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[MODELO] Pedido de Efeito Suspensivo à Apelação e Tutela Antecipada Recursal – Ação de Busca e Apreensão – Banco Zeta S/A x Marcos das Quantas

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA CÍVEL DA CIDADE

[ Formula-se pedido de efeito suspensivo à apelação e de tutela antecipada recursal ]

Ação de Busca e Apreensão

Proc. nº. 0011223-44.2016.5.66.7777

Autor: Banco Zeta S/A

Réu: Marcos das Quantas

MARCOS DAS QUANTAS (“Apelante”), solteiro, industriário, residente e domiciliado na Rua X, nº. 0000. Apto. 1201 – Curitiba(PR) – CEP nº 55666-777, possuidor do CPF(MF) nº. 555.444.333-22, comparece, com o devido respeito e máxima consideração à presença de Vossa Excelência, não se conformando, venia permissa maxima, com a sentença meritória exarada às fls. 89/96, tempestivamente (CPC, art. 1.003, § 5º), com suporte no art. 1.009 e segs. do Código de Processo Civil c/c art. 3º, § 5º, da Lei de Alienação Fiduciária, para interpor o presente recurso de

APELAÇÃO,

(com pedido de efeito suspensivo e de tutela recursal)

tendo como recorrido BANCO ZETA S/A (“Apelada”), instituição de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob n° 00.111.222/0000-33, com sede em São Paulo(SP) na Rua Y, nº. 0000 – CEP nº. 66777-888, em virtude dos argumentos fáticos e de direito expostos nas RAZÕES acostadas.

Outrossim, ex vi legis, solicita que Vossa Excelência declare os efeitos com que recebe o recurso evidenciado, determinando, de logo, que a Apelada se manifeste sobre o presente (CPC, art. 1.010, § 1º) e, depois de cumpridas as formalidades legais, seja ordenada a remessa desses autos, com as Razões de Apelação, ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Paraná.

Respeitosamente, pede deferimento.

Cidade, 00 de fevereiro do ano de 0000.

Beltrano de Tal

Advogado – OAB(PR) 112233

RAZÕES DE APELAÇÃO

Processo nº. 0011223-44.2016.5.66.7777

Originário da 00ª Vara Cível de Cidade

Recorrente: Marcos das Quantas

Recorrido: Banco Zeta S/A

EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO PARANÁ:

Em que pese à reconhecida cultura do eminente Juízo de origem e à proficiência com que o mesmo se desincumbe do mister judicante, há de ser reformada a decisão ora recorrida, porquanto proferida em completa dissonância para com as normas aplicáveis à espécie, inviabilizando, portanto, a realização da Justiça.

(1) – DA TEMPESTIVIDADE

(CPC, art. 1.003, § 5º)

O presente recurso há de ser considerado tempestivo, vez que a sentença em questão fora publicada no Diário da Justiça nº. 0000, em sua edição do dia 00/11/2222, o qual circulou no dia 11/00/2222.

Nesse ínterim, à luz da regência da Legislação Adjetiva Civil (art. 1.003, § 5º), este recurso é interposto dentro do lapso de tempo fixado em lei.

(2) – PREPARO

(CPC, art. 1.007, caput)

O Recorrente acosta o comprovante de recolhimento do preparo (CPC, art. 1.007, caput), cuja guia, correspondente ao valor de R$ 00,00 ( .x.x.x. ), atende à tabela de custas deste Tribunal.

( 3 ) PEDIDO INICIAL A ESTA RELATORIA

DA NECESSIDADE DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO À APELAÇÃO

CPC, art. 995, parágrafo único c/c art. 1.012, § 4º

As questões destacadas na defesa inserta na Ação de Busca e Apreensão são de gravidade extremada e reclama, sem sombra de dúvidas, a atribuição de efeito suspensivo. Inquestionável que a hipótese ora trazida à baila preenche os requisitos exigidos pelo art. 995, parágrafo único c/c art. 1.012, § 4º, do Estatuto de Ritos.

Demonstra-se, pois, o preenchimento dos requisitos do “risco de lesão grave e de difícil reparação” e da “fundamentação relevante”, para, assim, ser concedido efeito suspensivo ao recurso em liça.

Seguramente o Apelante se encontra acobertado pelo pressuposto da “fundamentação relevante”, porquanto cristalinamente é comprovado que, sobretudo alicerçado em decisão proferida em sede de Recurso Repetitivo em matéria bancária no Superior Tribunal de Justiça (REsp nº. 1.061.530/RS): a) existiu que a cobrança ilegal de juros capitalizados diariamente; b) que a cobrança de encargos contratuais indevidos, no período de normalidade contratual, afasta a mora do devedor; c) a cláusula 17ª da Cédula de Crédito Bancário anuncia, expressamente, a possibilidade da cobrança de comissão de permanência, juros moratórios e multa contratual, ofuscando à diretriz da Súmula do 472 do STJ .

De outro importe, os documentos colacionados aos autos comprovam o pagamento substancial do mútuo, inviabilizando-se, assim, a retomada do bem em questão.

Ademais, além da “fundamentação relevante”, devidamente fixada anteriormente, a peça recursal preenche o requisito do “risco de lesão grave e difícil reparação”. , Tratando-se de recurso apelatório em sede de Ação de Busca e Apreensão, portanto desprovido de efeito suspensivo, essa terá seguimento normal. (LAF, art. 3º, § 5º) Com isso, certamente o veículo apreendido tomará outro destino e, mais, poderá ser vendido a terceiros.

Outrossim, o veículo apreendido serve para a finalidade maior de instrumento de trabalho do Apelante e, além disso, de transporte de suas crianças à escola. Tudo isso é comprovado e narrado na Ata Notarial aqui carreada. (doc. 01) Decerto um inescusável valor probante a esse aspecto (CPC, art. 384 c/c art. 236 da CF e art. 7º, inc. III, da Lei 8.935/94).

De outro turno, é inconteste (CPC, art. 374, inc. I) que o cenário atual das finanças do País é um dos piores de todos os tempos.

Nesse passo, urge evidenciar o teor substancial inserto na Legislação Adjetiva Civil:

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Art. 1º – O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código.

Art. 8º – Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência.

Em abono ao exposto acima, urge transcrever o magistério de José Miguel Garcia Medina:

“No contexto democrático, o modo como se manifestam e relacionam os sujeitos do processo deve observar as garantias mínimas decorrentes do due process of law. Assim, interessam, evidentemente, as regras dispostas no Código de Processo Civil em outras leis, MS, sobretudo, a norma constitucional. Entendemos que os princípios e valores dispostos na Constituição Federal constituem o ponto de partida do trabalho do processualista. A atuação das partes e a função jurisdicional devem ser estudadas a partir da compreensão de que o processo é um espaço em que devem ser estudas a partir da compreensão de que o processo é um estado em que se devem se materializar os princípios inerentes a um Estado que se intitula ‘Democrático de Direito’ …” (MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil comentado: … — São Paulo: RT, 2015, p. 31)

E isso, igualmente, nos remete aos preceitos legais que preservam a função social dos contratos (CC, art. 421).

No plano constitucional observemos que:

CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Art. 1º – A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

( . . . )

III – a dignidade da pessoa humana;

( . . . )

IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

E ainda no mesmo importe:

LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO

Art. 5º – Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.

Há, assim, fortes possibilidades dos pedidos formulados nesta ação serem julgados improcedentes, razão qual merecida a concessão de efeito suspensivo ao recurso.

Com efeito, lapidar o entendimento jurisprudencial:

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

Medida cautelar de exibição de documento julgada procedente para determinar ao Réu que apresente o documento pretendido, sob pena de busca e apreensão. Interposição de apelação, que foi recebida no efeito meramente devolutivo. Pleito visando a concessão de efeito suspensivo à apelação. Admissibilidade. Relevância da fundamentação que permite a aplicação do artigo 558, parágrafo único, do CPC. Recurso provido. (TJSP; AI 2221660-13.2015.8.26.0000; Ac. 9022499; São Paulo; Trigésima Sexta Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Pedro Baccarat; Julg. 26/11/2015; DJESP 03/12/2015)

De toda prudência, portanto, que seja concedido efeito suspensivo ao recurso apelatório em liça, máxime em decorrência das nefastas consequências que a apreensão do bem está ocasionando à parte Apelante.

