor, na primeira instância, não se deu por motivo de força maior, conforme estabelece o art. 517 do CPC. 4. Evidenciado nos autos que o autor concordou com a doação para a lbv no período noticiado e já cancelada tal contribuição, não há falar em irregularidade da aludida cobrança, não gerando, assim, restituição. 5. Recursos não providos. (TJDF; Rec 2014.01.1.033088-0; Ac. 893.270; Quarta Turma Cível; Rel. Des. Cruz Macedo; DJDFTE 28/09/2015; Pág. 156)

(J) – PLEITO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA

CPC, art. 300

Ficou constatado claramente, em tópico próprio, que a Embargada cobrou juros capitalizados indevidamente, encargo esse, pois, arrecadado do Embargante durante o período de normalidade contratual. E isso, segundo que fora debatido também no referido tópico, ajoujado às orientações advindas do c. Superior Tribunal de Justiça, afasta a mora do devedor.

De outro norte, o Código de Processo Civil autoriza o Juiz conceder a tutela de urgência quando “probabilidade do direito” e o “perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”:

Art. Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Há nos autos “prova inequívoca” da ilicitude cometida pela Ré, fartamente comprovada por documentos imersos nesta querela.

Desse modo, à guisa de sumariedade de cognição, os elementos indicativos de ilegalidades contido na prova ora imersa e até mesmo da análise das cláusulas contratuais antes mencionadas, traz à tona circunstâncias de que o direito muito provavelmente existe.

Acerca do tema do tema em espécie, é do magistério de José Miguel Garcia Medina as seguintes linhas:

“. . . sob outro ponto de vista, contudo, essa probabilidade é vista como requisito, no sentido de que a parte deve demonstrar, no mínimo, que o direito afirmado é provável (e mais se exigirá, no sentido de se demonstrar que tal direito muito provavelmente existe, quanto menor for o grau de periculum. “ (MEDINA, José Miguel Garcia. Novo código de processo civil comentado … – São Paulo: RT, 2015, p. 472)

(itálicos do texto original)

Com esse mesmo enfoque, sustenta Nélson Nery Júnior, delimitando comparações acerca da “probabilidade de direito” e o “fumus boni iuris”, esse professa, in verbis:

“4. Requisitos para a concessão da tutela de urgência: fumus boni iuris: Também é preciso que a parte comprove a existência da plausibilidade do direito por ela afirmado (fumus boni iuris). Assim, a tutela de urgência visa assegurar a eficácia do processo de conhecimento ou do processo de execução…” (NERY JÚNIOR, Nélson. Comentários ao código de processo civil. – São Paulo: RT, 2015, p. 857-858)

(destaques do autor)

Diante dessas circunstâncias jurídicas, faz-se necessária a concessão da tutela de urgência antecipatória, o que também sustentamos à luz dos ensinamentos de Tereza Arruda Alvim Wambier:

"O juízo de plausibilidade ou de probabilidade – que envolvem dose significativa de subjetividade – ficam, ao nosso ver, num segundo plano, dependendo do periculum evidenciado. Mesmo em situações que o magistrado não vislumbre uma maior probabilidade do direito invocado, dependendo do bem em jogo e da urgência demonstrada (princípio da proporcionalidade), deverá ser deferida a tutela de urgência, mesmo que satisfativa. “ (Wambier, Teresa Arruda Alvim … [et tal]. – São Paulo: RT, 2015, p. 499)

No tocante ao periculum na demora da providência judicial, urge asseverar que há, na hipótese, descabido débito na folha de pagamento do Autor. Inarredável que essa situação resvala em uma expressiva diminuição da capacidade financeira de manter-se, bem assim dos membros de sua família. É dizer, inoportunamente existem deduções de recursos de caráter alimentar.

Ademais, a medida em liça é completamente reversível, máxime quando o Réu, se vencedor, poderá tornar a cobrar a dívida normalmente e, se for o caso, até mesmo inserir o nome do Embargante junto aos órgãos de restrições.

