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[MODELO] ORDEM DE HABEAS CORPUS – Liberdade provisória – Supressão de instância – Colenda 00ª Turma do e. Superior Tribunal de Justiça

EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO PRESIDENTE DO COLENDO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

LIVRE DISTRIBUIÇÃO

Impetrante: Beltrano de Tal

Paciente: Francisco Fictício

Autoridade Coatora: Colenda 00ª Turma do e. Superior Tribunal de Justiça

[ PEDIDO DE APRECIAÇÃO URGENTE(LIMINAR) – RÉU PRESO ]

O advogado BELTRANO DE TAL, brasileiro, casado, maior, inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Paraná, sob o nº 112233, com seu escritório profissional consignado no timbre desta, onde receberá intimações, vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, para, sob a égide dos arts. 648, inciso II, da Legislação Adjetiva Penal c/c art. 5º, inciso LXVIII da Lei Fundamental, impetrar a presente

ORDEM DE HABEAS CORPUS

substitutivo de recurso ordinário constitucional

( com pedido de “medida liminar” )

em favor de FRANCISCO FICTÍCIO, brasileiro, solteiro, mecânico, possuidor do RG. nº. 11223344 – SSP(PR), residente e domiciliado na Rua X, nº. 000 – Curitiba (PR), ora Paciente, posto que se encontra sofrendo constrangimento ilegal por ato da Colenda 00ª Turma do e. Superior Tribunal de Justiça, a qual, do exame de Habeas Corpus anteriormente impetrado, chancelou a negativa de liberdade provisória antes indeferida pelo 00ª Turma Criminal do e. Tribunal de Justiça do Paraná em favor do Paciente, sob o enfoque de existir vedação expressão para tal desiderato, sem a devida motivação, em face de pretenso crime de roubo qualificado que lhe fora atribuído, como se verá na exposição fática e de direito, a seguir delineadas.

1 – DA COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Extrai-se deste writ que o mesmo fora impetrado em face de decisão unânime do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, o qual, por sua 00ª Turma, o qual tramita sob o nº. 11223344/PR, negou a liberdade provisória ao Paciente.

Neste diapasão, concretiza-se constrangimento ilegal originário de Tribunal Superior, onde, por esta banda, em consonância à ordem constitucional, revela-se esta Corte como competente para apreciar o presente mandamus.

CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Art. 102. – Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

I – processar e julgar, originariamente:

( . . . )

i) o habeas corpus, quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância;

2 – HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO

Requisitos necessários atendidos

Importa ressaltar que a hipótese ora em estudo não resulta em supressão de instância.

Com as linhas que sucedem, agregadas ao quanto declinado no r. acórdão guerreado, verifica-se que o tema em vertente, estipulados em ambas peças, tratam do tema de negativa de liberdade provisória. Assim, as questões agitadas no writ originário, ora são trazidas à colação. Não existem, pois, novos fundamentos.

De outro importe, ressalte-se que a ordem de habeas corpus, ora agitada como sucedâneo de recurso ordinário regularmente interposto, enfrenta os mesmos fundamentos da decisão atacada. Destarte, todas as conclusões do aresto combatido ora são devidamente examinadas e debatidas. Não se trata, portanto, de mera reprodução integral do mandamus agitado perante o Superior Tribunal de Justiça.

Ademais, registre-se que a presente ordem de habeas corpus é acompanhada com a cópia integral do acórdão recorrido, do qual resultou o ato tido por ilegal e objeto de análise do constrangimento ilegal.

Sopesemos, por fim, as lições de Noberto Avena, o qual, no enfoque da interposição de habeas corpus como sucedâneo de recurso ordinário constitucional, professa que:

“ Em ambos os casos, como se vê, existe via recursal adequada para o insurgimento contra a decisão que, julgando o writ impetrado, manteve a decisão impugnada. Entretanto, jurisprudencialmente, construiu-se a figura do habeas corpus substitutivo, consistente na faculdade outorgada ao interessado, sendo-lhe negado habeas corpus, de optar, em vez do recurso previsto em lei, pela impetração de outro habeas corpus, dirigido este a uma instância superior. Considera-se, pois, que a circunstância de um órgão jurisdicional denegar o writ contra ato considerado pelo impetrante como um constrangimento ilegal contamina-se com essa ilegalidade, fazendo com que o prolator da decisão desfavorável assuma posição de coator.

