EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA CÍVEL DA CIDADE.
Proc. nº. 00.222.33.100.2016.0001-00
Autor: Francisco das Quantas
Réu: Banco Zeta S/A
Procedimento comum (CPC, art. 307, parágrafo único)
FRANCISCO DAS QUANTAS, divorciado, comerciário, residente e domiciliado na Rua X, nº 0000, em Curitiba (PR) – CEP nº. 44455-66, possuidor do CPF (MF) nº. 555.333.444-66, com endereço eletrônico ficto@ficticio.com.br, ora intermediado por seu procurador ao final firmado, vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, com suporte no art. 308, caput, da Legislação Adjetiva Civil, para, em relação ao anterior pleito acautelatório proposto, apresentar seu
PEDIDO PRINCIPAL
c/c
pedido de tutela antecipatória de urgência
em face de BANCO ZETA S/A, instituição financeira de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob n° 11.222.333/0001-44, estabelecida(CC, art. 75, § 1º), na Rua Y, nº. 0000 , em São Paulo (SP) – CEP 22555-666, com endereço eletrônico zeta@zeta.com.br, em decorrência das justificativas de ordem fática e de direito abaixo delineadas.
( a ) A Promovida tem patrono nos autos – Pleito de audiência (CPC, art. 308, § 3º)
O Autor opta pela realização de audiência conciliatória (CPC, art. 319, inc. VII c/c art. 308, § 3º), razão qual requer a intimação da Promovida, por seu patrono constituído nos autos (fls. 19), para comparecer à audiência designada para essa finalidade (CPC, art. 334, caput c/c § 5º).
( b ) Tempestividade (CPC, art. 308, caput)
Observa-se que o Promovente formulara, em caráter antecedente, pedido de tutela cautelar. Depreende-se da peça exordial que o pleito é direcionado a obter-se a exibição em juízo de contrato e extratos que demonstrem a evolução do débito.
A Ré fora citada e intimada na data de 00/11/2222, cumprindo a medida acautelatória em 22/11/0000.
Dessarte, à luz do preceito contido no art. 308, caput, do Código de Ritos, vê-se que o pedido principal é apresentado dentro do trintídio legal e, por isso, tempestivamente.
I – RESENHA FÁTICA
O Promovente celebrou com a instituição financeira promovida contrato de abertura de crédito em conta corrente, sob a modalidade de cheque especial (crédito rotativo), o qual detém a numeração 3322-44, da agência nº 5566 (fls. 36/41). O limite disponível para empréstimo é, atualmente, de R$ 00.000,00 ( .x.x.x. ).
A Ré chegara a cobrar taxa mensal remuneratória de 14,7%(quatorze vírgula sete por cento), bem acima da média do mercado para o período. Além disso, essa tivera periodicidade de capitalização diária, sem a devida cláusula nesse sentido.
De outro turno, a Promovida, no período de inadimplência, igualmente exigiu pagamento de comissão de permanência superior à taxa remuneratória. De mais a mais, referido encargo fora cumulado com juros moratórios (também capitalizados diariamente), multa e correção monetária.
Desse modo, durante o período dessa relação contratual o Autor afirmara, no pleito inaugural, que pagou os referidos encargos abusivos; e isso, por si só, já era capaz de quitar a pretensa dívida remanescente.
Com efeito, almejando realizar a avaliação judicial da relação de empréstimo em estudo, máxime para apurar-se a cobrança ilegal dos encargos aqui evidenciados, o Promovente tomou providências extrajudiciais de sorte a viabilizar tal desiderato.
Dessarte, o mesmo fora à agência correspondente e, falando com seu gerente, requerera que lhe fosse fornecido cópia do contrato correspondente ao empréstimo em liça. Além disso, pediu igualmente todos os extratos do período. Na ocasião informara que pagaria todas as despesas para tal desiderato, conforme a tabela de tarifas do banco-réu.
Passados quinze (15) dias o Promovente comparecera novamente ao banco. Naquela ocasião fora cientificado pelo mesmo gerente que “ainda” não tinha previsão de entrega dos documentos almejados.
Em face disso, por desvelo de sua parte, o Autor promovera uma notificação à Ré. (fls. 13/14) O intento, mais uma vez, era obter os referidos documentos. Concederam-se novos quinze (15) dias, contudo o silêncio foi a resposta.
Por tal motivo o Autor ingressara com pleito de tutela cautelar antecipatória, agregado ao presente arrazoado, de sorte a alcançar os referidos documentos e, maiormente, evitar-se a prescrição. (fls. 02/13).
A Ré fora devidamente citada e intimada para contestar e apresentar os documentos pretendidos. (fls. 18/19) Contudo, em que pese a previsão de incidência dos efeitos do art. 400 da Legislação Adjetiva Civil, essa apresentara tão só contestação. (fls. 23/31) Deixou, pois, de apresentar os documentos essenciais com os quais desejaria produzir provas.
Nesse compasso, decerto deverá arcar com a sanção prevista no art. 400 do CPC, máxime quanto à presunção de veracidade dos fatos na peça exordial.
HOC IPSUM EST
( ii ) FUNDAMENTOS JURÍDICOS DA CAUSA DE PEDIR
(CPC, art. 308, § 2º c/c art. 319, inc. III)
2.1. Confissão ficta quanto aos fatos narrados
Com a inicial a parte Requerente afirmara que, com a violação ao ônus previsto no art. 400 do CPC, isso atrairia o ônus da veracidade dos fatos narrados.
Com efeito, nesse tocante, afirmou-se que implicaria na veracidade da: a cobrança abusiva de juros capitalizados em confronto com a lei, juros remuneratórios acima da média do mercado, cumulação de comissão de permanência com outros encargos moratórios, ausência de pacto para cobrança de juros capitalizados com periodicidade diária, oneração excessiva e desequilíbrio contratual, cobrança de juros moratórios capitalizados, além de multa contratual e honorários advocatícios extrajudiciais, que a junção da cobrança de juros remuneratórios e encargos moratórios excessivos quitaram por total o pretenso débito entre as partes.
Nesse diapasão, esses acontecimentos fáticos devem ser tidos por verdadeiros.
A propósito do tema, urge trazer à colação o magistério de Luiz Guilherme Marinoni:
“2. Não exibição. Sendo procedente o pedido de exibição e não tendo sido o documento ou a coisa exibido, cumpre ao juiz, quando da sentença, admitir como verdadeiras as alegações de fato que, por meio do documento ou da coisa, pretendia o requerente provar. “ (MARINONI, Luiz Guilherme. Novo Código de Processo Civil comentado. – São Paulo: RT, 2015, p. 424)
Necessário igualmente não perder de vista o que leciona Luiz Rodrigues Wambier:
“Considera-se injusta a recusa quando houver obrigação legal de exibir, quando se tratar de documento comum ou quando a parte que se recusa a exibir fez menção ao objeto no curso do processo. A obrigação legal de exibir vem definida pelas regras de direito material, podendo-se exemplificar com o testamenteiro, ou os livros comerciais de exibição obrigatória. Documento comum é aquele relativo a negócios jurídicos bilaterais, como o contrato ou o recibo a ele relativo.
( . . . )
A consequência do incidente de exibição é meramente processual. Exibir o documento ou a coisa, para a parte, é ônus processual; gera, pois, uma consequência. Ao julgar o incidente, caso o documento ou coisa não venha aos autos, o juiz terá o fato por provado, tanto em que se tratando de injusta recusa como de silêncio do requerido. “ (WAMBIER, Luiz Guilherme. Curso avançado de processo civil: teoria … 15ª Ed. São Paulo: RT, 2015, vol. I, p. 611)
(não existem os destaques no texto original)
Desse modo, os extratos, bem assim o contrato, são documentos comuns aos contraentes, in casu Requerente e Requerida. Essa não pode obstar documentos comprobatórios de gestão de patrimônio alheio, como sucede com os registros de valores cobrados e quitados pelo Autor.
De outro modo, injustificados os argumentos feitos pela Ré no tocante à pretensa entrega anterior dos referidos extratos e/ou contratos. Se verdade fosse, não seria isso também motivo suficiente para impedir o recebimento dos mencionados documentos. Em nenhuma legislação, inclusive do Banco Central do Brasil, há qualquer delimitação de que, uma vez entregue anteriormente documentos ao cliente bancário, restaria prejudicada pleito ulterior. Nada mais ilógico e inconstitucional. (CF, art. 5º, inc. II)
Todavia, em que pese isso, o Requerente se encontra albergada por pensamento já consolidado no Superior Tribunal de Justiça, máxime por jurisprudência afetada pela sistemática de Recursos Repetitivos:
PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS EM CADERNETA DE POUPANÇA. EXIBIÇÃO DE EXTRATOS BANCÁRIOS. AÇÃO CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. INTERESSE DE AGIR. PEDIDO PRÉVIO À INSTITUIÇÃO FINANCEIRA E PAGAMENTO DO CUSTO DO SERVIÇO. NECESSIDADE.
1. Para efeitos do art. 543-C do CPC [CPC/2015, art. 1.036], firma-se a seguinte tese: A propositura de ação cautelar de exibição de documentos bancários (cópias e segunda via de documentos) é cabível como medida preparatória a fim de instruir a ação principal, bastando a demonstração da existência de relação jurídica entre as partes, a comprovação de prévio pedido à instituição financeira não atendido em prazo razoável, e o pagamento do custo do serviço conforme previsão contratual e normatização da autoridade monetária. 2. No caso concreto, recurso especial provido." (REsp 1349453/MS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 10/12/2014, DJe 02/02/2015 – g.n.)
Há, igualmente nesse sentido, normativos do Banco Central, v.g., Resolução 2.025/93, 2.078/94, art. 2º etc.
Nesse diapasão, é altamente ilustrativo transcrever os seguintes arestos:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. AÇÃO REVISIONAL. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. DETERMINAÇÃO DE JUNTADA DE DOCUMENTOS, INCIDENTALMENTE. DESCUMPRIMENTO REITERADO. PENA DE CONFISSÃO (ART. 359 DO CPC) [CPC/2015, art. 400]. CABIMENTO. MULTA DIÁRIA. INVIÁVEL. DECISÃO REFORMADA.