(4) – SÍNTESE DO PROCESSADO

(CPC, art. 1.010, inc. II)

A parte Recorrente celebrou com a Recorrida, na data de 00/22/3333, um empréstimo mediante a Cédula de Crédito Bancário, com garantia de Alienação Fiduciária, a qual tivera como propósito a abertura de crédito no importe de R$ 00.000,00 ( .x.x.x.), a ser paga em 36(trinta e seis) parcelas sucessivas e mensais de R$ 0.000,00. ( .x.x.x. ).

Vê-se que do contrato mencionado que o Apelante pagou um total de R$ 00.000,00 ( .x.x.x.x ), correspondente a 27(vinte e sete) parcelas, de um total de 36(trinta e seis) previstos contratualmente para o financiamento. É dizer, pagara aproximadamente 74%(setenta e quatro por cento) do empréstimo avençado. O próprio memorial de débito, carreado pela parte Recorrida com a peça vestibular, igualmente estampa esses valores.

Feita a apreensão, o Apelante, tempestivamente, solicitara a purgação da mora, fomentado na teoria do adimplemento substancial (fls. 23/28). Todavia, tal pleito fora rechaçado pelo Magistrado de piso (fl. 30). Esse fundamentou sua decisão argumentando que:

A parte requerida depositara, a título de purgação da mora, valores correspondentes tão somente às parcelas em atraso. Sustenta ser devido esse montante porquanto havia prova de adimplemento substancial do empréstimo.

Todavia, na hipótese, o caso deve ser tratado à luz da Lei de Alienação Fiduciária e não, ao revés, do Código Civil, como assim o fizera o réu. Por ser Lei especial deve prevalecer em detrimento da legislação geral.

Em razão disso, não há como acolher o pleito. A Lei de Alienação Fiduciária dispõe que compete à parte devedora, querendo, pagar a totalidade do débito.

Nesse enfoque, INDEFIRO o pleito de purgação da mora.

Intimem-se as partes.

Expedientes necessários.

Em momento processual posterior, ainda tempestivamente, o mesmo apresentara contestação. (fls. 34/44)

No plano dos fatos, o Apelante sustentara que a remuneração do empréstimo fora atrelada à taxa de juros de 5,3% (cinco vírgula três por cento) ao mês, esses capitalizados com periodicidade diária.

De outro passo, sustentou-se que haveria a necessidade de produção de prova pericial. Essa com o propósito de demonstrarem-se fatos: a cobrança de encargos abusivos. Entrementes, essa intenção igualmente fora indeferida. (fls. 49/50) Ônus, a propósito, do então contestante (CPC, art. 373, inc. II).

Sobreveio sentença meritória de total procedência dos pedidos formulados pela parte Recorrida, decisão essa ora hostilizada.

O julgamento antecipado do mérito, sem sombra de dúvidas, deslocou ao Apelante cerceamento da produção de sua prova, concorrendo, destarte, pela nulidade do ato processual ora vergastado. Igualmente se diz com respeito ao indeferimento do requerimento de purgação da mora.

(5) – PRELIMINARMENTE (CPC, art. 1009, § 1º)

NULIDADE DA SENTENÇA

Error in procedendo

5.1. Cerceamento de defesa. Ausência de produção de provas requeridas

O Recorrente, com a peça defensiva, requereu, expressamente e fundamentadamente, a produção de prova pericial, pleiteando, inclusive, fosse saneado o processo e destacada tal prova. Na hipótese, necessitava-se provar fatos, quais sejam: a cobrança (ocorrência de fato) de encargos ilegais no período de normalidade, os quais, via reflexa, acarretaria na ausência de mora do Apelante.

Outrossim, procurava-se comprovar, com a produção da prova em liça (perícia contábil), a eventual cobrança de encargos moratórios indevidos (período de inadimplência), o que na sentença foi rechaçado justamente pelo motivo do Apelante “não haver comprovado” a ocorrência de tal anomalia, quando extraímos da sentença a seguinte passagem:

“No caso dos autos, verifica-se que o pacto foi celebrado em 00/00/0000, e, na defesa, defendeu irregularidade na capitalização dos juros (diários). Contudo, não demonstrou, ainda que de forma indiciária, qualquer cumulação proibida de encargos contratuais, conforme se nota da análise do contrato e memorial de débito apresentado pela parte autora. Assim sendo, não se desincumbindo a parte autora do ônus de provar os fatos impeditivos do direito do autor, só resta ao Estado Juiz desacolher o pedido. “

( destacamos )

Percebe-se, portanto, in casu, não foi oportunizada ao Apelante a produção da prova técnica. Essa certamente iria corroborar sua tese sustentada da cobrança de encargos abusivos pela Apelada.

No caso em vertente, a produção da prova pericial se mostra essencial para dirimir a controvérsia fática, maiormente quanto à existência ou não da cobrança de encargos abusivos, ou seja, contrários à lei.

De outro norte, a parte em uma relação processual, sobretudo o Réu da querela, tem o direito e ônus (CPC, art. 373, inc. II) de produzir as provas que julgar necessárias e imprescindíveis à demonstração cabal da veracidade de seus argumentos.

Embora o juízo a quo tenha entendido, concessa venia, equivocadamente que a questão dos autos seria de direito, conclui-se que a questão da cobrança de encargos ilegais (e não de sua licitude ou ilicitude) requer a verificação por um expert.

Não se descura que o Juiz é o destinatário da prova, cabendo-lhe indeferir aquelas que entender inúteis ou desnecessárias ao deslinde da questão posta sob sua apreciação, a teor do disposto no art. 370 do CPC.

Entrementes, no estudo do caso em vertente, ao ser prolatado o "decisum" combatido, incorreu em verdadeiro cerceio do direito de defesa do Apelante, posto que o feito não se encontrava “maduro” o suficiente para ser decidido.

Diante da ausência de elementos técnicos quanto à incidência de juros remuneratórios acima do patamar legal, a prática de capitalização diária de juros e, mais, da descabida cobrança de encargos moratórios, cumpria ao julgador deferir a produção da prova pericial, única capaz de elucidar tais fatos. Destarte, a ação demandava uma instrução probatória mais acurada, especialmente em relação à cobrança de encargos abusivos durante o período de normalidade contratual e à cobrança ilegal de encargos moratórios, e só o que consta dos autos não autorizava o julgamento antecipado havido.

Nesse sentido:

APELAÇÃO. PROCESSO CIVIL. AÇÃO REVISIONAL DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS C/C CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE SEM OPORTUNIZAR A PRODUÇÃO DE PROVAS REQUERIDA EXPRESSAMENTE NA EXORDIAL E AINDA SEM INTIMAÇÃO DA PARTE ADVERSA ACERCA DE NOVOS DOCUMENTOS JUNTADOS (ART. 398, DO CPC) [CPC/2015, art. 437, § 1º]. RECURSO CONHECIDO PARA, ACOLHER A PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA.