Destarte, na primeira das hipóteses citadas, poderia o sucumbente optar entre o ingresso do recurso em sentido estrito contra a decisão do juiz ou, então, impetrar novo habeas corpus junto à instância superior competente em face da decisão que lhe indeferiu o habeas corpus anteriormente ajuizado. Situação análoga ocorre no segundo caso ilustrado, em que facultado ao prejudicado optar entre a interposição de recurso ordinário constitucional contra o acórdão que deseja atacar, ou deduzir, contra esse, um outro habeas corpus, a ser ingressado na esfera jurisdicional competente.”(Avena, Noberto Cláudio Pâncaro. Processo Penal: Esquematizado. 4ª Ed. São Paulo: Método, 2012. Pág. 1.230)

3 – SÍNTESE DO PROCESSADO

Colhe-se dos autos do habeas corpus supra aludido(HC nº. 11223344/PR) que o Paciente fora preso em flagrante delito – cópia anexa(doc. 01) –, em 00 de abril do ano de 0000, pela suposta prática de crime de tráfico de entorpecentes(Lei de Drogas, art. 33).

Através de decisão proferida pelo juízo singular da 00ª Vara Criminal da Comarca de . . . (PR), ora acostado(doc. 02), que o referido Magistrado de primeiro grau, na oportunidade que recebera o auto de prisão em flagrante(CPP, art. 310), converteu esta em prisão preventiva, sob o enfoque da impossibilidade de concessão de liberdade provisória, em se tratando de delitos de tráfico de entorpecentes (CPP, art. 310, inc. I).

Por conveniência, abaixo evidenciamos trecho da decisão em vertente, proferida pela então Autoridade Coatora, na hipótese o MM Juiz de Direito da 00ª Vara da Comarca de …..(PR):

“ Passo a apreciar a eventual conveniência da convolação da prisão em flagrante em preventiva ou, ao revés, conceder a liberdade provisória, na medida do enfoque estatuído no art. 310, incs. II e III, do Estatuto de Ritos. Compulsando os autos, verifico que inexiste qualquer elemento capaz de alterar a classificação penal feita pela douta Autoridade Policial, apoiada que o fez nas convicções colhidas dos fólios da pela inquisitória.

De outro norte, é de solar clareza no cenário jurídico atual que o pedido de liberdade provisória, como ora é feito pelo Réu, encontra óbice no art. 44 da Lei de Drogas, a qual, explicitamente, veda tal instituto aos delitos de tráfico de entorpecentes e, mais, a associação para o tráfico, que é justamente o caso em mira. Diga-se, mais, tratar-se de crime hediondo.

Devo registrar, por outro ângulo, que a narcotraficância deve ser combatida eficazmente pelo Judiciário, onde, em última análise, combate-se ao vício grave que assola nossa sociedade, com a degradação moral e social dos toxicômanos, onde estes enriquecem os traficantes as custas de seu miserável vício.

Por tais considerações, CONVOLO A PRISÃO EM FLAGRANTE PARA A FORMA ACAUTELATÓRIA DE PRISÃO PREVENTIVA, NEGANDO, VIA DE CONSEQUENCIA, O BENEFÍCIO DA LIBERDADE PROVISÓRIA. “

Em face da referida decisão monocrática, supra aludida, impetrou-se a ordem de Habeas Corpus em liça(HC nº. 11223344/PR), onde, no mérito, o Tribunal local, por sua 00ª Câmara Criminal, por unanimidade, denegou a ordem, cuja cópia integral, devidamente autenticada, ora anexamos(doc. 03), cujo acórdão assim restou ementado:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INEXISTÊNCIA. LIBERDADE PROVISÓRIA INADMISSÍVEL, A TEOR DA PREVISÃO CONSTITUCIONAL DE INAFIANÇABILIDADE DOS CRIMES HEDIONDOS OU EQUIPARADOS. VEDAÇÃO DO ART. 44, DA LEI DE DROGAS. PACIENTE PRESO EM FLAGRANTE DELITO NA PRÁTICA DE CRIME ALTAMENTE LESIVO. PERIGO PARA A ORDEM PÚBLICA. ORDEM DENEGADA.