É admitida a aplicação da presunção de veracidade prevista no art. 359 do cpc [CPC/2015, art. 400] quando a exibição de documentos é requerida incidentalmente em ação revisional. Precedentes jurisprudenciais deste tribunal e da corte superior. Agravo provido, em decisão monocrática. (TJRS; AI 0365171-93.2015.8.21.7000; Canela; Décima Sétima Câmara Cível; Relª Desª Marta Borges Ortiz; Julg. 14/01/2016; DJERS 01/02/2016)
APELAÇÃO CÍVEL. REVISÃO. CONTRATO BANCÁRIO. DESCUMPRIMENTO DA ORDEM DE EXIBIÇÃO. CONSEQUÊNCIA. APLICAÇÃO DA PENA DE CONFISSÃO. FALTA DE ESTIPULAÇÃO DE JUROS REMUNERATÓRIOS. ACOLHIMENTO DO PEDIDO DE LIMITAÇÃO À TAXA MÉDIA DE MERCADO. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. CONTRATO SUJEITO AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. VALIDADE. CUMULAÇÃO COM ENCARGOS DA MORA. IMPOSSIBILIDADE. TARIFAS DE ABERTURA DE CRÉDITO DE EMISSÃO DE BOLETO, CARNÊ, FATURAS DE COBRANÇA OU ASSEMELHADOS. CONTRATAÇÃO POSTERIOR À RESOLUÇÃO 3.518. ILEGALIDADE. MATÉRIA PACIFICADA NO STJ EM JULGAMENTO DE RECURSO REPETITIVO. CPC, ARTIGO 543-C. TARIFA DE AVALIAÇÃO. LICITUDE. REPASSE DESPESAS DE REGISTRO E/OU INCLUSÃO DE GRAVAME. ABUSIVIDADE.
Na impossibilidade de se apurar a taxa de juros remuneratórios contratados, diante do descumprimento pela instituição bancária da ordem de exibição do contrato, a aplicação de pena de confissão (art. 359, Código de Processo Civil) [CPC/2015, art. 400] impõe o acolhimento da limitação pleiteada na inicial da ação revisional. O Colendo Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que é válida a contratação de comissão de permanência, mesmo nos contratos bancários sujeitos às regras do Código de Defesa do Consumidor, em julgamento de recurso repetitivo (art. 543, §7º, CPC). A cobrança de comissão de permanência não pode ser cumulada com a cobrança de juros e multa moratórios, conforme entendimento consolidado no Colendo Superior Tribunal de Justiça (V.g.: AGRG no RESP nº 1015148 / RS; e AGRG no Agravo em Recurso Especial nº 345.540. DF).. Embora o credor possa optar pela contratação da comissão de permanência à taxa média de mercado, a cobrança fica limitada à taxa indicada no contrato (Súmula nº 294 do STJ, parte final). A contratação das tarifas de abertura de crédito e de emissão de boleto bancário, carnê, fatura ou assemelhados, importa em prática abusiva quando feita depois de sua exclusão do rol de tarifas expressamente autorizadas pelo Conselho Monetário Nacional, através da Resolução BACEN nº 3.518, com eficácia a partir de 30 de abril de 2008.. A Resolução BACEN nº 3.919 veda "a realização de cobranças na forma de tarifas ou de ressarcimento de despesas do sacado, em decorrência da emissão de boletos ou faturas de cobrança, carnês e assemelhados" (artigo 1º, §2º, inciso II). Tal matéria foi pacificada no Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de recurso representativo de controvérsia, sob a sistemática do artigo 543-C, do Código de Processo Civil (Recurso Especial nº 1.251.331, DJe 24.10.2013).. A tarifa de avaliação indicada no contrato é lícita, autorizada que está a sua cobrança pela Resolução BACEN 3.518 (art. 5º, inciso V).. As cobranças de despesas de inclusão de gravame eletrônico e/ou de registro de contrato, providências que são do exclusivo interesse do credor, não encontram qualquer justificativa razoável para que sejam exigidas do tomador do empréstimo. A autorização de cobrança contida no inciso III, do §1º, do artigo 1º, da Resolução BACEN nº 3.919, somente alcança o "ressarcimento de despesas decorrentes de prestação de serviços por terceiros aos clientes ou usuários", o que não é o caso em enfoque, que corresponde a serviços prestados à própria instituição financeira. (TJMG; APCV 1.0525.13.020374-4/003; Rel. Des. Luiz Carlos Gomes da Mata; Julg. 25/02/2016; DJEMG 04/03/2016)
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REVISÃO.
Contratos de abertura de crédito em conta corrente do tipo cheque especial e de empréstimo pessoal e cédula de crédito bancário e instrumento particular de confissão e renegociação de dívidas. Autos que vieram acompanhados apenas da cédula de crédito bancário, do instrumento particular de confissão de dívidas e dos extratos de movimentação da conta corrente e das operações de empréstimo pessoal. Determinação de exibição, pela instituição financeira, de documentos que são comuns às partes. Artigo 358, inciso III [CPC/2015, art. 399, inc. III], do código de processo civil. Descumprimento que acarreta a admissão dos fatos alegados como sendo verdadeiros. Artigo 359, inciso I [CPC/2015, art. 400, inc. I], do código de processo civil. Incidência do Código de Defesa do Consumidor. Revisão que é possível em face da onerosidade excessiva. Artigos 6º, incisos IV e V, e 51, inciso IV, ambos do Código de Defesa do Consumidor. Juros remuneratórios. Enunciado N. I do grupo de câmaras de direito comercial. Ausência de prova do pacto em relação ao cheque especial que acarreta a aplicação da taxa média de mercado divulgada pelo Banco Central, contanto que inferior à exigida. Nova orientação da câmara, a partir da sessão do dia 21.5.2015. Súmula n. 530 do Superior Tribunal de Justiça. Observância da taxa média de mercado também como critério para a aferição da abusividade nos demais contratos examinados, ainda que não tenha sido informada a taxa praticada. Capitalização diária dos juros. Cláusula da cédula de crédito bancário que é declarada nula porque importa em onerosidade excessiva ao consumidor. Impossibilidade de ser cobrada na modalidade mensal porque não foi convencionada, sendo vedada a interpretação extensiva ao contrato. Precedentes da câmara. Exigência do encargo na periodicidade anual que foi autorizada na sentença. Conformismo da mutuária. Câmara que não pode piorar a situação da recorrente. Ausência de prova do pacto expresso que inviabiliza a cobrança de juros capitalizados nos outros contratos submetidos à revisão. Manutenção da periodicidade anual também em razão de ter sido autorizada na sentença. Recurso provido em parte. (TJSC; AC 2016.005054-7; Balneário Camboriú; Quinta Câmara de Direito Comercial; Rel. Des. Jânio Machado; Julg. 15/02/2016; DJSC 18/02/2016; Pág. 216)
Portanto, o pedido do Requerente se encontra amoldado na disciplina do Código de Defesa do Consumidor e da Legislação Adjetiva Civil.
Nessa esteira de raciocínio são as lições de Nelson Nery Junior:
“3.Coisa. O interesse de obter a prova pauta o direito de a parte postular a exibição de documento ou coisa. Esse ‘interesse’ deve estar ligado à obrigação de exibir, por parte do requerido. Os dois unidos formam o interesse de agir, que fundamenta a procedência do pedido de exibição (Amaral Santos. Prova, p. 460) “ (NERY JÚNIOR, Nélson; ANDRADE NERY, Rosa Maria de. Comentários ao novo Código de Processo Civil. — São Paulo: RT, 2015, p. 1.026).
Humberto Theodoro Júnior, com a mesma orientação, destaca que:
709. Conceito
Do dever que incumbe às partes e aos terceiros de colaborar com o Poder Judiciário ‘para o descobrimento da verdade’ (NCPC, arts. 378 a 380), decorre para o juiz o poder de determinar a exibição de documento ou coisa que se ache na posse das referidas pessoas, sempre que o exame desses bens for útil ou necessário para a instrução do processo. “(THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Teoria … 56ª Ed. vol. 1. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 936).
(itálicos do texto original)
Com efeito, é inescusável a ocorrência da confissão ficta aqui narrada.
DELIMITAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS CONTROVERTIDAS
CPC, art. 330, § 2º
Observa-se que a relação contratual entabulada entre as partes é de empréstimo, razão qual o Autor, à luz da regra contida no art. 330, § 2º, da Legislação Adjetiva Civil, cuida de balizar, com a exordial, as obrigações contratuais alvo desta controvérsia judicial.
O Promovente almeja alcançar provimento judicial de sorte a afastar os encargos contratuais tidos por ilegais. Nessa esteira de raciocínio, a querela gravitará com a pretensão de fundo para:
( a ) afastar a cobrança de juros capitalizados diários;
Fundamento: ausência de ajuste expresso nesse sentido e onerosidade excessiva.
( b ) reduzir os juros remuneratórios;
Fundamento: taxa que ultrapassa a média do mercado.
( c ) excluir os encargos moratórios;
Fundamento: o Autor não se encontra em mora, posto que foram cobrados encargos contratuais ilegalmente durante o período de normalidade;
( d ) excluir a cobrança de encargos moratórios, remuneratório e comissão de permanência;
Fundamento: colisão as súmulas correspondentes do STJ
Em razão da confissão em espécie, inarredável a conclusão da quitação do empréstimo em tablado. É que, como afirmado alhures, o Autor asseverara que “o excesso de encargos ilegais, pagos durante a relação contratual, fizera com que surgisse a quitação da pretensa dívida em questão.” (fl. 13)
Assim, inexistindo débito a pagar, irrefutavelmente não há qualquer motivo legal para depositar-se valores controversos, muito menos incontroversos.
Todavia, por mero desvelo, tendo em conta as disparidades legais supra-anunciadas, confessadas, o Promovente acosta planilha provisória com cálculos (doc. 01) que demonstra, por estimativa, o valor a ser pago:
( a ) Valor da obrigação ajustada no contrato R$ 0.000,00 ( .x.x.x. );
( b ) valor controverso estimado da parcela R$ 000,00 ( x.x.x. );
( c ) valor incontroverso estimado da parcela R$ 000,00 ( x.x.x. ).