1. Havendo requerimento explícito acerca da produção de prova pericial, conforme se vê na inicial da presente ação, cabia ao magistrado, mesmo não deferindo a inversão do ônus da prova, o que sequer foi apreciado, buscar a verdade dos fatos determinando, a instrução probatória. 2. O julgamento antecipado da lide, sem a produção de prova essencial e expressamente requerida pela apelante configurou inequívoco cerceamento do direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório, delineado no artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal de 1988. 3. De acordo com o art. 398 do CPC [CPC/2015, art. 437, § 1º], sempre que uma das partes requerer a juntada de documento aos autos, o juiz ouvirá, a seu respeito, a outra, no prazo de 5 (cinco) dias. 4. Recurso conhecido para acolher a preliminar e decretar a nulidade da sentença, devendo os autos regressarem ao juízo de origem para que sejam sanadas as referidas irregularidades. (TJPI; AC 2014.0001.008112-6; Quarta Câmara Especializada Cível; Rel. Des. Fernando Lopes e Silva Neto; DJPI 27/11/2015; Pág. 23)

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

Revisional de contrato bancário c/c repetição de indébito (esquema nhoc). Julgamento antecipado da lide. Cerceamento de defesa. Ocorrência. Produção de prova pericial. Necessidade. Decisão cassada. Necessário oportunizar as partes a produção de provas a fim de que possam comprovar seu direito. Tratando-se de revisional de contrato bancário importante é a prova pericial para que se possa averiguar a incidência ou não do sistema nhoc, juros capitalizados e demais tarifas contratadas (consideradas provas complexas), no intuito de que o juízo possa com tranquilidade julgar a lide, sob pena de cercear o direito de defesa das partes. Agravo de instrumento provido. (TJPR; Ag Instr 1384134-8; Santa Fé; Décima Sexta Câmara Cível; Rel. Des. Paulo Cezar Bellio; Julg. 28/10/2015; DJPR 24/11/2015; Pág. 462)

De outro importe, era necessário que o Juiz a quo proferisse despacho saneador (CPC, art. 357), destacando a(s) prova(s) a ser(em) produzida(s)(ou rechaçando-as) e, inclusive, apontar os pontos controvertidos da querela, o que não ocorreu.

Quanto ao julgamento antecipado da lide, como na hipótese, somente poderia ocorrer quando:

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Art. 355. O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando:

I – não houver necessidade de produção de outras provas;

II – o réu for revel, ocorrer o efeito previsto no art. 344 e não houver requerimento de prova, na forma do art. 349.

( os destaques são nossos )

Entrementes, a questão em debate, para constatar fatos, a produção de prova pericial. Portanto, por esse ângulo, o caso não seria de julgamento antecipado.

Nem mesmo a produção de prova técnica simplificada fora oportunizada (CPC, art. 464, § 2º).

De outro bordo, mister que o magistrado tivesse registrado, motivadamente, as razões que o levaram a não se utilizar da prova contábil (CPC, art. 370, parágrafo único).

Assim, a regra processual, abaixo em ênfase, pressupõe que a sentença não poderia ter sido proferida sem a prolação de despacho saneador, em que se decidissem as questões processuais pendentes, se deliberasse sobre as provas a serem produzidas, designando-se audiência de instrução e julgamento, se necessário.

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Art. 357 – Não ocorrendo nenhuma das hipóteses deste Capítulo, deverá o juiz, em decisão de saneamento e de organização do processo:

( . . . )

II – delimitar as questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória, especificando os meios de prova admitidos;

( . . . )

V – designar, se necessário, audiência de instrução e julgamento.

( . . . )

§ 3º – Se a causa apresentar complexidade em matéria de fato ou de direito, deverá o juiz designar audiência para que o saneamento seja feito em cooperação com as partes, oportunidade em que o juiz, se for o caso, convidará as partes …”

Com esse enfoque, urge transcrever as lições de José Miguel Garcia Medina:

“III. Julgamento imediato do mérito e cerceamento de defesa. Havendo necessidade de produção de provas, não se admite o julgamento imediato do mérito. Ocorre, nesse caso, cerceamento de defesa, devendo ser decretada a nulidade da sentença (cf. STJ, AgRg no AREsp 371.238/GO, Rel. Ministro Humberto Martins, 2ª T., j. 03/01/2013), salvo se, por ocasião do julgamento do recurso, for possível julgar o mérito em favor daquele a quem aproveitaria o reconhecimento da nulidade …

É tranquila no STJ a orientação de que ´resta configurado o cerceamento de defesa quando o juiz, indeferindo a produção de provas requerida, julga antecipadamente a lide, considerando improcedente a pretensão veiculada justamente porque a parte não comprovou suas alegações’ (STJ, REsp 783.185/RJ, 1ª T., j. 24.04.2007, rel. Min. Luiz Fux).” (MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil comentado: com … – São Paulo: RT, 2015, p. 595)

(sublinhamos)

Apropriadas igualmente as lições de Humberto Theodoro Júnior:

“ Na ordem lógica das questões, só haverá despacho saneador quando não couber a extinção do processo, nos termos do art. 354, nem for possível o julgamento antecipado do mérito (art. 355).

Pressupõe, destarte, a inexistência de vícios na relação processual ou a eliminação daqueles que acaso tivessem existido, bem como a necessidade de outras provas além dos elementos de convicção produzidos na fase postulacional.

( . . . )

Se for o caso de exame pericial, o momento de deferi-lo, com a nomeação do perito e abertura de prazo para indicação de assistente pelas partes, é, também, a decisão de saneamento (vide, infra, nº 629 e segs. ) ( In, Curso de Direito Processual Civil. 56ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015, vol. I., pp. 829-830)

Pela necessidade do despacho saneador, vejamos o seguinte julgado:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL. RELAÇÃO DE CONSUMO. PEDIDO DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NÃO APRECIADO. MOMENTO DA INVERSÃO. ORIENTAÇÃO PREDOMINANTE NO STJ. REGRA DE INSTRUÇÃO. PREFERENCIALMENTE NA FASE DE SANEAMENTO DO PROCESSO. NULIDADE CONFIGURADA. SENTENÇA CASSADA.

1. Em que pese a divergência doutrinária e jurisprudencial, prevalece o entendimento de que o juiz, ainda na fase de saneamento do feito, deve se manifestar no sentido de indicar qual parte está incumbida do ônus da prova, uma vez que é a distribuição do ônus da prova que determina o comportamento processual da parte. 1.1. No caso em tela, verifica-se que, mesmo havendo pedido expresso do autor na petição inicial para que fosse aplicado o art. 6º, VIII, do CDC, ao presente feito, sob alegação de preenchimento dos requisitos legais, não houve apreciação judicial de tal pedido, o que caracteriza uma nulidade processual insanável. 2. Considerando a divergência que também lastreava as decisões adotadas pela Terceira e pela Quarta Turmas do STJ, a Segunda Seção (Direito Privado) dessa egrégia Corte, que reúne os mencionados colegiados, analisando o RESP 802.832/MG, que lhe fora afetado em razão desse conflito, pacificou o entendimento no âmbito dessa Casa, no sentido de que as partes devem ter, ao menos até o término da instrução, de preferência no despacho saneador, a indicação de como devem se portar em relação à distribuição do ônus da prova, a fim de que ajam em ordem a cumprir esse encargo sem sobressaltos. 3. "A distribuição do ônus da prova, além de constituir regra de julgamento dirigida ao juiz (aspecto objetivo), apresenta-se também como norma de conduta para as partes, pautando, conforme o ônus atribuído a cada uma delas, o seu comportamento processual (aspecto subjetivo). Doutrina. Se o modo como distribuído o ônus da prova influi no comportamento processual das partes (aspecto subjetivo), não pode a inversão ‘ope judicis’ ocorrer quando do julgamento da causa pelo juiz (sentença) ou pelo tribunal (acórdão)". (RESP 802.832/ MG, Rel. Ministro Paulo DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 13/04/2011, DJe 21/09/2011). 4. Verificada a ocorrência de error in procedendo, a sentença deve ser anulada a fim de que o processo possa ser saneado, evitando-se insegurança e dando maior certeza às partes sobre seus encargos processuais. 5. Apelação conhecida para cassar, de ofício, a r. Sentença resistida e determinar o retorno dos autos ao Juízo de origem para o regular processamento do feito, com a apreciação do pedido constante na petição inicial referente à inversão do ônus da prova. (TJDF – Rec 2011.01.1.206137-5; Ac. 764.862; Primeira Turma Cível; Rel. Des. Alfeu Machado; DJDFTE 07/03/2014; Pág. 65)

Desse modo, impõe-se reconhecer a impossibilidade do julgamento antecipado do mérito, visto que, havendo controvérsia a respeito de fatos, cuja prova não se encontra nos autos, imprescindível que o juízo a quo viabilize ao Apelante a produção da prova requerida. Ao caso em liça, imprescindível a prova pericial, porquanto, nos termos do art. 373, II, do Código de Processo Civil, tal ônus pertence ao Apelante, não podendo ter sido proferida sentença sem a sua realização, incorrendo, por esse norte, no notório cerceamento de defesa.