1. É expressamente vedado, sob o ângulo do texto constitucional e da lei de drogas, a concessão de liberdade provisória nos crimes de tráfico de entorpecentes..

2. Tendo sido o paciente preso em flagrante pela suposta prática do crime de tráfico ilícito de drogas, com a prova de materialidade e indícios da autoria, não há que se falar em constrangimento ilegal na decisão que fundamentadamente negou o benefício da liberdade provisória, maiormente quando destacada em face da garantia da ordem pública, tudo devidamente observado os ditames do artigo 312 do CPP.

3. Ordem denegada. (TJJJ HC 00112233.2011.8.13.0000; Comarca de …./PR; 00ª Câmara Criminal; Rel. Desig. Des. Fulano de Tal; Julg. 11/22/3333; DJEPR 33/22/1111)

Ao revés do quanto asseverado no acórdão em destaque, em verdade a segregação acautelatória do Paciente carece de fundamentação e, mais, admite-se, segundo uma visão legal, a concessão de liberdade provisória aos crimes de tráfico de drogas.

Em face desta decisão, novo habeas corpus, desta feita sucedâneo de recurso ordinário constitucional, fora interposto perante o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, o qual, em análise dos fundamentos do writ, denegou a ordem por unanimidade, cuja ementa ora cuidamos de transcrever, como também cuidamos de anexá-lo em sua íntegra(doc. 04):

(Nota: A Ementa a seguir é meramente ilustrativa)

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LIBERDADE PROVISÓRIA. VEDAÇÃO EXPRESSA CONTIDA NA LEI Nº 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA E SUFICIENTE PARA JUSTIFICAR O INDEFERIMENTO DO PLEITO.

1. O Paciente foi preso em flagrante delito em 11/22/3333 na posse de cocaína, e denunciado como incurso nos art. 33, da Lei nº 11.343/06.

2. A teor da orientação firmada pela Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça, a vedação expressa do benefício da liberdade provisória aos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes é, por si só, motivo suficiente para impedir a concessão da benesse ao réu preso em flagrante por crime hediondo ou equiparado, nos termos do disposto no art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal, que impõe a inafiançabilidade das referidas infrações penais. Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal. 3. Ordem parcialmente conhecida e, nesta parte, denegada. (STJ – HC 112233; Proc. 2012/0123456; PR; Quinta Turma; Rel. Min. Fulano de Tal; Julg. 11/22/3333; DJE 33/22/1111)

Ao revés do quanto asseverado no acórdão em destaque, ora combatido, em verdade a segregação acautelatória do paciente carece de fundamentação.

Estas são, pois, algumas considerações necessárias à elucidação fática.

3 – DA PERTINÊNCIA DA CONCESSÃO DA LIBERDADE PROVISÓRIA

– O Paciente não ostenta quaisquer das hipóteses previstas no art. 312 do CPP

– Ilegalidade da convolação da prisão em flagrante para prisão preventiva

Saliente-se, primeiramente, que o Paciente é primário, de bons antecedentes, com ocupação lícita e residência fixa, o que, como prova, acosta-se, a ofuscar, pois, quaisquer dos parâmetros da segregação cautelar prevista no art. 312 da Legislação Adjetiva Penal, o que observa-se pelos documentos de conveniência, os quais foram insertos no mandamus originário. (docs. 05/09)

Não havia nos autos do inquérito policial, maiormente no auto de prisão em flagrante — nem assim ficou demonstrado no despacho prolatado pela então Autoridade Coatora –, por outro ângulo, quaisquer motivos que implicassem na decretação da prisão preventiva do Paciente, sendo possível, por este norte, a concessão do benefício da liberdade provisória, com ou sem fiança.(CPP, art. 310, inc. III).