Nesse compasso, o Requerente considera indevido o depósito de qualquer valor. Todavia, como pedido subsidiário (CPC, art. 326), com supedâneo na regra processual ora invocada, o Autor requer que Vossa Excelência defira o depósito em juízo da parte estimada como controversa. Por outro ângulo, pleiteia que a Promovida seja instada a acatar o pagamento da quantia estimada como incontroversa, acima mencionada, a qual será paga junto à Ag. 3344, no mesmo prazo contratual avençado.
No tocante ao depósito, feito por estimativa de valores, maiormente no caso em espécie onde a relação contratual em espécie se originou nos idos de 2012, sem qualquer sombra de dúvidas para se apurar os valores é uma tarefa que requer extremada capacidade técnica. Além disso, isso demandaria no mínimo um mês de trabalho com um bom especialista da engenharia financeira ou outra área equivalente. E, lógico, um custo elevadíssimo para a confecção desse laudo pericial particular.
Nesse aspecto, há afronta a disposição constitucional de igualdade entre os litigantes e, mais ainda, ao princípio da contribuição mútua entre todos envolvidos no processo judicial (CPC, art. 6º) e da paridade de tratamento (CPC, art. 7º). Quando o autor da ação é instado a apresentar cálculos precisos e complexos com sua petição inicial, como na hipótese, afasta-o da possibilidade de se utilizar de um auxiliar da Justiça (contador) que poderia fazer justamente esse papel, e muito bem desempenhado (CPC, art. 149). Assim, no mínimo é essencial que se postergue essa tarefa de encontrar o valor correto a depositar (se ainda tiver) para quando já formada a relação processual.
Ilustrativamente convém evidenciar o seguinte julgado:
APELAÇÃO CÍVEL.
Ação revisional de contrato de abertura de crédito rotativo em conta-corrente. Recurso dos autores. Sentença de extinção, sem resolução do mérito, com fundamento nos arts. 267, inc. I, e 294, inc. I, da Lei adjetiva civil. Indeferimento do petitório inicial fundamentado no atendimento parcial da ordem de emenda. Decisão determinando a adequação da exordial ao estabelecido no art. 285-b do código de processo civil [ CPC/2015, art. 330, § 2º ]. Razões recursais que sustentam o cumprimento satisfatório dos requisitos enunciados pelo referido dispositivo legal e a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor. Irresignação acolhida no ponto. A teor do art. 285-b do código de ritos, "nos litígios que tenham por objeto obrigações decorrentes de empréstimo, financiamento ou arrendamento mercantil, o autor deverá discriminar na petição inicial, dentre as obrigações contratuais, aquelas que pretende controverter, quantificando o valor incontroverso". No caso, colhe-se do petitório e da peça de emenda que a parte autora, na linha do que preceitua o art. 285-b da Lei Processual Civil [ CPC/2015, art. 330, § 2º ], enumerou o contrato a ser revisado, especificando o seu alcance. Quantificação do valor incontroverso a ser depositado. Relação contratual que inviabiliza a delimitação do quantum debeatur. Dispensabilidade do atendimento do respectivo pressuposto. Caso concreto, ainda, em que não houve apreciação do pedido de inversão do ônus da prova. Apelo provido. Sentença cassada. Impossibilidade, todavia, de aplicação do art. 515, § 3º, do código de processo civil [ CPC/2015, art. 1.013, § 3º ]. Necessidade de saneamento do feito com a consecutiva dilação probatória. Relativamente à quantificação do valor incontroverso, considerando que na hipótese sub judice a pretensão revisional é de um contrato de abertura de crédito do tipo cheque especial, a exigência do depósito é relativizada porquanto, por estar vinculado à conta-corrente, em que o saldo devedor se modifica mês a mês, a aferição do quantum debeatur torna-se dificultosa, dispensando-se, assim, o atendimento do respectivo pressuposto. Ademais, verifica-se a existência de manifestação da parte autora de que sequer possui os extratos de evolução da dívida referente ao contrato a ser revisado (consta do feito a juntada tão-somente da primeira folha do ajuste), e de requerimento expresso de inversão do ônus da prova, com base no Código de Defesa do Consumidor, para que a instituição financeira colacione ao processo toda documentação relativa ao instrumento contratual objeto da lide, de maneira que a extinção do feito, sem resolução do mérito, por indeferimento da inicial, não é a medida mais acertada quando sequer apreciado tal pleito. Embora imperiosa a cassação da sentença, mostra-se inaplicável o art. 515, § 3º [ CPC/2015, art. 1.013, § 3º ], do código de processo civil, porquanto o processo ainda não se encontra apto a julgamento, reputando-se necessário o saneamento do processo com a consecutiva dilação probatória. (TJSC; AC 2014.091644-5; Capital – Bancário; Segunda Câmara de Direito Comercial; Rel. Des. Robson Luz Varella; Julg. 26/01/2016; DJSC 15/02/2016; Pág. 153)
Todavia, cabe aqui registrar o magistério de Nélson Nery Júnior, o qual, acertadamente, faz considerações acerca da norma em espécie, chegando a evidenciar que isso bloqueia o à Justiça, verbis:
“18. Bloqueio do acesso à Justiça e igualdade.
É interessante notar que a previsão constante desses dois parágrafos se aplica apenas a ações envolvendo obrigações decorrentes de empréstimo, financiamento ou alienação de bens. Mas por que isso se aplica apenas a esses casos? Ainda, pode ocorrer de o autor não ter condições de quantificar o valor que pretende discutir, bem como o valor incontroverso, já no momento da propositura da ação. A petição inicial deve, portanto, ser indeferida, em detrimento do acesso à Justiça? Neste último caso, nada impede que a discriminação cobrada por estes parágrafos seja feita quando da liquidação da sentença (cf. Cassio Scarpinella Bueno. Reflexões a partir do art. 285-B do CPC [RP 223/79]). Vale lembrar ainda que o § 3º é mais um exemplo de norma constante do CPC que disciplina questões não ligadas ao processo civil. Essa desorganização, se levada adiante, pode fazer com que tais exemplos se multipliquem, dificultando a sistematização e a lógica processuais.” (in, Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2015, p. 904)
(negritos e itálicos no texto original)
A ratificar os fundamentos acima mencionados, urge evidenciar diversos julgados acolhendo o pleito de depósito do valor incontroverso, esse delimitado pelo Autor com a inaugural, verbis:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO. DEFERIMENTO DO DEPÓSITO DAS PARCELAS CONTRATUAIS NO VALOR INCONTROVERSO. LEVANTAMENTO PELO CREDOR ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA. POSSIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO.
De acordo com a posição do STJ, conforme RESP repetitivo 1.061.530-RS, não havia qualquer vedação ao depósitos das parcelas contratadas, no valor que a parte entende devido, desde que sem qualquer efeito liberatório da mora, sendo esse entendimento aplicável aos casos em que a ação revisional tenha sido proposta anteriormente à vigência do art. 285-B, parágrafo único, do CPC. Nas ações revisionais de contrato bancário é possível o levantamento, pela parte ré/credora, das parcelas depositadas pelo autor/devedor, tidas como incontroversas, sobre as quais não pesa qualquer discussão, mesmo que antes do trânsito em julgado da sentença. Recurso não provido. (TJMG; AI 1.0027.09.186239-4/004; Relª Desª Marcia de Paoli Balbino; Julg. 25/02/2016; DJEMG 08/03/2016)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO.
Pedido de consignação incidental de parcelas incontroversas. Decisão que indeferiu o requerimento de antecipação de tutela formulado pelo agravante, denegando a sua pretensão de evitar a inclusão do seu nome nos cadastros restritivos de crédito ou, caso já efetivado o apontamento, a sua exclusão, mediante o depósito do valor das prestações que considerava devido, evitando os efeitos da mora. Ilegalidades e abusividade das taxas contratadas não demonstradas de plano. Cálculos elaborados unilateralmente pela própria parte interessada, sem a participação da parte contrária, em violação ao princípio constitucional do contraditório. Taxas de juros e valores de parcelas pré-fixados. Ilegalidade do valor da prestação pactuada não evidenciada. A simples propositura da ação de revisão de contrato não inibe a caracterização da mora do autor. Súmula nº 380 do STJ. Ausência de demonstração de que as ilegalidades apontadas estavam fundadas na aparência do bom direito e na jurisprudência consolidada do STF ou do STJ, requisitos necessários à abstenção da inscrição ou da manutenção em cadastro de inadimplentes. Ausência de verossimilhança da alegação, requisito previsto no art. 273 do CPC. Possibilidade de depósito dos valores das parcelas que o autor considera devidos, sem o condão de afastar os efeitos da mora, tampouco impedir restrições cadastrais ao seu nome. Art. 285-B do CPC. Precedentes da Jurisprudência. Recurso parcialmente provido. (TJSP; AI 2231785-40.2015.8.26.0000; Ac. 9040563; São Paulo; Vigésima Quarta Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Plinio Novaes de Andrade Júnior; Julg. 26/11/2015; DJESP 01/02/2016)
Ademais, é de toda conveniência revelar aresto no sentido da possibilidade do valor incontroverso ser menor que aquele pactuado, a saber:
REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO. PRETENSÃO DO AGRAVANTE À CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO DE PARCELAS MENSAIS EM VALOR INFERIOR AO PACTUADO. POSSIBILIDADE. ARTIGO 285-B, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. [CPC/2015, art. 330, § 2º]
Discussão do contrato celebrado para efetuar depósito de valor mensal menor que o pactuado, sem a inclusão de seu nome junto aos órgãos de proteção ao crédito. Súmula nº 380 do STJ. Existindo a mora, é direito do credor adotar as medidas cabíveis para evitar a inconstitucional vedação de seu acesso à jurisdição. Inteligência dos artigos 273 do CPC[CPC/2015, art. 294], 5º, inciso XXXV, da CF, 585, parágrafo 1º, do CPC e 43, parágrafos 1º e 4º, do CDC. Decisão mantida. Recurso improvido, com ressalva. (TJSP; AI 2041259-53.2014.8.26.0000; Ac. 7497668; Jundiaí; Vigésima Segunda Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Sérgio Rui; Julg. 10/04/2014; DJESP 22/04/2014)
APELAÇÕES CÍVEIS. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATOS BANCÁRIOS DIVERSOS.