Com tais fundamentos, deve ser acolhida a presente preliminar de nulidade da sentença, por cerceamento de defesa, cassando-se a sentença vergastada e determinando-se o retorno dos autos ao juízo de primeiro grau, a fim de que se produza prova pericial contábil.

Inaplicável, portanto, o “princípio da causa madura”, com a apreciação do mérito por este Tribunal (CPC, art. 1.013, § 3º), porquanto: ( i ) a matéria não versa exclusivamente de direito e, mais; ( ii ) há necessidade de produção de provas.

5.2. Ausência de fundamentação

É consabido que o magistrado deve julgar o mérito nos limites do quanto fora proposto em juízo. Assim, defeso examinar-se matéria alheia que exige a iniciativa da parte.

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Art. 141 – O juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte.

Ora, a sentença é nula por não apreciar toda matéria ventilada e requerida na inicial, quando, no tocante aos juros capitalizados, o Apelante pediu a improcedência dos pedidos argumentando que:

“Todavia, no pacto em debate houvera sim cobrança indevida da capitalização de juros, porém fora adotada outra forma de exigência irregular; uma “outra roupagem”.

Entrementes, o ajuste da periodicidade da capitalização dos juros fora na forma diária,

É cediço que essa espécie de periodicidade de capitalização (diária) importa em onerosidade excessiva ao consumidor.

Obviamente que uma vez identificada e reconhecida a ilegalidade da cláusula que prevê a capitalização diária dos juros, esses não poderão ser cobrados em qualquer outra periodicidade (mensal, bimestral, semestral, anual). É que, lógico, inexiste previsão contratual nesse sentido; do contrário, haveria nítida interpretação extensiva ao acerto entabulado contratualmente.

Com efeito, a corroborar as motivações retro, convém ressaltar os ditames estabelecidos na Legislação Substantiva Civil:

CÓDIGO CIVIL

Art. 843. A transação interpreta-se restritivamente, e por ela não se transmitem, apenas se declaram ou reconhecem direitos.

Diante disso, conclui-se que uma vez declarada nula a cláusula que estipula a capitalização diária, resta vedada a capitalização em qualquer outra modalidade.”

Dessarte, nesse aspecto, tocante aos juros capitalizados, abordou-se a inviabilidade da capitalização diária.

Todavia, ao revés disso, o Magistrado a quo, ao examinar a questão em espécie, conduziu-se por outros argumentos distintos, sem apreciar aqueles levantados na exordial:

“Quanto à capitalização de juros, sua aplicabilidade restou autorizada desde a edição da MP 1.963-17/2000, reeditada sob o nº. 2.170-36/2001, bem como em decorrência da redação contida na Súmula 539 e 541 do STJ, condicionada apenas à expressa pactuação entre as partes … “

Seguramente essa deliberação merece reparo.

Com esse enfoque dispõe o Código de Processo Civil que:

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Art. 489. São elementos essenciais da sentença:

§ 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

I – se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

( . . . )

IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

Sem sombra de dúvidas a regra supra-aludida se encaixa à decisão hostilizada. A mesma passa longe de invocar argumentos capazes de motivar a rejeição ao pedido buscado.

A ratificar o exposto acima, é de todo oportuno gizar o magistério de José Miguel Garcia Medina:

O conceito de omissão judicial que justifica a oposição de embargos de declaração, à luz do CPC/2015, é amplíssimo. Há omissão sobre o ponto ou questão, isso é, ainda que não tenha controvertido as partes (questão), mas apenas uma delas tenha suscitado o fundamento (ponto; sobre a distinção entre ponto e questão, cf. comentário ao art. 203 do CPC/2015). Pode, também, tratar-se de tema a respeito do qual deva o órgão jurisdicional pronunciar-se de ofício (p. ex., art. 485, § 3º do CPC/2015), ou em razão de requerimento da parte. Deve ser decretada a nulidade da decisão, caso a omissão não seja sanada. “( MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil comentado: … – São Paulo: RT, 2015, p. 1.415)

(itálicos do texto original)

Nesse mesmo passo são as lições de Teresa Arruda Alvim Wambier:

“ Em boa hora, consagra o dispositivo do NCPC projetado ora comentado, outra regra salutar no sentido de que a adequação da fundamentação da decisão judicial não se afere única e exclusivamente pelo exame interno da decisão. Não basta, assim, que se tenha como material para se verificar se a decisão é adequadamente fundamentada (= é fundamentada) exclusivamente a própria decisão. Esta nova regra prevê a necessidade de que conste, da fundamentação da decisão, o enfrentamento dos argumentos capazes, em tese, de afastar a conclusão adotada pelo julgador. A expressão não é a mais feliz: argumentos. Todavia, é larga e abrangente para acolher tese jurídica diversa da adotada, qualificação e valoração jurídica de um texto etc.

Vê-se, portanto, que, segundo este dispositivo, o juiz deve proferir decisão afastando, repelindo, enfrentando elementos que poderiam fundamentar a conclusão diversa. Portanto, só se pode aferir se a decisão é fundamentada adequadamente no contexto do processo em que foi proferida. A coerência interna corporis é necessária, mas não basta. “ (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim … [et al.]. – São Paulo: RT, 2015, p. 1.473)

(itálicos e negritos do texto original)

Não fosse isso o bastante, urge transcrever igualmente as lições de Luiz Guilherme Marinoni:

“Assim, o parâmetro a partir do qual se deve aferir a completude da motivação das decisões judiciais passa longe da simples constância na decisão do esquema lógico-jurídico mediante o qual o juiz chegou à sua conclusão. Partindo-se da compreensão do direito ao contraditório como direito de influência e o dever de fundamentação como dever de debate, a completude da motivação só pode ser aferida em função dos fundamentos arguidos pelas partes. Assim, é omissa a decisão que deixa de se pronunciar sobre argumento formulado pela parte capaz de alterar o conteúdo da decisão judicial. Incorre em omissão relevante toda e qualquer decisão que esteja fundamentada de forma insuficiente (art. 1.022, parágrafo único, II), o que obviamente inclui ausência de enfrentamento de precedentes das Cortes Supremas arguidos pelas partes e de jurisprudência formada a partir do incidente de resolução de demandas repetitivas e de assunção de competência perante as Cortes de Justiça (art. 1.022, parágrafo único, I). “ (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo curso de processo civil: tutela … vol. 2. – São Paulo: RT, 2015, p. 540)

É necessário não perder de vista a posição da jurisprudência oriunda do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. DECISÃO QUE ANALISA O PEDIDO DE CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO AOS EMBARGOS À EXECUÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO. NECESSIDADE. ART. 165 DO CPC.

1. Afasta-se a alegada violação do art. 535 do CPC quando o acórdão recorrido, integrado pelo julgado proferido nos embargos de declaração, dirime, de forma expressa, congruente e motivada, as questões suscitadas nas razões recursais. 2. É nula, por ausência de motivação, decisão que confere efeito suspensivo a embargos à execução nos termos do art. 739 – A, § 1º, do CPC, sem que haja fundamento que justifique essa excepcionalidade. 3. Agravo em Recurso Especial conhecido para negar provimento ao recurso especial. (STJ; AREsp 120.546; Proc. 2011/0279821-9; RS; Terceira Turma; Rel. Min. João Otávio de Noronha; DJE 16/06/2014)

No mesmo sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. INDENIZATÓRIA. CEEE. CÁLCULO. CORREÇÃO. DEVER DE FUNDAMENTAR (ART. 93 DA CF/88). DECISÃO DESCONSTITUÍDA.

Decisão judicial que se limitou a reconhecer a correção do cálculo apresentado pela contadoria e não apreciou, de forma detida, os argumentos deduzidos pelos litigantes, não deve ser mantida pela ausência de fundamentação. Nula toda e qualquer decisão que não contenha fundamentação, conforme o artigo 165, do código de processo civil e artigo 93, ix, da constituição federal. Deram provimento ao agravo de instrumento. (TJRS; AI 0410398-09.2015.8.21.7000; Porto Alegre; Décima Nona Câmara Cível; Rel. Des. Eduardo João Lima Costa; Julg. 17/12/2015; DJERS 28/01/2016)

PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. MORTE DO EXEQUENTE. SENTENÇA DE EXTINÇÃO COM BASE NOS ARTS. 267, IV, E 295, III, AMBOS DO CPC. AUSÊNCIA DE REQUISITO ESSENCIAL. RELATÓRIO. ART. 458 DO CPC. NULIDADE. FALECIMENTO DO AUTOR DA DEMANDA. NECESSÁRIA SUSPENSÃO DO PROCESSO. PREVISÃO LEGAL EXPRESSA. ARTS. 43, 265, I, 791, II, E 1.055, TODOS DO CPC. SENTENÇA ANULADA EX OFICIO.