Vejamos, a propósito, orientações fundamentadas em julgados desta Corte Suprema:

“No HC 100742/SC, da Relatoria do Min. Celso de Mello, julgado em 31/11/2009, de indicativo do informativo 566, verificou-se que a Turma, superando a restrição fundada no Enunciado 691 da Súmula do STF, concedeu, de ofício, habeas corpus para assegurar a denunciado pela suposta prática de delito de tráfico de entorpecente(Lei 11.343/2006, art. 33) o direito de permanecer em liberdade, salvo nova decisão judicial em contrário do magistrado competente fundada em razões supervenientes. Enfatizou-se que a prisão cautelar do paciente fora mantida com base, tão-somente, no art. 44 da Lei 11.343/2006 que, segunda a Turma, seria de constitucionalidade, ao menos, duvidosa. “

( os destaques são nossos )

Por oportuno, colacionamos outros julgados, também destacados em Informativo desta Casa, na mesma esteira de entendimento:

Liberdade Provisória e Tráfico de Drogas

A Turma retomou julgamento de dois habeas corpus nos quais se questiona a proibição de liberdade provisória — prevista no art. 44 da Lei 11.343/2006 — a presos em flagrante por tráfico ilícito de entorpecentes. O Min. Eros Grau, relator, na sessão de 20.4.2010, concedera a ordem, em ambos, por entender que a vedação legal abstrata à liberdade provisória contida na nova lei de entorpecentes consubstanciaria afronta escancarada aos princípios da presunção de inocência, do devido processo legal e da dignidade da pessoa humana (CF, artigos 1º, III e 5º, LIV e LVII). Nesta assentada, após a devolução do pedido de vista do Min. Joaquim Barbosa, deliberou-se afetar ao Plenário o julgamento dos writs. Por fim, deferiu-se liminar no HC 92687/MG, para, afastando o óbice do art. 44 da Lei 11.343/2006, determinar ao juiz que examine se estão presentes os pressupostos do art. 312 do CPP.

HC 92687/MG, rel. Min. Eros Grau, 31.8.2010. (HC-92687)

HC 100949/SP, rel. Min. Eros Grau, 31.8.2010. (HC-100949)

– O acórdão recorrido limitou-se a apreciar a gravidade abstrata do delito

– Houve a negativa de liberdade provisória, sem a necessária fundamentação

Extrai-se, mais, da decisão combatida, que a mesma fundamentou-se unicamente em uma gravidade abstrata do delito em estudo e, mais, da impossibilidade da concessão da liberdade provisória, em face da Lei de Drogas e da Carta Magna. Nada ostentou, portanto, quanto ao enquadramento em uma das hipóteses que cabível se revela a prisão cautelar.(CPP, art. 312)

Neste ínterim, o nobre Ministro-Relator, acompanhado por seus pares, não cuidou de estabelecer qualquer liame entre a realidade dos fatos colhida dos autos e alguma das hipóteses previstas no art. 312 da Legislação Adjetiva Penal.

Não é preciso muitas delongas para saber-se que é regra fundamental, extraída da Carta Magna, que é dever de todo e qualquer magistrado motivar suas decisões judiciais, à luz do que reza o art. 93, inc. IX da Constituição Federal. Urge asseverar que é direito de todo e qualquer cidadão, atrelando-se aos princípios da inocência e da não-culpabilidade – perceba-se que o Paciente negara o que lhe fora imputado – o que reclama, por mais estes motivos, uma decisão devidamente fundamentada acerca dos motivos da permanência do Paciente no cárcere, sob a forma de segregação cautelar.