1. Admissibilidade recursal. 1.1. Tarifas bancárias. Questão estranha ao contexto da lide, na medida em que ausente discussão a respeito desse tema no presente feito. Matéria não incluída na causa de pedir inicialmente deduzida pelo autor. Interesse recursal não evidenciado no ponto. Recurso do réu não conhecido nesse tópico. 1.2. Comissão de permanência. A parte não possui interesse recursal quando requer a reforma da decisão para obter vantagem que já lhe foi concedida no pronunciamento recorrido. Recurso do autor não conhecido no ponto. 2. Código de Defesa do Consumidor. Aplica-se, na espécie, o Código de Defesa do Consumidor. 3. Juros remuneratórios. 3.1. Inexiste abusividade na cobrança de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, considerando os percentuais usualmente praticados no mercado. Precedentes do STJ. 3.2. No caso concreto, devida a redução dos juros à média do mercado financeiro em um dos cartões de crédito controvertidos, por exceder significativamente à taxa média divulgada pelo Banco Central do Brasil para operações de cheque especial, parâmetro observado, na espécie, por analogia. A respeito do outro pacto em discussão, porque ausente documento que indique as taxas praticadas, os juros devem ser igualmente limitados à taxa média de mercado registrada pelo BACEN. 4. Capitalização de juros. 4.1. Conforme orientação do RESP nº 973.827/RS, para os contratos bancários posteriores à medida provisória nº 1.963-17, publicada em 31 de março de 2000 (atual MP nº 2.170-36/2000), admite-se a incidência da capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano, desde que expressamente pactuada ou, ainda, se a taxa de juros anual for superior ao duodécuplo da mensal. 4.2. Caso concreto em que é possível verificar, nas cláusulas padronizadas dos cartões de crédito, estipulação expressa de capitalização mensal dos juros, razão por que se impõe mantê-la. No outro ajuste discutido, contudo, diante da falta de informações sobre as taxas de juros e sua forma de capitalização, admite-se apenas a capitalização anual dos juros, que é a regra geral para os contratos bancários. 5. Comissão de permanência. Somente é permitida a comissão de permanência quando expressamente prevista e não cumulada com encargos moratórios. Verificada a cobrança cumulativa, deve ser cobrada unicamente a comissão de permanência, limitada à taxa contratada, se for menor que a taxa média ou dela não discrepar significativamente. Ausente demonstração de contratação da comissão de permanência, inviável sua cobrança. 6. Repetição do indébito/compensação. Se houve pagamento a maior, considerando a solução tomada no processo judicial, são devidas a compensação e a repetição do indébito, nos termos dos artigos 368 e 876 do CCB. 7. Inscrição em cadastros restritivos e mora. Reconhecida a abusividade descaracterizada a mora do devedor, ficando vedada a inscrição ou manutenção do seu nome em cadastros de restrição ao crédito. 8. Depósito em juízo. Não há óbice à realização de depósitos de parcelas incontroversas pelo autor, desde que por sua conta e risco e sem efeito liberatório. Valores consignados que poderão ser posteriormente compensados com o saldo a ser apurado em liquidação. Apelações parcialmente conhecidas e, nessa extensão, providas em parte. (TJRS; AC 0478544-39.2014.8.21.7000; Caxias do Sul; Vigésima Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Eduardo Richinitti; Julg. 31/03/2015; DJERS 09/04/2015)
Com esse exato enfoque são as lições de Guilherme Rizzo Amaral, ad litteram:
“Regra mais delicada é a inserida no § 3º, do art. 330, que prevê o dever do autor em continuar pagando o valor incontroverso no tempo e modo contratados. Sua interpretação deve ser restrita. Nenhuma consequência advirá para o autor e sua ação revisional caso ele deixe de pagar o valor incontroverso, especialmente porque eventuais dificuldades financeiras não podem obstar o acesso à via jurisdicional. O que a norma em comento determina é que o simplesmente ajuizamento da ação revisional não serve para justificativa para a suspensão da exigibilidade do valor incontroverso.” (in, Comentários às alterações do novo CPC. São Paulo: RT, 2015, p. 447)
(os destaques são nossos)
De igual modo é desnecessário o pagamento de valores prévios ao ajuizamento da ação revisional, o que se depreende do julgado abaixo:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO DE REVISÃO DE CONTRATO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. ARTIGO 285-B DO CPC. COMPROVAÇÃO DO PAGAMENTO DAS PARCELAS ANTERIORES AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. PRESCINDIBILIDADE. QUESTÃO QUE AFETA APENAS A AFERIÇÃO DA ELISÃO DA MORA PELA PARTE AUTORA E NÃO AS CONDIÇÕES DA AÇÃO. ERROR IN PROCEDENDO. SENTENÇA CASSADA.
1. O artigo 285-b, caput, do código de processo civil[CPC/2015, art. 330, caput] dispõe que. Nos litígios que tenham por objeto obrigações decorrentes de empréstimo, financiamento ou arrendamento mercantil, o autor deverá discriminar na petição inicial, dentre as obrigações contratuais, aquelas que pretende controverter, quantificando o valor incontroverso. Seu parágrafo 1º[CPC/2015, art. 330, § 1º] acrescenta que. O valor incontroverso deverá continuar sendo pago no tempo e modo contratados. 2. O referido artigo visa tão somente obrigar a parte a apontar clara e precisamente a causa de pedir das ações revisionais, declarando qual a espécie e o alcance do abuso contratual que fundamenta sua ação, bem como explicitar a inadmissão do depósito judicial do valor incontroverso das obrigações contratuais. 3. Tal artigo, não impõe a comprovação do pagamento das parcelas anteriores ao ajuizamento da ação ou o mesmo o efetivo pagamento do valor incontroverso como condição de procedibilidade da ação revisional. Caso assim o fizesse, implicaria em nítida ofensa ao princípio constitucional do livre acesso ao poder judiciário, previsto no artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal, pois impediria que o consumidor inadimplente e sem condições de promover o pagamento das prestações contratadas, de discutir em juízo a legitimidade dos valores que lhe estão sendo exigidos, por vícios insertos no contrato em que a obrigação inadimplida foi convencionada. 4. A não comprovação, do pagamento das prestações anteriores ao ajuizamento da ação revisional de contrato bancário, e a ausência de continuidade do pagamento dos valores vincendos tidos como incontroversos, não sendo circunstância que possa mitigar o direito constitucional de ação, resulta apenas na impossibilidade de ser elidida a mora do consumidor, pelo simples ajuizamento da pretensão revisional, não se tratando de circunstância que autorize a extinção do processo sem o julgamento dos pedidos deduzidos em juízo, volvidos a infirmar as disposições contidas no instrumento contratual. 5. In casu, sendo desnecessária a comprovação do pagamento das parcelas contratadas a fim de se constatar as condições de procedibilidade da ação revisional de contrato bancário ajuizada pela autora, a extinção do processo pelo indeferimento da petição inicial representa error in procedendo, devendo ser cassada a sentença recorrida. 6. Apelação conhecida e provida. Sentença cassada. (TJDF; Rec 2014.09.1.019627-6; Ac. 846.624; Rel. Des. Alfeu Machado; DJDFTE 20/02/2015; Pág. 317)
Antes de tudo, convém ressaltar que, no tocante à capitalização dos juros ora debatidos, não há qualquer ofensa às Súmulas 539 e 541 do Superior Tribunal Justiça, as quais abaixo aludidas:
STJ, Súmula 539 – É permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior à anual em contratos celebrados com instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional a partir de 31/3/2000 (MP 1.963-17/00, reeditada como MP 2.170-36/01), desde que expressamente pactuada.
STJ, Súmula 541 – A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada.
É dizer, os fundamentos lançados e confessados são completamente diversos dos que estão insertos nas súmulas em apreço.
É consabido que a cláusula de capitalização, por ser de importância crucial ao desenvolvimento do contrato, ainda que ajuste eventualmente existisse nesse pacto, deve ser redigida de maneira a demonstrar exatamente ao contratante do que se trata e quais os reflexos gerarão ao plano do direito material.
O pacto, à luz do princípio consumerista da transparência, que significa informação clara, correta e precisa sobre o contrato a ser firmado, mesmo na fase pré-contratual, teria que necessariamente conter:
1) redação clara e de fácil compreensão(art. 46);
2) informações completas acerca das condições pactuadas e seus reflexos no plano do direito material;
3) redação com informações corretas, claras, precisas e ostensivas, sobre as condições de pagamento, juros, encargos, garantia(art. 54, parágrafo 3º, c/c art. 17, I, do Dec. 2.181/87);
4) em destaque, a fim de permitir sua imediata e fácil compreensão, as cláusulas que implicarem limitação de direito(art. 54, parágrafo 4º)
Nesse mesmo compasso é o magistério de Cláudia Lima Marques:
“ A grande maioria dos contratos hoje firmados no Brasil é redigida unilateralmente pela economicamente mais forte, seja um contrato aqui chamado de paritário ou um contrato de adesão. Segundo instituiu o CDC, em seu art. 46, in fine, este fornecedor tem um dever especial quando da elaboração desses contratos, podendo a vir ser punido se descumprir este dever tentando tirar vantagem da vulnerabilidade do consumidor.
( . . . )
O importante na interpretação da norma é identificar como será apreciada ‘a dificuldade de compreensão’ do instrumento contratual. É notório que a terminologia jurídica apresenta dificuldades específicas para os não profissionais do ramo; de outro lado, a utilização de termos atécnicos pode trazer ambiguidades e incertezas ao contrato. “ (MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 6ª Ed. São Paulo: RT, 2011. Pág. 821-822)
Por esse norte, a situação em liça traduz uma relação jurídica que, sem dúvidas, é regulada pela legislação consumerista. Por isso, uma vez seja constada a onerosidade excessiva e a hipossuficiência do consumidor, resta autorizada a revisão das cláusulas contratuais, independentemente do contrato ser "pré" ou "pós" fixado.