1. São requisitos essenciais da sentença o relatório, a fundamentação e o dispositivo. Inexistente qualquer dos requisitos expressos no art. 458, impõe-se a anulação da sentença ex oficio. 2. Ademais, havendo notícia de falecimento do exequente da ação, não há que se falar em extinção do feito com base nos arts. 267, IV, e 295, III, ambos do CPC. Devendo a ação ser suspensa, conforme previsão expressa constante nos arts. 265, I, 791, II e 1.055, todos do mesmo diploma legal, até que seja regularizado o polo ativo da demanda, pela habilitação-incidente do espólio ou herdeiros do de cujus. 3. Ante o exposto, impende declarar a nulidade da sentença de fl. 49, determinando-se a remessa dos autos à primeira instância para suspensão da ação de execução, nos termos do art. 791, II, do CPC. 4. Apelo parcialmente provido. (TJPE; Rec. 0093282-86.1996.8.17.0001; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Roberto da Silva Maia; DJEPE 22/01/2016)

Diante disso, ou seja, face à carência de fundamentação, mostra-se necessária a anulação do decisum combatido, e, por tal motivo, seja determinada a baixa dos autos para que haja o regular processamento do feito (CPC, art. 1.013, § 3º, inc. IV).

5.3. Possibilidade de purgação da mora

( a ) adimplemento substancial

É inconteste que o Recorrente quitou substancialmente a totalidade do empréstimo. Por isso, rescindir o contrato é afrontar disposições contidas no Código Civil, máxime quanto à teoria do inadimplemento substancial.

Conceituando a teoria supra-aludida, Cristiano Chaves e Nélson Rosenvald lecionam, apoiados no magistério de Clóvis do Couto e Silva, que:

“Refere-se CLÓVIS DO COUTO E SILVA à substancial performance, ou seja, um adimplemento tão próximo ao resultado final que, tendo em vista a conduta das partes, se exclui o direito de resolução, permitindo tão somente o pedido de indenização. Aqui percebemos, com todas as luzes, como a relação obrigacional é complexa, sendo informada não exclusivamente pela autonomia privada, mas pelos influxos da boa-fé como parâmetro limitador do direito estrito. “ (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nélson. Curso de Direito Civil. 2ª Ed. Salvador: Juspodivm, 2012, vol. 4, p. 555)

Assim, a situação em espécie impõe o interesse da parte devedora em dar continuidade à relação contratual. Desse modo, a previsão estatuída na Lei de Alienação Fiduciária (LAF, art. 3º) deve ceder à norma geral que prima, máxime, pelo aspecto social do acerto.

No vertente caso, faz-se mister enaltecer a diretriz estabelecida na Legislação Substantiva Civil:

Art. 421 – A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.

Art. 422 – Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.

Art. 475 – A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos.

Com o mesmo enfoque é o teor do Enunciado 361, aprovado na IV Jornada de Direito Civil:

Enunciado 361Arts. 421, 422 e 475. O adimplemento substancial decorre dos princípios gerais contratuais, de modo a fazer preponderar a função social do contrato e o princípio da boa-fé objetiva, balizando a aplicação do art. 475.

Ainda com esse enfoque, urge transcrever o magistério de Flávio Tartuce:

“Em outras palavras, pela teoria do adimplemento substancial (substantial performance), em hipóteses em que o contrato tiver sido quase todo cumprimento, não caberá a sua extinção mas apenas outros efeitos jurídicos, visando sempre a manutenção da avença.

( . . . )

De qualquer forma, estando amparada na função social dos contratos ou na boa-fé objetiva, a teoria do adimplemento substancial traz uma nova maneira de visualizar o contrato, mais justa e efetiva, conforme vem reconhecendo a jurisprudência brasileira:” (TARTUCE, Flávio. Direito civil: teoria geral dos contratos em espécie. 8ª Ed. São Paulo: Método, 2013, vol. 03, p. 229)

Lapidar nesse sentido o entendimento jurisprudencial:

I. APELAÇÃO CÍVEL. Ação de busca e apreensão. Alienação fiduciária. Sentença que julgou procedente o pedido inicial, entendendo que para a purgação da mora deveria ser depositado também o valor das prestações vincendas. II. Entendimento de que a purgação da mora envolve apenas o pagamento das prestações vencidas. III. Teoria do adimplemento substancial. Pagamento de 24 das 36 parcelas. Afastamento da mora. lV. Recurso provido. Sentença anulada para julgar prejudicada a ação de busca e apreensão. (TJPR; ApCiv 1412487-7; Foz do Iguaçu; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Jorge de Oliveira Vargas; Julg. 24/11/2015; DJPR 12/02/2016; Pág. 309)

CIVIL. PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. APLICABILIDADE. AUSENTES OS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA LIMINAR INALDITA ALTERA PARTE. DECISÃO MANTIDA.

1. Constatado o pagamento de mais de 80% (oitenta por cento) da dívida contraída, escorreita a decisão do magistrado a quo que, baseado no adimplemento substancial do contrato, interpretou a legislação pertinente à luz dos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório e oportunizou ao devedor, antes da medida extrema de apreensão do bem alienado fiduciariamente, a purgação da mora. 2. Recurso não provido. (TJDF; Rec 2015.00.2.013503-6; Ac. 915.853; Quarta Turma Cível; Rel. Desig. Des. Fernando Habibe; DJDFTE 04/02/2016; Pág. 240)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. BUSCA E APREENSÃO DE VEÍCULOS. ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL DO CONTRATO. BUSCA E APREENSÃO. INVIABILIDADE. ABERTURA DE PRAZO PARA PURGAR A MORA. POSSIBILIDADE. CONTRATO COM VENCIMENTO INICIAL BEM ANTES DO ATUAL ENTENDIMENTO DO STJ. APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA BOA FÉ DA FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

Em ação de busca e apreensão de veículo alienado fiduciariamente, havendo o pagamento de mais de 70% do débito, aplica-se a teoria do adimplemento substancial, em observância aos princípios da boa-fé objetiva e função social do contrato. ” (agr 164634/2014, relator: des. Rubens de oliveira Santos filho, sexta Câmara Cível, julgado em 10/12/2014, publicado no dje 15/12/2014). (TJMT; AI 85455/2015; Rondonópolis; Rel. Des. Sebastião Barbosa Farias; Julg. 26/01/2016; DJMT 01/02/2016; Pág. 40)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. BUSCA E APREENSÃO.

Cédula de crédito bancário com alienação fiduciária em garantia. Decisão que deferiu a liminar. Teoria do adimplemento substancial aplicável à hipótese. Situação em que não se afigura razoável a venda extrajudicial do bem para satisfação do crédito. Aplicação dos princípios da boa-fé e da função social do contrato. Interlocutória reformada. Recurso provido. (TJSC; AI 2015.067796-2; Biguaçu; Quinta Câmara de Direito Comercial; Rel. Des. Cláudio Barreto Dutra; Julg. 07/12/2015; DJSC 14/12/2015; Pág. 745)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO.

Adimplemento substancial configurado. Saldo da dívida deve ser exigido em ação de cobrança ou, eventualmente, em execução de título extrajudicial. Jurisprudência sedimentada no Superior Tribunal de Justiça e nesta corte. Mantido o indeferimento da medida liminar. Recurso improvido. (TJRS; AI 0451296-64.2015.8.21.7000; Canoas; Décima Quarta Câmara Cível; Relª Desª Judith dos Santos Mottecy; Julg. 07/12/2015; DJERS 10/12/2015)

(b) Ainda persiste a possibilidade de purgação da mora

A despeito das alterações legislativas insertas na Lei de Alienação Fiduciária de Bens Móveis (Dec-Lei nº. 911/69), ainda persiste a possibilidade de purgação da mora nas Ações de Busca e Apreensão de veículos. Grande parte dessa controvérsia gira em torno da interpretação sistemática da Lei ora em debate. Não só isso. Há claramente um total conflito aos princípios da preservação dos contratos (CC, art. 479) e função social dos mesmos (CC, art. 421).