Neste azo, o julgador, ao convolar a prisão em flagrante para prisão preventiva, mesmo diante da absurda e descabida pretensa alegada gravidade do crime em liça, deverá motivar sua decisão, de sorte a verificar se a prisão preventiva conforta-se com as hipóteses previstas no art. 312 do Código de Processo Penal, ou seja: a garantia da ordem pública ou da ordem econômica, a conveniência da instrução criminal e a segurança da aplicação da Lei Penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente da autoria.

Note-se, pois, que o Tribunal Local não cuidou de elencar quaisquer fatos ou atos concretos que representassem minimamente a garantia da ordem pública, não havendo qualquer indicação de que seja o Paciente uma ameaça ao meio social, ou, ainda, que o delito fosse efetivamente de grande gravidade. Mesmo assim demonstrando, o Superior Tribunal de Justiça cometeu o mesmo erro ao denegar a ordem e, equivocadamente, entender que houvera fundamentação no decisório de primeiro grau.

Outrossim, inexiste qualquer registro de que o Paciente cause algum óbice à conveniência da instrução criminal, nem muito menos fundamentou-se sobre a necessidade de assegurar a aplicação da lei penal, não decotando, também, quaisquer dados(concretos) de que o Paciente, solto, poderá evadir-se do distrito da culpa.

Dessarte, o fato de tratar-se de imputação de “crime grave”, como implícito no acórdão, não possibilita, por si só, manter a decretação da prisão preventiva do Paciente e, via reflexa, negar-lhe a liberdade provisória.

Desta forma, a decisão em comento é ilegal, também por mais este motivo, sobretudo quando vulnera a concepção trazida no bojo do art. 93, inc. IX, da Carta Magna e, mais, do art. 315 da Legislação Adjetiva Penal.

Colhemos, pois, as lições doutrinárias de Eugênio Pacelli de Oliveira, o qual, destacando linhas acerca da necessidade de fundamentação no decreto da prisão preventiva, assevera que:

“ Se a prisão em flagrante busca sua justificativa e fundamentação, primeiro, na proteção do ofendido, e, depois, na garantia da qualidade probatória, a prisão preventiva revela a sua cautelaridade na tutela da persecução penal, objetivando impedir que eventuais condutas praticadas pelo alegado autor e/ou por terceiros possam colocar em risco a efetividade do processo.

A prisão preventiva, por trazer como conseqüência a privação da liberdade antes do trânsito em julgado, somente se justifica enquanto e na medida em que puder realizar a proteção da persecução penal, em todo o seu iter procedimental, e, mais, quando se mostrar a única maneira de satisfazer tal necessidade.

( . . . )

Em razão da gravidade, e como decorrência do sistema de garantias individuais constitucionais, somente se decretará a prisão preventiva ‘por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente.’, conforme se observa com todas as letras no art. 5º, LXI, da Carta de 1988.” (Oliveira, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 16ª Ed. São Paulo: Atlas, 2012. Págs. 542-543)

( os destaques são nossos )

Em nada discrepando deste entendimento, com a mesma sorte de entendimento lecionam Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar que:

“ O art. 315 do CPP exige fundamentação no despacho que decreta a medida prisional. Tal exigência decorre também do princípio constitucional da motivação das decisões judiciais(art. 93, IX, CF). O magistrado está obrigado a indicar no mandado os fatos que se subsumem à hipótese autorizadora da decretação da medida. Decisões vazias, com a simples reprodução do texto da lei, ou que impliquem meras conjecturas, sem destacar a real necessidade da medida pelo perigo da liberdade, não atendem à exigência constitucional, levando ao reconhecimento da ilegalidade da prisão.”(Távora, Nestor; Alencar, Rosmar Rodrigues. Curso de direito processual penal. 7ª Ed. Bahia: JusPODIVM, 2012. Pág. 589).