Assim, o princípio da força obrigatória contratual (pacta sunt servanda) deve ceder e se coadunar com a sistemática do Código de Defesa do Consumidor.
Nesse ponto específico, ou seja, quanto à informação precisa ao mutuário consumidor acerca da periodicidade dos juros, decidira o Superior Tribunal de Justiça no seguinte sentido:
RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA. TAXA NÃO INFORMADA. DESCABIMENTO. VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. DESCABIMENTO.
1. Controvérsia acerca da capitalização diária em contrato bancário.
2. Comparação entre os efeitos da capitalização anual, mensal e diária de uma dívida, havendo viabilidade matemática de se calcular taxas de juros equivalentes para a capitalização em qualquer periodicidade (cf. RESP 973.827/rs).
3. Discutível a legalidade de cláusula de capitalização diária de juros, em que pese a norma permissiva do art. 5º da Medida Provisória nº 2.170-36/2001. Precedentes do STJ.
4. Necessidade, de todo modo, de fornecimento pela instituição financeira de informações claras ao consumidor acerca da forma de capitalização dos juros adotada.
5. Insuficiência da informação a respeito das taxas equivalentes sem a efetiva ciência do devedor acerca da taxa efetiva aplicada decorrente da periodicidade de capitalização pactuada.
6. Necessidade de se garantir ao consumidor a possibilidade de controle a priori do contrato, mediante o cotejo das taxas previstas, não bastando a possibilidade de controle a posteriori.
7. Violação do direito do consumidor à informação adequada.
8. Aplicação do disposto no art. 6º, inciso III, combinado com os artigos 46 e 52, do código de defesa do consumidor(cdc).
9. Reconhecimento da abusividade da cláusula contratual no caso concreto em que houve previsão de taxas efetivas anual e mensal, mas não da taxa diária. 10. Recurso Especial desprovido. (STJ; REsp 1.568.290; Proc. 2014/0093374-7; RS; Terceira Turma; Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino; DJE 02/02/2016)
A prática da cobrança de juros capitalizados, sob o ângulo de periodicidade diária, encontra-se comprovado pela confissão.
Ademais, observe-se que a legislação que trata da Cédula de Crédito Bancário admite a cobrança de juros capitalizados, mas desde que expressamente pactuados no contrato e indicada sua periodicidade:
Lei nº. 10.931/04
Art. 28 – A Cédula de Crédito Bancário é título executivo extrajudicial e representa dívida em dinheiro, certa, líquida e exigível, seja pela soma nela indicada, seja pelo saldo devedor demonstrado em planilha de cálculo, ou nos extratos da conta corrente, elaborados conforme previsto no § 2º.
§ 1º – Na Cédula de Crédito Bancário poderão ser pactuados:
I – os juros sobre a dívida, capitalizados ou não, os critérios de sua incidência e, se for o caso, a periodicidade de sua capitalização, bem como as despesas e os demais encargos decorrentes da obrigação. “
( os destaques são nossos )
Não fosse isso o bastante, é cediço que essa espécie de periodicidade de capitalização (diária) importa em onerosidade excessiva ao consumidor.
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REVISÃO.
Contratos de abertura de crédito em conta corrente do tipo cheque especial e de empréstimo pessoal e cédula de crédito bancário e instrumento particular de confissão e renegociação de dívidas. Autos que vieram acompanhados apenas da cédula de crédito bancário, do instrumento particular de confissão de dívidas e dos extratos de movimentação da conta corrente e das operações de empréstimo pessoal. Determinação de exibição, pela instituição financeira, de documentos que são comuns às partes. Artigo 358, inciso III, do código de processo civil. Descumprimento que acarreta a admissão dos fatos alegados como sendo verdadeiros. Artigo 359, inciso I, do código de processo civil. Incidência do Código de Defesa do Consumidor. Revisão que é possível em face da onerosidade excessiva. Artigos 6º, incisos IV e V, e 51, inciso IV, ambos do Código de Defesa do Consumidor. Juros remuneratórios. Enunciado N. I do grupo de câmaras de direito comercial. Ausência de prova do pacto em relação ao cheque especial que acarreta a aplicação da taxa média de mercado divulgada pelo Banco Central, contanto que inferior à exigida. Nova orientação da câmara, a partir da sessão do dia 21.5.2015. Súmula n. 530 do Superior Tribunal de Justiça. Observância da taxa média de mercado também como critério para a aferição da abusividade nos demais contratos examinados, ainda que não tenha sido informada a taxa praticada. Capitalização diária dos juros. Cláusula da cédula de crédito bancário que é declarada nula porque importa em onerosidade excessiva ao consumidor. Impossibilidade de ser cobrada na modalidade mensal porque não foi convencionada, sendo vedada a interpretação extensiva ao contrato. Precedentes da câmara. Exigência do encargo na periodicidade anual que foi autorizada na sentença. Conformismo da mutuária. Câmara que não pode piorar a situação da recorrente. Ausência de prova do pacto expresso que inviabiliza a cobrança de juros capitalizados nos outros contratos submetidos à revisão. Manutenção da periodicidade anual também em razão de ter sido autorizada na sentença. Recurso provido em parte. (TJSC; AC 2016.005054-7; Balneário Camboriú; Quinta Câmara de Direito Comercial; Rel. Des. Jânio Machado; Julg. 15/02/2016; DJSC 18/02/2016; Pág. 216)
APELAÇÃO CÍVEL. DECLARATÓRIA. PURGAÇÃO DA MORA POSSIBILIDADE. ART. 34 DO DECRETO-LEI N. 70/66/ART. 26 DA LEI N. 9.514/97. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS. ABUSIVIDADE. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BEM IMÓVEL. LEI Nº 9.514/97. REVISÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO. ART. 6º, V E ART. 51, IV/CDC. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
O artigo 34 do Decreto-Lei nº 70/66 aplicado subsidiariamente à Lei nº 9514/97, possibilita ao devedor purgar a mora após a consolidação do bem nas mãos do credor, ressalvado que a purgação se dê antes da realização do leilão. Não havendo a alienação dos bens imóveis, faculta-se ao devedor a possibilidade de proceder purgação da mora (art. 34 do Decreto-Lei n. 70/66; art. 39 da Lei nº 9.514/97). Ainda que seja cabível a capitalização dos juros em periodicidade mensal, a previsão de capitalização diária acarreta onerosidade excessiva e causa desequilíbrio na relação jurídica. O procedimento de alienação fiduciária de bem imóvel é perfeitamente legal (lei nº 9.514/97). O principio da força obrigatória dos contratos não impede a revisão daquelas cláusulas consideradas abusivas, nos termos do art. 6º, V e art. 51, IV, cdc. (TJMT; APL 96338/2015; Cáceres; Rel. Des. Sebastião Barbosa Farias; Julg. 26/01/2016; DJMT 01/02/2016; Pág. 27)
APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA. PACTUAÇÃO EXPRESSA. ABUSIVIDADE. PERIODICIDADE MENSAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. É inadmissível a capitalização diária dos juros, uma vez que tal exigência é desprovida de respaldo legal, impondo-se o reconhecimento da ilegalidade da cláusula e a estipulação da capitalização em sua periodicidade mensal. 2. Recurso parcialmente provido. Acórdão. (TJMS; APL 0804935-49.2014.8.12.0002; Dourados; Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Vladimir Abreu da Silva; DJMS 21/10/2015; Pág. 19)
Obviamente que uma vez identificada e reconhecida a ilegalidade da cláusula que prevê a capitalização diária dos juros, esses não poderão ser cobrados em qualquer outra periodicidade (mensal, bimestral, semestral, anual). É que, lógico, inexiste previsão contratual nesse sentido; do contrário, haveria nítida interpretação extensiva ao acerto entabulado contratualmente.
Com efeito, a corroborar as motivações retro, convém ressaltar os ditames estabelecidos na Legislação Substantiva Civil:
CÓDIGO CIVIL
Art. 843. A transação interpreta-se restritivamente, e por ela não se transmitem, apenas se declaram ou reconhecem direitos.
Nesse passo, é altamente ilustrativo transcrever o seguinte aresto:
Agravo de instrumento Ação de execução por título judicial Incidente de execução Decisão proclamando o valor atualizado do débito Irresignação parcialmente procedente Antecedente título executivo extrajudicial substituído por transação Incabível, assim, o cômputo da multa moratória prevista no primitivo título Aplicação do art. 843 do CC, a dispor que a transação não comporta interpretação extensiva Juros previstos no instrumento da transação, de 1,5% a.m., incidindo até o efetivo cumprimento da obrigação Evidente a má-fé processual na conduta da credora, por ter computado os juros de modo mensalmente capitalizado, em total infração ao ordenamento jurídico da época e sem que o instrumento da transação isso autorizasse Quadro ensejando a aplicação da multa do art. 18 do CPC, de 1% sobre o valor atualizado da execução. Agravo a que se dá parcial provimento. (TJSP; AI 2187868-05.2014.8.26.0000; Ac. 8269858; São Paulo; Décima Nona Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Ricardo Pessoa de Mello Belli; Julg. 23/02/2015; DJESP 13/03/2015)
Diante disso, conclui-se que declarada nula a cláusula que estipula a capitalização diária, resta vedada a capitalização em qualquer outra modalidade. Subsidiariamente (CPC, art. 289), seja definida a capitalização de juros anual (CC, art. 591), ainda assim com a desconsideração da mora pelos motivos antes mencionados.
Não fosse bastante isso, confirmou-se, por confissão ficta, que a Ré cobrara do Autor, ao longo de todo trato contratual, taxas remuneratórias bem acima da média do mercado.
Por conseguinte, a taxa contratual remuneratória deverá ser limitada à média do mercado, salvo se a mesma for mais benéfica ao Autor.