Antes de tudo, o que seria a mencionada “interpretação sistemática” da norma?

Um dos significados da palavra “sistema”, dentre tantos, é o da junção de elementos que se relacionam entre si, de sorte a produzir um todo coerente e unitário.

É manifesto que o Direito é um sistema de normas. É dizer, forma-se de um contexto que as leis se concatenam uma com as outras. Com esses fundamentos, a norma jurídica não pode ser vista isoladamente, solta; ao revés disso, a interpretação da norma reclama uma visão mais extensa, abrangendo, desse modo, todo o ordenamento jurídico ou sistema jurídico.

Contudo, a decisão do STJ, antes comentada, filiou-se à impropriedade atual da purgação da mora com uma visão restritiva da Lei (uma coisa hermética mesmo). Desse modo, analisou-se o corpo frio e estático da regra prevista no do § 2º, do art. 3º, da Lei de Alienação Fiduciária.

Ora, com o menor esforço compreendemos que o pagamento tardio de uma dívida não pode representar a inutilidade da prestação.

Diga-se a propósito que essa é juntamente a orientação advinda do Código Civil:

CÓDIGO CIVIL

Art. 395 – Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.

Parágrafo únicoSe a prestação, devido à mora, se tornar inútil ao credor, este poderá enjeitá-la, e exigir a satisfação das perdas e danos.

Nesse diapasão, há de existir um obstáculo insuperável, que atinja a própria substância do negócio, para que inviabilize a continuação da relação contratual. É o chamado “inadimplemento absoluto” (o contrário é o “inadimplemento parcial”, que é o caso tratado). Assim, não é porque algumas parcelas sucessivas de um pacto não estejam inadimplidas que, por isso, torna-se insustentável a continuação do negócio jurídico.

Outrossim, aqui a ligação fixada entre o mutuário e mutuante bancário é de relação de consumo (Súmula 297 do STJ). Destarte, mais claramente é devida a purgação da mora. É que, em harmonia ao que rege a Lei Consumerista, tratando-se de contrato de adesão, a cláusula resolutória é admitida, desde que alternativa e que a escolha pertença ao consumidor. Confira-se:

CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Art. 54 – Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.

§ 2° – Nos contratos de adesão admite-se cláusula resolutória, desde que alternativa, cabendo a escolha ao consumidor, ressalvando-se o disposto no § 2° do artigo anterior.

Assim, caso exista cláusula que “resolva” o contrato de adesão (extinga), a alternativa de encerrar o pacto é uma escolha dada ao consumidor. Então, se há inadimplência no contrato de mútuo com garantia de alienação fiduciária de veículo, a eventual resolução do contrato não pode ocorrer pelo simples fato de algumas parcelas não terem sido pagas pelo mutuário, como na hipótese.

Por outro norte, sobretudo motivada pela interpretação sistemática da norma em relevo, a purgação da mora é devida quando relacionada a outras situações normativas similares.

Ademais, salientamos algumas normas que permitem a purgação da mora, razão qual se deve adotar a interpretação sistemática, in verbis:

LEI DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BEM “IMÓVEL” ( SFI )

LEI nº. 9514/97

( Capítulo II – Da alienação fiduciária de Coisa Imóvel)

Art. 26 – Vencida e não paga, no todo ou em parte, a dívida e constituído em mora o fiduciante, consolidar-se-á, nos termos deste artigo, a propriedade do imóvel em nome do fiduciário.

§ 1º – Para os fins do disposto neste artigo, o fiduciante, ou seu representante legal ou procurador regularmente constituído, será intimado, a requerimento do fiduciário, pelo oficial do competente Registro de Imóveis, a satisfazer, no prazo de quinze dias, a prestação vencida e as que se vencerem até a data do pagamento, os juros convencionais, as penalidades e os demais encargos contratuais, os encargos legais, inclusive tributos, as contribuições condominiais imputáveis ao imóvel, além das despesas de cobrança e de intimação.

LEI DE LOTEAMENTO E VENDA DE TERRENOS A PRESTAÇÃO

DEC-LEI Nº 58/37

Art. 14 – Vencida e não paga a prestação, considera-se o contrato rescindido 30 dias depois de constituido em mora o devedor.

§ 2ºPurgada a mora, convalescerá o compromisso.

Do exposto, é inquestionável que, mesmo vigente as alterações advindas da Lei nº. 10.931/2004, ainda persiste o instituto da purgação da mora nas ações de busca e apreensão de veículos, mormente à luz dos princípios da preservação do contrato e da função social. Além disso, como sustentado, referido instituto é acolhido em razão de uma interpretação sistemática das normas que tratam do tema.

DA NECESSIDADE DE PROVER-SE A TUTELA RECURSAL INVOCADA

Diante dos fundamentos estipulados, levando-se em conta igualmente aos ditames do art. 995, parágrafo único, do Código de Ritos, o Recorrente pede:

( a ) provendo-se a tutela recursal, seja admitida de pronto a purgação da mora e, via reflexa, torne válido o depósito apenas das parcelas vencidas até o momento desta decisão monocrática;

( b ) pleiteia, ainda, após realizado o depósito dos referidos valores, seja a parte Recorrida instada a restituir o veículo no prazo de 10(dez) dias, sob pena de incidir em multa diária de R$ 100,00 (cem reais).

(6) – NO MÉRITO

(CPC, art. 1.010, inc. II)

6.1. Juros capitalizados. Matéria incontroversa.

Quanto à cobrança de juros capitalizados sem a devida cláusula, pela periodicidade diária, a matéria é incontroversa. A defesa não rebateu precisamente esse aspecto fático (CPC, art. 341, caput) ou, quando muito, vagamente argumentou que era legal a cobrança “dos encargos” porquanto pretensamente estavam entabulados pela via contratual.

Já a sentença, em seus fundamentos, também sustentou a existência dos juros capitalizados, inclusive citando que ficou acertado entre as partes sua cobrança, quando assim se destacou:

“Quanto à capitalização de juros, sua aplicabilidade restou autorizada desde a edição da MP 1.963-17/2000, reeditada sob o nº. 2.170-36/2001, bem como em decorrência da redação contida na Súmula 539 e 541 do STJ, condicionada apenas à expressa pactuação entre as partes … “

Infere-se, por esse ângulo, que, para o Magistrado: ( i ) há a cobrança de juros capitalizados; ( ii ) concorda o mesmo que a cobrança de tal encargo tão-somente pode ocorrer caso as partes tenham convencionado expressamente no contrato de mútuo financeiro; ( iii ) para esse, houve convenção entre as partes da cobrança de juros capitalizados, quando a expressão “taxa efetiva de juros”, verificada no contrato, nada mais é que o acerto para a cobrança de “juros nominais capitalizados”; ( iv ) diante da convenção para a cobrança de juros entabulada entre as partes ora litigantes, não havia ilegalidade a ser rebatida na sentença; ( v ) existe autorização legal para cobrança de juros capitalizados nesta modalidade contratual.

Diante desse contexto, passemos, então, a verificar se, de fato, houvera a convenção expressa entre as partes acerca da cobrança de juros capitalizados.

Como bem salientado na própria sentença combatida, a legalidade da capitalização dos juros encontra-se atrelada ao preenchimento de dois requisitos: a) autorização legal nesse sentido e; b) disposição contratual expressa prevendo a possibilidade.

Relativamente à necessidade de preceito contratual apontando pela pactuação de juros capitalizados, mister se faz o exame da aludida “cláusula” mencionada pelo magistrado.

É consabido que a convenção acerca da capitalização, seja qual for a periodicidade, bem como o tipo de contrato, há de estar, imprescindivelmente, consignada no instrumento de forma expressa.