Diante disso, o Autor vem pleitear, sem a oitiva prévia da parte contrária (CPC, art. 9º, parágrafo único, inc. I c/c art. 300, § 2º), independente de caução (CPC, art. 300, § 1º), tutela de urgência antecipatória no sentido de:

1) Seja a Ré instada a não promover débito de quaisquer valores da conta corrente nº. .x.x.x da Ag. nº. .x.x.x, pertinentes ao empréstimo em mira, sob pena de pagamento incorrer de multa diária de R$ 100,00(cem reais);

2) Pleiteia seja reconhecida provisoriamente a cobrança abusiva de encargos no período de normalidade contrato e, por isso, seja instado que a Ré se abstenha de proceder informações a qualquer órgão de cadastro de inadimplentes, inclusive, até que seja feito o recálculo da dívida, sob pena da multa diária de R$ 100,00 (cem reais);

3) Autorizar que o Autor deposite em juízo a quantia mensal incontroversa de R$ .x.x.x(.x.x.x .x.x.x.x .x.x.x), apurada pelo PROCON, consoante demonstrativo anexo.

III – P E D I D O S e R E Q U E R I M E N T O S

Em arremate, requer o Promovente que Vossa Excelência se digne de julgar a querela nos seguintes moldes:

3.1. Requerimentos

( i ) O Autor opta pela realização de audiência conciliatória (CPC, art. 319, inc. VII), razão qual requer a citação da Promovida, por carta (CPC, art. 247, caput) para comparecer à audiência designada para essa finalidade (CPC, art. 334, caput c/c § 5º), devendo, antes, ser analisado o pleito de tutela de urgência;

( ii ) seja deferida a inversão do ônus da prova, uma vez que há relação de consumo entre as partes litigantes e, além disso, a concessão dos benefícios da gratuidade da justiça.

3.2. Pedidos

( i ) pede-se, mais, que sejam JULGADOS PROCEDENTES OS PEDIDOS FORMULADOS PELO AUTOR, declarando nulas as cláusulas que estejam afrontando à legislação, e, via de consequência, com o recálculo do empréstimo:

( a ) excluir a cobrança de juros capitalizados sob a periodicidade diária;

( b ) reduzir os juros remuneratórios à taxa média do mercado, apurado no período do pagamento das parcelas;

( c ) sejam afastados todo e qualquer encargo contratual moratório, visto que o Autor não se encontra em mora, ou, como pedido subsidiário (CPC, art. 326), a exclusão do débito de juros moratórios, juros remuneratórios, correção monetária e multa contratual, em face da ausência de inadimplência, possibilitando, somente, a cobrança de comissão de permanência, limitada à taxa contratual;

( d ) que a Ré seja condenada, por definitivo, a não inserir o nome do Autor junto aos órgãos de restrições, bem como a não promover informações à Central de Risco do BACEN;

( f ) pede, caso seja encontrado valores cobrados a maior durante todo o encadeamento contratual, sejam os mesmos devolvidos ao Promovente em dobro (repetição de indébito), ou subsidiariamente, sejam compensados os valores encontrados(devolução dobrada) com eventual valor ainda existe como saldo devedor; ainda como pedido subsidiário em relação aos anteriores, pede seja a Ré condenada à devolução simples dos valores encontrados a maior;

( g ) sejam anuladas as cláusulas que disciplinam a cobrança de juros moratórios capitalizados, da cobrança de despesas extrajudiciais e, ainda, da cláusula mandato;

( ii ) protesta provar o alegado por toda espécie de prova admitida (CF, art. 5º, inciso LV), nomeadamente pela perícia técnica contábil (com ônus invertido), exibição de documentos, tudo de logo requerido

( iii ) seja a Ré condenada a pagar o todos os ônus pertinentes à sucumbência, máxime honorários advocatícios, esses de já pleiteados no patamar máximo de 20%(vinte por cento) sobre o proveito econômico obtido pelo Autor ou, não sendo possível mensurá-los, sobre o valor atualizado da causa (CPC, art. 85, § 2º).

Atribui-se à causa o valor do contrato (CPC, art. 292, inc. II), resultando na quantia de R$ 00.0000,00 ( x.x.x. ).

Respeitosamente, pede deferimento.

Cidade, 00 de março do ano de 0000.