Nesse sentido:
APELAÇÃO CÍVEL. REVISÃO CONTRATUAL. APLICAÇÃO DO ARTIGO 359 DO CPC. AUSÊNCIA INJUSTIFICADA DA APRESENTAÇÃO DO CONTRATO FIRMADO PELAS PARTES. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE. JUROS REMUNERATÓRIOS. LIMITAÇÃO À TAXA MÉDIA DE MERCADO. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS E COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. PREJUDICADOS. NECESSIDADE DE PACTUAÇÃO EXPRESSA. AUSÊNCIA DE CONTRATO QUE IMPOSSIBILITA A VERIFICAÇÃO DE SUA PREVISÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
A não exibição do contrato firmado pelas partes, descumprindo determinação judicial, culmina com a presunção de veracidade dos fatos que o autor pretende provar, conforme dispõe o art. 359 do código de processo civil. No âmbito de contratos bancários, não juntado o contrato aos autos, o juiz deve limitar os juros remuneratórios à média de mercado nas operações da espécie, divulgada pelo BACEN, salvo se a taxa cobrada for mais vantajosa para o cliente, conforme entendimento firmado pelo c. Superior Tribunal de justiça. “no tocante à capitalização mensal de juros, o STJ já firmou posicionamento, no julgamento de recurso representativo de controvérsia, pela possibilidade da cobrança, desde que atendidos os requisitos de existência de previsão contratual expressa da capitalização com periodicidade inferior a um ano e que tenha sido o contrato firmado após 31/03/2000, data da primeira edição da MP 2.170-36/2001, então sob o nº 1963-17. (REsp 973.827/RS, Rel. Ministro luis felipe salomão, Rel. P/ acórdão ministra Maria isabel Gallotti, segunda seção, julgado em 08/08/2012, dje 24/09/2012) inviabilidade da cobrança do encargo, no presente caso, em razão: a) da impossibilidade de presunção da pactuação ausente a juntada dos contratos anteriores; e, b) aplicação da penalidade do artigo 359 do CPC à financeira, no qual fora considerado verdadeiro o fato alegado pelo executado referente à abusividade da cobrança do encargo”. (STJ. RESP 1545140/MS. 4ª turma. Ministro marco buzzi. DJ 5/10/2015) considerando a ausência de contrato firmado entre as partes, que impede aferir a existência de pactuação expressa quanto à comissão de permanência, deve referido encargo ser afastado. (TJMT; APL 123825/2014; Diamantino; Relª Desª Nilza Maria Pôssas de Carvalho; Julg. 16/02/2016; DJMT 25/02/2016; Pág. 53)
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REVISÃO.
Cédulas de crédito bancário para abertura de crédito em conta corrente do tipo cheque especial e para renegociação de dívidas e contrato de cartão de crédito. Autos que não vieram acompanhados de todos os contratos renegociados. Aplicação da consequência do artigo 359 do código de processo civil que já foi levada em consideração na sentença. Revisão da relação contratual que fica limitada aos negócios demonstrados nos autos. Pessoa jurídica que tinha a obrigação de registrar em seus livros contábeis os empréstimos contraídos e o ônus de exibi-los em juízo para o fim de demonstrar a relação contratual. Artigos 1.179 e 1.180 do Código Civil. Inversão do ônus da prova que não desobriga o consumidor de exibir em juízo os documentos que possui ou pode produzir com facilidade. Alegação de que a instituição financeira não teria remetido ao sistema de informações de créditos (scr) do Banco Central do Brasil os dados relativos às operações de crédito, conforme o disposto na resolução n. 2.724, de 31.5.2000, revogada pela resolução n. 3.658, de 17.11.2008, ambas do Banco Central. Circunstância que em nada interfere no pacto firmado pelas partes, resultando apenas na adoção de medidas administrativas pela autoridade monetária nacional para o fim de assegurar o cumprimento das suas normas. Juros remuneratórios. Enunciado N. I do grupo de câmaras de direito comercial. Observância, como critério para a aferição da abusividade, ainda que não tenha sido informada a taxa praticada, daquela que é divulgada pelo Banco Central como sendo a média de mercado, contanto que inferior à exigida. Ausência de prova do pacto que também acarreta a aplicação da taxa média de mercado. Nova orientação da câmara, a partir da sessão do dia 21.5.2015. Súmula n. 530 do Superior Tribunal de Justiça. Possibilidade da capitalização mensal dos juros e da exigência da comissão de permanência apenas nas cédulas de crédito bancário, porque foi demonstrado o pacto expresso. Enunciado N. III do grupo de câmaras de direito comercial e Recurso Especial n. 1.058.114/RS, submetido ao rito do artigo 543-c do código de processo civil. Validade do pacto contido nas cláusulas gerais do contrato de cartão de crédito que prevê a exigência, no período da inadimplência, dos juros remuneratórios, dos juros de mora e da multa contratual. Súmula n. 296 do Superior Tribunal de Justiça. Manutenção dos encargos exigidos no período da normalidade que inviabiliza a descaracterização da mora na cédula de crédito bancário para renegociação de dívidas. Mora que também não fica descaracterizada nos cartões de crédito se o adimplemento substancial da obrigação não foi demonstrado. Inexistência de mora em relação aos contratos renegociados, porque já foram quitados. Redistribuição do ônus da sucumbência. Reciprocidade e proporcionalidade, com compensação dos honorários advocatícios, nos termos da Súmula n. 306 do Superior Tribunal de Justiça. Recurso provido em parte. (TJSC; AC 2016.006637-5; Palhoça; Quinta Câmara de Direito Comercial; Rel. Des. Jânio Machado; Julg. 22/02/2016; DJSC 25/02/2016; Pág. 171)
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. APLICABILIDADE. APRESENTAÇÃO DO CONTRATO PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. DETERMINAÇÃO DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO DESATENDIDA. INCIDÊNCIA DO ART. 359 DO CPC. JUROS REMUNERATÓRIOS. LIMITAÇÃO À MÉDIA DE MERCADO. CABIMENTO. ENUNCIADO Nº 530, SÚMULA DO STJ. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS REMUNERATÓRIOS. AUSÊNCIA DE PROVAS DA CONTRATAÇÃO EXPRESSA. COBRANÇA. ILEGALIDADE. DECOTAÇÃO. CABIMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. MONTANTE.
Aos contratos bancários aplica-se a legislação consumerista, nos termos do enunciado de Súmula nº 297 do STJ, sendo, portanto, possível a revisão de cláusulas reputadas ilegais e abusivas. Desatendida, pela instituição financeira, a ordem judicial de exibição do contrato firmado entre as partes, aplica-se, no que coube, a penalidade prevista no art. 359 do CPC, admitindo-se, por conseguinte, como verdadeiros os fatos que, por meio do documento, pretendia o autor provar. A teor do Enunciado nº 530, da Súmula do STJ, "Nos contratos bancários, na impossibilidade de comprovar a taxa de juros efetivamente contratada. por ausência de pactuação ou pela falta de juntada do instrumento aos autos -, aplica-se a taxa média de mercado, divulgada pelo BACEN, praticada nas operações da mesma espécie, salvo se a taxa cobrada for mais vantajosa para o devedor. " A legalidade da cobrança de juros remuneratórios capitalizados em periodicidade inferior à anual somente se verifica nas hipóteses de contratação expressa. Nas hipóteses previstas no §4º do art. 20 do CPC, os honorários advocatícios de sucumbência devem ser arbitrados segundo os parâmetros insertos no §3º, do mesmo dispositivo legal, de modo que representem valores justos e razoáveis. (TJMG; APCV 1.0525.13.014011-0/002; Rel. Des. Leite Praça; Julg. 04/02/2016; DJEMG 23/02/2016)
De outro bordo, não há que se falar em mora do Autor.
A mora reflete uma inexecução de obrigação diferenciada, maiormente quando representa o injusto retardamento ou o descumprimento culposo da obrigação. Assim, na espécie incide a regra estabelecida no artigo 394 do Código Civil, com a complementação disposta no artigo 396 desse mesmo Diploma Legal.
CÓDIGO CIVIL
Art. Art. 394 – Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer.
Art. 396 – Não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este em mora
Do mesmo teor a posição do Superior Tribunal de Justiça:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.
Bancário. Revisional. Contrato de financiamento. Alienação fiduciária. Alegada afronta aos arts. 2º, § 2º, do Decreto-Lei nº 911/69; 3º, § 2º; 6º, IV e V; 20, II; 39, IV e V; 41; 42; 51, IV, parágrafos 1º e 2º; 52, § 1º, da Lei n. 8078/90; arts. 122; art. 397, caput e parágrafo único; 876; 406 e 489, do Código Civil; art. 21 e 273 do código de processo civil. Ausência de prequestionamento da matéria pelo tribunal de origem. Incidência da Súmula nº 211 desta corte. Capitalização de juros. Possibilidade desde que expressamente pactuada. Comissão de permanência. Taxas/tarifas/iof. Deficiência da fundamentação. Ausência de indicação do dispositivo legal. Súmula nº 284 do STF, por analogia. Descaracterização da mora. Manutenção. Recurso Especial parcialmente provido. (STJ; REsp 1.463.565; Proc. 2014/0154945-2; RS; Terceira Turma; Rel. Min. Moura Ribeiro; DJE 01/03/2016)
Nesse sentido é a doutrina de Washington de Barros Monteiro:
“ A mora do primeiro apresenta, assim, um lado objetivo e um lado subjetivo. O lado objetivo decorre da não realização do pagamento no tempo, lugar e forma convencionados; o lado subjetivo descansa na culpa do devedor. Este é o elemento essencial ou conceitual da mora solvendi. Inexistindo fato ou omissão imputável ao devedor, não incide este em mora. Assim se expressa o art. 396 do Código Civil de 2002. “ (MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. 35ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2010, vol. 4. Pág. 368)
Como bem advertem Cristiano Chaves de Farias e Nélson Rosenvald:
“ Reconhecido o abuso do direito na cobrança do crédito, resta completamente descaracterizada a mora solvendi. Muito pelo contrário, a mora será do credor, pois a cobrança de valores indevidos gera no devedor razoável perplexidade, pois não sabe se postula a purga da mora ou se contesta a ação. “ (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das Obrigações. 4ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. Pág. 471)
Em face dessas considerações, conclui-se que a mora cristaliza o retardamento por um fato, quando imputável ao devedor. É dizer, quando o credor exige o pagamento do débito, agregado com encargos excessivos, retira-se do devedor a possibilidade de arcar com a obrigação assumida. Por conseguinte, não pode lhes ser imputados os efeitos da mora.