Observe-se que a legislação que trata da Cédula de Crédito Bancário admite a cobrança de juros capitalizados, mas desde que expressamente pactuados no contrato:

Lei nº. 10.931/04

Art. 28 – A Cédula de Crédito Bancário é título executivo extrajudicial e representa dívida em dinheiro, certa, líquida e exigível, seja pela soma nela indicada, seja pelo saldo devedor demonstrado em planilha de cálculo, ou nos extratos da conta corrente, elaborados conforme previsto no § 2º.

§ 1º – Na Cédula de Crédito Bancário poderão ser pactuados:

I – os juros sobre a dívida, capitalizados ou não, os critérios de sua incidência e, se for o caso, a periodicidade de sua capitalização, bem como as despesas e os demais encargos decorrentes da obrigação. “

( os destaques são nossos )

Dessa forma, diante da inexistência de cláusula expressa ajustando a cobrança de juros capitalizados, e sua periodicidade diária, há de ser afastada a sua cobrança.

De outra banda, é certo que o Superior Tribunal de Justiça já consagrou entendimento de que “a previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada.” (Súmula 541)

No entanto, na hipótese fere a boa-fé objetiva prevista no Código de Defesa do Consumido. De regra, nessas situações, há uma relação de consumo firmada entre banco e mutuário. Destarte, resta comprometido o dever de informação ao consumidor no âmbito contratual, maiormente à luz dos ditames dos artigos 4º, 6º, 31, 46 e 54 do CDC.

Ademais, a forma de cobrança dos juros, sobretudo nos contratos bancários, é incompreensível à quase totalidade dos consumidores. É dizer, o CDC reclama, por meio de cláusulas, a prestação de informações detalhadas, precisas, corretas e ostensivas.

Nesse ponto específico, ou seja, quanto à informação precisa ao mutuário consumidor acerca da periodicidade dos juros, decidira o Superior Tribunal de Justiça no seguinte sentido:

RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA. TAXA NÃO INFORMADA. DESCABIMENTO. VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. DESCABIMENTO.

1. Controvérsia acerca da capitalização diária em contrato bancário.

2. Comparação entre os efeitos da capitalização anual, mensal e diária de uma dívida, havendo viabilidade matemática de se calcular taxas de juros equivalentes para a capitalização em qualquer periodicidade (cf. RESP 973.827/rs).

3. Discutível a legalidade de cláusula de capitalização diária de juros, em que pese a norma permissiva do art. 5º da Medida Provisória nº 2.170-36/2001. Precedentes do STJ.

4. Necessidade, de todo modo, de fornecimento pela instituição financeira de informações claras ao consumidor acerca da forma de capitalização dos juros adotada.

5. Insuficiência da informação a respeito das taxas equivalentes sem a efetiva ciência do devedor acerca da taxa efetiva aplicada decorrente da periodicidade de capitalização pactuada.

6. Necessidade de se garantir ao consumidor a possibilidade de controle a priori do contrato, mediante o cotejo das taxas previstas, não bastando a possibilidade de controle a posteriori.

7. Violação do direito do consumidor à informação adequada.

8. Aplicação do disposto no art. 6º, inciso III, combinado com os artigos 46 e 52, do código de defesa do consumidor(cdc).

9. Reconhecimento da abusividade da cláusula contratual no caso concreto em que houve previsão de taxas efetivas anual e mensal, mas não da taxa diária. 10. Recurso Especial desprovido. (STJ; REsp 1.568.290; Proc. 2014/0093374-7; RS; Terceira Turma; Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino; DJE 02/02/2016)

Não fosse isso o bastante, é cediço igualmente que essa espécie de periodicidade de capitalização (diária) importa em onerosidade excessiva ao consumidor.

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO-CAPITAL DE GIRO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 297 DO STJ. POSSIBILIDADE DE REVISÃO. JUROS REMUNERATÓRIOS. LIMITAÇÃO EM 12% AO ANO. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA QUE NÃO SE SUJEITA A LEI DE USURA. SÚMULA Nº 596 DO STF. ART. 192, §3º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL REVOGADO. LIMITAÇÃO SUJEITA AO ÍNDICE DIVULGADO PELA TAXA MÉDIA DE MERCADO ANUNCIADA PELO BANCO CENTRAL DO BRASIL. ENUNCIADOS I E IV DO GRUPO DE CÂMARAS DE DIREITO COMERCIAL DESTA CORTE.

Convém contemplar na presente decisão a inaplicabilidade dos termos legais constantes do Decreto nº 22.626/33 frente as instituições financeiras de acordo com a Súmula n. 596 do Superior Tribunal Federal, in verbis:"As disposições do Decreto nº 22.626 de 1933 não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições públicas ou privadas, que integram o Sistema Financeiro Nacional". Embora o índice dos juros remuneratórios não esteja vinculado a limitação disposta no revogado artigo 192, §3º, da Constituição Federal, a jurisprudência pátria e até mesmo o Enunciado I e IV do Grupo de Câmaras de Direito Comercial anota que é possível estabelecer limitação/redução quando superior àquele praticado pelo mercado financeiro, elencada pela tabela emitida pelo Banco Central do Brasil. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS. CONTRATO FIRMADO APÓS A EDIÇÃO DA MEDIDA PROVISÓRIA N. 1.963/2000. PACTUAÇÃO EM PERIODICIDADE DIÁRIA. VEDAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO POR MENSAL. INVIABILIDADE DA CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. "Por certo que permitir a capitalização diária dos juros incidentes na dívida configuraria onerosidade excessiva para qualquer devedor. Aliás, essa prática está em profunda discrepância com a atualidade econômica brasileira, e deve ser rechaçada do sistema. […]" (TJSC, Apelação Cível n. 2011.006278-1, de Indaial. Relator: Des. Volnei Celso Tomazini. Julgada em 08/03/2012).Assim, impossibilitado o anatocismo diário, não pode ser deferido o pleito de capitalização mensal, porque esta não foi convencionada, não se podendo dar interpretação extensiva ao contrato para tanto. " (STJ. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n. 966.398/AL, Rel. Ministro Aldir Passarinho Júnior, j. 26.8.2008).ÔNUS SUCUMBENCIAL. FIXAÇÃO DE FORMA PROPORCIONAL AO RESULTADO QUE AS PARTES OBTIVERAM NA DEMANDA. Recurso do autor conhecido e parcialmente provido. Recurso do réu conhecido e improvido. (TJSC; AC 2014.022245-8; Trombudo Central; Quinta Câmara de Direito Comercial; Rel. Des. Cláudio Barreto Dutra; Julg. 19/03/2015; DJSC 30/03/2015; Pág. 234)

AGRAVO REGIMENTAL NA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL C/C CONSIGNATÓRIA. DISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. AUSÊNCIA DE FATO NOVO.

1. Legítimo o reconhecimento, em sentença, da abusividade na fixação dos juros moratórios com capitalização diária, vez que causa excessiva onerosidade ao consumidor. 2. Se a parte agravante não traz nenhum argumento hábil a viabilizar a alteração do entendimento adotado na decisão monocrática, limitando-se a rediscutir a matéria decidida, impõe-se o desprovimento do agravo regimental, porquanto interposto à míngua de elemento novo a sustentar a pretendida modificação. 3. Agravo regimental conhecido e desprovido. (TJGO; AC 0212220-13.2013.8.09.0148; Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Geraldo Gonçalves da Costa; DJGO 20/03/2015; Pág. 249)

APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. EMBARGOS. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. EMPRÉSTIMO. CHEQUE ESPECIAL/CRÉDITO ESPECIAL. PESSOA FÍSICA. INÉPCIA DOS EMBARGOS, AUSÊNCIA DE DEMONSTRATIVO DO VALOR QUE ENTENDE COMO DEVIDO. DISPENSA. CASO CONCRETO. DISCUSSÃO ACERCA DE JUROS REMUNERATÓRIOS E CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS. AUSÊNCIA DE CÓPIA DO TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL EXEQUENDO. DESNECESSIDADE. EMBARGOS EM APENSO À EXECUÇÃO. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS. AFASTADA. PERMITIDA A CAPITALIZAÇÃO MENSAL. INÉPCIA DA INICIAL DOS EMBARGOS. AFASTADA. NO QUE TANGE À AUSÊNCIA DE CÁLCULO, NO QUAL CONSTASSE O VALOR QUE A EXECUTADA ENTENDIA COMO DEVIDO, EM NADA AFETA A PROCEDIBILIDADE DO PEDIDO INICIAL E A FORMAÇÃO DA RELAÇÃO JURÍDICA PROCESSUAL, POIS HÁ PERFEITAS CONDIÇÕES PARA QUE A PARTE ADVERSA EXERÇA O CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA, UMA VEZ QUE AS QUESTÕES DEBATIDAS NOS EMBARGOS À EXECUÇÃO ERAM TÃO SOMENTE QUANTO AOS JUROS REMUNERATÓRIOS E ACERCA DA CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS. ADEMAIS, EM QUE PESE NÃO TENHA SIDO JUNTADO AOS AUTOS DESTES EMBARGOS O DOCUMENTO APONTADO PELO APELANTE/EMBARGADO, TAL PODE SER ENCONTRADO NOS APENSOS AUTOS DE EXECUÇÃO, MOTIVO PELO QUAL SOMENTE COM O DESAPENSAMENTO DO PROCESSO ORIGINÁRIO É QUE A FALTA DA CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO PODERIA COMPROMETER O DESENVOLVIMENTO DESTES EMBARGOS. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS. AFASTADA. ONEROSIDADE EXCESSIVA.

1. No que tange à capitalização de juros, a periodicidade diária, no caso contratualmente prevista, revela-se abusiva, por implicar ônus excessivo para a contratante em flagrante desequilíbrio contratual. 2. No caso, observa-se que a taxa anual (179,11%) supera o duodécuplo da taxa mensal (8,93%), o que demonstra a efetiva previsão de capitalização mensal de juros. Admitida, pois, a capitalização mensal. Rejeitaram a preliminar e proveram, em parte, o recurso de apelação. (TJRS; AC 0421342-07.2014.8.21.7000; Santana do Livramento; Décima Quinta Câmara Cível; Relª Desª Adriana da Silva Ribeiro; Julg. 17/12/2014; DJERS 22/01/2015)

REVISIONAL. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA.

1. A capitalização de juros em contrato bancário firmado após edição da MP 1.963-17/2000 (reeditada sob nº 2.170-36/2001), desde que prevista expressamente, é válida. Nova orientação, baseada no julgamento do RESP 973.827/RS (2007/0179072-3), processado nos termos do art. 543-C do CPC. 2. Porém, acarreta onerosidade excessiva a previsão de capitalização diária, causando desequilíbrio na relação jurídica. E não cabendo substituir a capitalização diária pela mensal, de se determinar sua incidência anual, legalmente prevista (art. 591, CC). 3. A validade da cláusula que estipula comissão de permanência, dependia de sua não cumulação com outros encargos de mora, consoante entendimento consolidado pelo STJ, com repercussão geral da matéria (RESP 1.063.343/RS). Invalidade verificada. 4. Recurso do autor provido, desprovido o do réu. (TJSP; APL 0155060-40.2012.8.26.0100; Ac. 7161828; São Paulo; Décima Quarta Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Melo Colombi; Julg. 06/11/2013; DJESP 18/02/2015)

Obviamente que uma vez identificada e reconhecida a ilegalidade da cláusula que prevê a capitalização diária dos juros, esses não poderão ser cobrados em qualquer outra periodicidade (mensal, bimestral, semestral, anual). É que, lógico, inexiste previsão contratual nesse sentido; do contrário, haveria nítida interpretação extensiva ao acerto entabulado contratualmente.

Com efeito, a corroborar as motivações retro, convém ressaltar os ditames estabelecidos na Legislação Substantiva Civil:

CÓDIGO CIVIL

Art. 843. A transação interpreta-se restritivamente, e por ela não se transmitem, apenas se declaram ou reconhecem direitos.

Nesse passo, é altamente ilustrativo transcrever o seguinte aresto:

Agravo de instrumento Ação de execução por título judicial Incidente de execução Decisão proclamando o valor atualizado do débito Irresignação parcialmente procedente Antecedente título executivo extrajudicial substituído por transação Incabível, assim, o cômputo da multa moratória prevista no primitivo título Aplicação do art. 843 do CC, a dispor que a transação não comporta interpretação extensiva Juros previstos no instrumento da transação, de 1,5% a.m., incidindo até o efetivo cumprimento da obrigação Evidente a má-fé processual na conduta da credora, por ter computado os juros de modo mensalmente capitalizado, em total infração ao ordenamento jurídico da época e sem que o instrumento da transação isso autorizasse Quadro ensejando a aplicação da multa do art. 18 do CPC, de 1% sobre o valor atualizado da execução. Agravo a que se dá parcial provimento. (TJSP; AI 2187868-05.2014.8.26.0000; Ac. 8269858; São Paulo; Décima Nona Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Ricardo Pessoa de Mello Belli; Julg. 23/02/2015; DJESP 13/03/2015)

Diante disso, conclui-se que declarada nula a cláusula que estipula a capitalização diária, resta vedada a capitalização em qualquer outra modalidade. Subsidiariamente (CPC, art. 289), seja definida a capitalização de juros anual (CC, art. 591), ainda assim com a desconsideração da mora pelos motivos antes mencionados.

(7) – RAZÕES DO PEDIDO DA REFORMA

(CPC, art. 1.010, inc. III)

Em conta disso, é inarredável que a sentença merece ser anulada ou, subsidiariamente, reformada, porquanto:

( i ) houve notório cerceamento de defesa;

( ii ) a sentença não analisou todos os fundamentos debatidos pela parte Recorrente;

( iii ) não se permitiu a purgação da mora, embora acobertada por Lei;

( iv ) inexiste acerto no tocante à cobrança da capitalização diária dos juros. Por isso, afasta-se a mora da parte Recorrente em decorrência da cobrança de encargos abusivos durante o período de normalidade contratual;

(v) impossibilidade da Ação de Busca e Apreensão, uma vez que a mesma busca romper a relação contratual e, na hipótese, há adimplemento substancial.

(8) – PEDIDO DE NOVA DECISÃO

(CPC, art. 1.010, inc. IV)

Nessas condições, requer o Apelante que conheçam-se das presentes razões recursais, dando provimento ao apelo para extinguir o processo, sem resolver-se o mérito (CPC, art. 485, inc. IV), em razão da ausência de interesse de agir.

Não sendo esse o entendimento, ad argumentandum, pleiteia-se, secundariamente (CPC, art. 326), seja cassada a sentença em face do cerceamento de defesa, declarando-a nula (CPC, art. 1.013, § 3º, inc. IV). Por conseguinte, seja determinado o retorno dos autos ao juízo monocrático para que esse permita a purgação da mora, correspondente tão só às parcelas atrasadas.

Supletivamente (CPC, art. 326), requer-se sejam acolhidas as demais preliminares ao mérito e, em decorrência, seja declarada a nulidade da sentença hostilizada. Em razão disso, seja instada a baixa dos autos ao juízo monocrático para que seja permitida a produção de provas ou, sucessivamente, a fim de realizar novo julgamento motivado.

Subsidiariamente, pede sejam julgados improcedentes os pedidos formulados em face da cobrança de juros capitalizados, sob a periodicidade diária, uma vez que no contrato em espécie inexiste cláusula expressa prevendo sua cobrança. Via reflexa, seja acolhido o pleito do Apelante no sentido de afastar-se a mora em face da cobrança de encargos abusivos no período de normalidade contratual, invertendo-se o ônus da sucumbência e com majoração recursal (CPC, art. 85, § 1º).

Pleiteia, mais, a aplicação da multa prevista no art. 3º, § 6º, da Lei de Alienação Fiduciária e, igualmente, seja a Recorrida condenada a devolver o veículo – ou seu equivalente em dinheiro conforme tabela FIPE –, no prazo máximo de 30(trinta) dias.

Respeitosamente, pede deferimento.

Cidade, 00 de fevereiro do ano de 0000.

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