Uma vez que constatada a cobrança de encargos abusivos durante o “período da normalidade” contratual, há, por reflexo, afastamento total da condição de mora do Autor.
Por todo o exposto, de rigor o afastamento dos encargos moratórios, ou seja, comissão de permanência, multa contratual e juros moratórios.
Fora constatado que o Autor, inclusive fartamente alicerçado nos fundamentos antes citados, que o mesmo não se encontra em mora.
Caso este juízo entenda pela impertinência desses argumentos, o que se diz apenas por argumentar, devemos também destacar que é abusiva a cobrança da comissão de permanência cumulada com outros encargos moratórios/remuneratórios, ainda que expressamente pactuada. É pacífico o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que em caso de previsão contratual para a cobrança de comissão de permanência, cumulada com correção monetária, juros remuneratórios, juros de mora e multa contratual, impõe-se a exclusão da incidência desses últimos encargos. Em verdade, a comissão de permanência já possui a dupla finalidade de corrigir monetariamente o valor do débito e de remunerar o banco pelo período de mora contratual.
Com esse entendimento:
AGRAVO REGIMENTAL EM SEDE DE APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL E CONSUMIDOR. EXIGÊNCIA DA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA CUMULADA COM CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS. IMPOSSIBILIDADE. COBRANÇA DA TAXA DE ABERTURA DE CRÉDITO TAC. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO LEGAL VIGENTE. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. Cingese a demanda em saber se é legal a tacha de abertura de crédito, a exigência da comissão de permanência cumulada com a correção monetária e os juros moratórios. 2. O Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência pacífica, aduzindo que a cobrança da comissão de permanência somente é legal quando não for cumulada com correção monetária, juros remuneratórios, multa contratual e juros moratórios (Súmulas nºs 30, 294 e 472 do STJ). Precedentes do STJ: AGRG no AREsp n. 264.054/RS, Relatora Ministra Maria ISABEL Gallotti, QUARTA TURMA, julgado em 18/12/2014, DJe 6/2/2015 e AGRG no RESP 1291792/RS, Rel. Ministro ANTONIO Carlos Ferreira, QUARTA TURMA, julgado em 16/04/2015, DJe 23/04/2015. In casu, a cobrança é cumulada, portanto, ilegal. 3.Quanto a cobrança da taxa de abertura de crédito, restou sedimentado na Corte Cidadã que os contratos celebrados após 30.04.2008, fim da vigência da Resolução 2.303/1996 do CMN, não têm respaldo legal para efetuar tal exigência. Compulsando os fólios, verificase que o contrato fustigado foi assinado no dia 16 de maio de 2011, fl. 31, logo incabível é a sua imputação ao consumidor. 4. Agravo regimental conhecido, porém improvido. (TJCE; AG 001963081.2013.8.06.0151/50000; Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Alberto Mendes Forte; DJCE 22/02/2016; Pág. 28)
Tendo em vista a incidência do Código de Defesa do Consumidor no contrato em espécie, necessário, caso haja comprovação de cobrança abusiva, que seja restituído ao Autor, em dobro, aquilo que lhe fora cobrado em excesso. (CDC, art. 42, parágrafo único)
Nesse sentido:
APELAÇÃO.
Ação de restituição de tarifas bancárias cumulada com reparação por danos morais, movida contra instituição financeira. Sentença de procedência parcial. Comprovadas as solicitações de "baixa" pela autora. Réu que manteve os boletos ativos e cobrava as referidas tarifas, não obstante tenha recebido todas as solicitações. Inércia configurada. Réu responsável pelos prejuízos causados à autora. Atitude que se caracteriza como ato ilícito, uma vez que agiu com desídia. Evidente o resultado lesivo experimentado pela autora. Manutenção da repetição do indébito, em dobro, dos valores apontados e comprovados. Incidência da situação prevista no artigo 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor. Honorários advocatícios mantidos. Fixação em percentual mínimo. Recurso não provido. (TJSP; APL 0025112-36.2012.8.26.0006; Ac. 9069275; São Paulo; Décima Oitava Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Edson Luiz de Queiróz; Julg. 18/11/2015; DJESP 17/02/2016)
Em razão da confissão ficta em espécie, inarredável a Ré cobrou juros capitalizados indevidamente, encargo esse, pois, arrecadado do Promovente durante o “período de normalidade” contratual. E isso, segundo que fora debatido também no referido tópico, ajoujado às orientações advindas do c. Superior Tribunal de Justiça, afasta a mora do devedor.
Nesse ponto, deve ser excluído o nome do Autor dos órgãos de restrições, independentemente do depósito de qualquer valor, pois não se encontra em mora contratual.
A esse respeito, vale mencionar a decisão infra destacada:
AÇÃO REVISIONAL. AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DO CONTRATO. ENCARGOS SUPOSTAMENTE ESTABELECIDOS NÃO VERIFICADOS. LIMITAÇÃO DOS JUROS REMUNERATÓRIOS. EXCLUSÃO DA CAPITALIZAÇÃO E DA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. TARIFAS DE ABERTURA DE CRÉDITO. SERVIÇOS DE TERCEIROS. DEVOLUÇÃO DE FORMA SIMPLES. TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA NA SENTENÇA. INSCRIÇÃO NOS ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. MANUTENÇÃO NA POSSE.
Não sendo possível a verificação da taxa e respectiva pactuação dos juros remuneratórios em razão da não apresentação do contrato, conforme orientação do Superior Tribunal de Justiça, os juros remuneratórios devem ser fixados de acordo com a taxa média do mercado da época da contratação e afastada a exigência dos supostos encargos bancários, tais como capitalização e comissão de permanência, em face da inexistência manifesta de prova. Mostra-se abusiva a cobrança da taxa de abertura de crédito quando o banco não logra comprovar a existência de expressa estipulação e quantificação no contrato. A cláusula correspondente aos "pagamentos de serviços de terceiros", quando não há prova da especificação de quais seriam, efetivamente, as despesas realizadas, se mostra abusiva na medida em que desrespeita os princípios da informação e da transparência consagrados no Código de Defesa do Consumidor. Uma vez comprovado o pagamento de valores indevidos em virtude de cobrança de encargos contratuais reconhecidamente ilegais, mister se faz a devolução dos valores excedentes, de forma simples, mediante compensação. Constatada a cobrança de encargos ilegais, fica descaracterizada a mora solvendi e, com isso, é possível o impedimento de inscrição do nome do pretenso devedor nos órgãos de restrição ao crédito, devendo, também por tais razões, ser mantido na posse do bem. V.V. AUSÊNCIA DE CONTRATO. FALTA DE ESTIPULAÇÃO DE JUROS REMUNERATÓRIOS. ACOLHIMENTO DO PEDIDO DE LIMITAÇÃO A 12% AO ANO. Na impossibilidade de se apurar a taxade juros remuneratórios contratados, diante do descumprimento pela instituição bancária da ordem de exibição do contrato, a aplicação de pena de confissão (art. 359, CPC) impõe o acolhimento da limitação pleiteada na inicial da ação revisional. (TJMG; APCV 1.0701.12.017179-1/001; Relª Desª Cláudia Maia; Julg. 30/01/2014; DJEMG 07/02/2014)
De outro norte, o Código de Processo Civil autoriza o Juiz conceder a tutela de urgência quando “probabilidade do direito” e o “perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”:
Art. Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
Há nos autos “prova inequívoca” da ilicitude cometida pela Ré, conquanto a mesma confessou os fatos narrados na peça vestibular, máxime no tocante à cobrança de encargos abusivos no período de normalidade contratual.
Desse modo, à guisa de sumariedade de cognição, os elementos indicativos de ilegalidades contido na prova ora imersa e até mesmo da análise das cláusulas contratuais antes mencionadas, traz à tona circunstâncias de que o direito muito provavelmente existe.
Acerca do tema do tema em espécie, é do magistério de José Miguel Garcia Medina as seguintes linhas:
“. . . sob outro ponto de vista, contudo, essa probabilidade é vista como requisito, no sentido de que a parte deve demonstrar, no mínimo, que o direito afirmado é provável (e mais se exigirá, no sentido de se demonstrar que tal direito muito provavelmente existe, quanto menor for o grau de periculum. “ (MEDINA, José Miguel Garcia. Novo código de processo civil comentado … – São Paulo: RT, 2015, p. 472)
(itálicos do texto original)
Com esse mesmo enfoque, sustenta Nélson Nery Júnior, delimitando comparações acerca da “probabilidade de direito” e o “fumus boni iuris”, esse professa, in verbis:
“4. Requisitos para a concessão da tutela de urgência: fumus boni iuris: Também é preciso que a parte comprove a existência da plausibilidade do direito por ela afirmado (fumus boni iuris). Assim, a tutela de urgência visa assegurar a eficácia do processo de conhecimento ou do processo de execução…” (NERY JÚNIOR, Nélson. Comentários ao código de processo civil. – São Paulo: RT, 2015, p. 857-858)
(destaques do autor)
Diante dessas circunstâncias jurídicas, faz-se necessária a concessão da tutela de urgência antecipatória, o que também sustentamos à luz dos ensinamentos de Tereza Arruda Alvim Wambier:
"O juízo de plausibilidade ou de probabilidade – que envolvem dose significativa de subjetividade – ficam, ao nosso ver, num segundo plano, dependendo do periculum evidenciado. Mesmo em situações que o magistrado não vislumbre uma maior probabilidade do direito invocado, dependendo do bem em jogo e da urgência demonstrada (princípio da proporcionalidade), deverá ser deferida a tutela de urgência, mesmo que satisfativa. “ (Wambier, Teresa Arruda Alvim … [et tal]. – São Paulo: RT, 2015, p. 499)
No tocante ao periculum na demora da providência judicial, urge demonstrar que o nome do Autor se encontra inserto nos órgãos de restrições (fls. 19/22). Não há qualquer dificuldade de entender-se que essa inclusão traz transtornos imensuráveis. Tanto é assim que nas ações de reparação de danos morais, onde há negativação indevida, sequer se faz necessário produzir provas quanto ao abalo moral. Além disso, o Autor não se encontra em mora.
Não fosse isso o suficiente, acosta-se declaração emitida pela Escola Criança Feliz, donde consta informação expressa da inviabilidade de matrícula de alunos cujo representante legal tenha seu nome inserto nos órgãos de restrições. (doc. 02)
De outro modo, insta asseverar que o Autor é comerciário e exerce a função de caixa dentro da empresa Xista Ltda. (doc. 03) Essa empresa, como muitas outras, exige semestralmente certidões de idoneidade financeira. Portanto, a situação atual trará grave obstáculo de ordem profissional e, via reflexa, na vida familiar.
E essa conduta da empresa, frise-se, é totalmente acolhida junto aos Tribunais do Trabalho:
DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.
O instituto da subsidiariedade resulta na obrigatoriedade do tomador de serviço em responder pelos direitos do empregado a ele oferecido pela empresa prestadora; em tais casos, a empregadora direta deve ser executada de início e, somente quando esta não honrar os direitos do empregado, é que o tomador poderá ser responsabilizado. A finalidade do instituto é não permitir que, condenada a real empregadora (prestadora de serviços) por falta de numerário e por imprevidência dessa, tenha o empregado qualquer prejuízo pecuniário, não logrando a obtenção de seus direitos laborais, até porque, ressalte-se, teve seu trabalho diretamente aproveitado pelo tomador de serviços. A base desse posicionamento parte do pressuposto de que, sendo o tomador de serviços livre para contratar quem lhe aprouver, deve, na sua eleição, verificar a idoneidade daquele com quem contrata, visto que a referida responsabilização da tomadora é acarretada pela chamada culpa in eligendo e in vigilando para os casos em que a empresa contratada não honre com suas obrigações, em especial as trabalhistas. Embora na decisão proferida no julgamento da ADC nº16, ajuizada pelo Governador do Distrito Federal em face do teor da Súmula nº 331, item IV, do C. TST, que responsabiliza subsidiariamente a Administração Pública Direta e Indireta pelos débitos trabalhistas quando da contratação de empresas terceirizadas, o E. STF tenha declarado a constitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º, da Lei nº 8.666/9 (Lei de Licitações), que prevê que a inadimplência das empresas contratadas, com referência aos encargos trabalhistas não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, tal decisão não aproveita ao segundo reclamado. Isso porque na mesma ocasião o Presidente do C. STF, Ministro Cezar Peluso, indeferiu o pedido de concessão de liminar que pretendia a determinação da suspensão imediata de todos os processos envolvendo a aplicação do item IV, da Súmula nº 331, do TST até o julgamento definitivo da ação e impedimento de proferimento de qualquer nova decisão, a qualquer título, que impedisse ou afastasse a eficácia do artigo 71, parágrafo 1º, da Lei Federal nº 8.666/93. De notar, aliás, dos termos da Súmula supracitada, que não há qualquer destaque quanto à atividade fim ou meio na prestação de serviços para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária, que abrange, inclusive, todos os créditos pecuniários oriundos da relação de emprego, conforme reconhecido na r. Sentença de origem. Nesse passo, reitere-se que o recorrente não é isento de responsabilidade, pelo contrário, responde pelas obrigações trabalhistas assumidas pela primeira reclamada no cumprimento do contrato de prestação de serviços com ela firmado. Ainda que tenha o segundo réu formalizado contrato em obediência à Lei nº 8.666/93, deveria ter analisado com critério, no curso da prestação de serviços, a higidez financeira, o regular cumprimento da legislação trabalhista e previdenciária, da empresa contratada, já que os pagamentos foram realizados com fundos provenientes da Administração Pública. A única forma de eximir o segundo demandante de qualquer responsabilidade seria através da comprovação de que houve a fiscalização da atividade da empresa contratada de forma contínua e minuciosa, contudo, não é o que se verifica, mormente se levarmos em consideração os títulos deferidos na Origem, o que confirma que não vinha efetuando a correta fiscalização do fiel cumprimento do contrato firmado com a prestadora. Nego provimento. Da limitação da responsabilidade (das multas dos artigos 467 e 477, da CLT e de 40% do FGTS). Não há que se distinguir, considerada a responsabilidade subsidiária do tomador de serviço, dentre as obrigações trabalhistas devidas ao reclamante, não havendo que estabelecer limite ou distinção entre verbas, quando se tratar de responsabilidade subsidiária. Cabe ao reclamante buscar na real empregadora a quitação integral da condenação; evidenciando-se eventual impossibilidade de satisfação dos seus créditos, a ele caberá cobrar da segunda ré, nos termos fixados no r. Decisum. Desse modo, procede a pretensão do reclamante na condenação do tomador, em caráter subsidiário, pela obrigação de pagar as verbas trabalhistas reconhecidas na sentença atacada, mormente em função do que estabelece o item VI, da Súmula nº 331, do C. TST. Mantenho. Dos juros de mora. Na questão afeta aos juros, pondero aqui não ser o ente público empregador do autor, quando teria alguma pertinência o pedido de redução da taxa de juros, mas sim mero responsável subsidiário. Nesse contexto, deve responder integralmente pelo crédito devido, inclusive juros de 1% ao mês. Nesse sentido é a inteligência contida na orientação jurisprudencial nº 382 da SDI-I do C. TST. Nego provimento. (TRT 2ª R.; RO 0001836-58.2013.5.02.0038; Ac. 2015/0599611; Segunda Turma; Relª Desª Fed. Marta Casadei Momezzo; DJESP 07/07/2015)
Ademais, a medida em liça é completamente reversível, máxime quando o Promovido, se vencedor, poderá tornar a inserir o nome do Autor junto aos órgãos de restrições, em face de eventual débito remanescente em seu favor.
Diante disso, o Promovente vem pleitear, sem a oitiva prévia da parte contrária (CPC, art. 9º, parágrafo único, inc. I c/c art. 300, § 2º), independente de caução (CPC, art. 300, § 1º), tutela de urgência antecipatória no sentido de:
1) suspender a exigibilidade das parcelas contratuais até que seja apurado, junto ao setor de Contadoria, o valor controverso e incontroverso a ser pago pelo Promovente;
2) pede, outrossim, em face da ausência de mora, que o nome do Autor seja excluído dos órgãos de restrições, sobretudo da SERASA e do SPC, até ulterior deliberação deste juízo, expedindo-se, para tanto, os devidos ofícios. Em caso de eventual desobediência dessa ordem, de já pede a aplicação de multa diária de R$ 100,00 (cem reais) (CPC, art. 297) ;
3) Requer que a Ré se abstenha, sob pena da multa diária acima descrita, de proceder informações acerca do débito ora discutido à Central de Riscos do Banco Central do Brasil – BACEN.
III – PEDIDOS E REQUERIMENTOS
POSTO ISSO,
como últimos requerimentos desta Ação Revisional, o Autor expressa o desejo que Vossa Excelência se digne de tomar as seguintes providências:
3.1. Requerimentos
( i ) O Autor opta pela realização de audiência conciliatória (CPC, art. 319, inc. VII c/c art. 308, § 3º), razão qual requer a intimação da Promovida, por seu patrono constituído nos autos (fls. 19), para comparecer à audiência designada para essa finalidade (CPC, art. 334, caput c/c § 5º).
3.2. Pedidos
( i ) pede, mais, que sejam JULGADOS PROCEDENTES OS PEDIDOS FORMULADOS PELO AUTOR, declarando nulas, total ou parcialmente, as cláusulas que estejam afrontando a legislação, e, via de consequência:
( a ) excluir a cobrança de juros capitalizados, seja mensal e/ou diário;
( b ) reduzir os juros remuneratórios à taxa média do mercado, apurado no período do pagamento das parcelas, ou outra mais benéfica ao Autor;
( c ) sejam afastados todo e qualquer encargo contratual moratório, visto que o Autor não se encontra em mora, ou, como pedido subsidiário (CPC, art. 326), a exclusão do débito de juros moratórios, juros remuneratórios, correção monetária e multa contratual, em face da ausência de inadimplência, possibilitando, somente, a cobrança de comissão de permanência, limitada à taxa contratual;
( d ) que a Ré seja condenada, por definitivo, a não inserir o nome do Autor junto aos órgãos de restrições, bem como a não promover informações à Central de Risco do BACEN;
( f ) pede, caso seja encontrado valores cobrados a maior durante todo o encadeamento contratual, sejam os mesmos devolvidos ao Promovente em dobro (repetição de indébito), ou subsidiariamente, sejam compensados os valores encontrados(devolução dobrada) com eventual valor ainda existe como saldo devedor; ainda como pedido subsidiário em relação aos anteriores, pede seja a Ré condenada à devolução simples dos valores encontrados a maior;
( ii ) protesta provar o alegado por toda espécie de prova admitida (CF, art. 5º, inciso LV), nomeadamente pela perícia técnica contábil (com ônus invertido), exibição de documentos, tudo de logo requerido;
( iii ) seja a Ré condenada a pagar o todos os ônus pertinentes à sucumbência, máxime honorários advocatícios, esses de já pleiteados no patamar máximo de 20%(vinte por cento) sobre o proveito econômico obtido pelo Autor ou, não sendo possível mensurá-los, sobre o valor atualizado da causa (CPC, art. 85, § 2º).
Respeitosamente, pede deferimento.
Cidade, 00 de março de 0000.
Beltrano de Tal Advogado – OAB/PR 0000 |
A nossa missão é lutar por essa causa lado a lado do advogado em busca de honrar os valores da advocacia, garantir os direitos fundamentais da sociedade e resgatar o verdadeiro status quo do operador do direito.
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