( não existem os destaques no texto original )

Vejamos, também, o que professa Norberto Avena:

“ Infere-se do art. 315 do CPP, e também por decorrência constitucional(art. 93, IX, da CF), que o decreto da prisão preventiva deve ser fundamentado quanto aos pressupostos e motivos ensejadores.”(Avena, Norberto Cláudio Pâncaro. Processo Penal: esquematizado. 4ª Ed. São Paulo: Método, 2012. Pág. 951).

Vejamos, a propósito, precedentes desta Corte, próprios a viabilizar a concessão da ordem, mais especificamente pela ausência de fundamentação:

HABEAS CORPUS. PEDIDO DE EXTENSÃO DA ORDEM CONCENDIDA A CORRÉU. ART. 580 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PRISÃO EM FLAGRANTE POR TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INDEFERIMENTO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PEDIDO DE EXTENSÃO DEFERIDO.

I. No caso sob exame, o indeferimento do pedido de liberdade provisória formulado pelo ora requerente também se fundou na necessidade de se preservar a ordem pública em razão da gravidade abstrata dos delitos e por conveniência da instrução criminal, fazendo-se alusão, ainda, à hediondez do crime de tráfico, fundamentos insuficientes para manter o requerente na prisão. II. Segundo remansosa jurisprudência desta corte, não basta a gravidade do crime e a afirmação abstrata de que os réus oferecem perigo à sociedade e à saúde pública para justificar a imposição da prisão cautelar. Assim, o STF vem repelindo a prisão preventiva baseada apenas na gravidade do delito, na comoção social ou em eventual indignação popular dele decorrente, a exemplo do que se decidiu no HC 80.719/SP, relatado pelo ministro Celso de Mello. III. Requerente que se encontra em situação fático-processual idêntica à do paciente beneficiado neste writ (valdecir), pois ambos foram condenados pelos delitos de tráfico ilícito de drogas e associação para o tráfico, o que faz incidir o art. 580 do código de processo penal. lV. Extensão da ordem concedida para colocar o ora requerente em liberdade provisória, devendo ser expedido o respectivo alvará de soltura somente se por outro motivo não estiver preso, sem prejuízo de que o magistrado de primeiro grau, caso entenda necessário, fixe, de forma fundamentada, uma ou mais de uma das medidas cautelares previstas no art. 319 do código de processo penal (na redação conferida pela Lei nº 12.403/2011). (STF – HC 110.132; SP; Segunda Turma; Rel. Min. Ricardo Lewandowski; Julg. 16/10/2012; DJE 08/11/2012; Pág. 65)

HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA ACERCA DO RISCO À ORDEM PÚBLICA. INCERTEZAS SOBRE A OCORRÊNCIA DE AMEAÇA A TESTEMUNHA. CONCESSÃO.

1. Prisão preventiva decretada, no primeiro grau de jurisdição, forte na garantia da ordem pública e da instrução criminal. 2. Como garantia da ordem pública, a preventiva deve estar baseada na análise das circunstâncias concretas do caso penal, não sendo suficiente a mera referência à gravidade abstrata dos crimes em apuração. 3. Não é exigível, para o reconhecimento do risco à instrução criminal, tenha havido ameaça clara e aberta, pois não é o que usualmente ocorre. Com efeito, ameaças – Não raramente. São proferidas de forma velada e disfarçada. Caso, porém, no qual a suposta ameaça está cercada de tamanhas incertezas que não permite conclusão de que teria de fato ocorrido, o que é ilustrado pela circunstância de dois dos pacientes sequer terem sido denunciados pelo fato. 4. Habeas corpus concedido. (STF; HC 111.836; SP; Primeira Turma; Rel. Min. Marco Aurélio; Julg. 20/03/2012; DJE 25/09/2012; Pág. 34)

HABEAS CORPUS. PEDIDO DE EXTENSÃO DA ORDEM CONCENDIDA A CORRÉU. ART. 580 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PRISÃO EM FLAGRANTE POR TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INDEFERIMENTO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PEDIDO DE EXTENSÃO DEFERIDO.

I. No caso sob exame, o indeferimento do pedido de liberdade provisória formulado pelo ora requerente também se fundou na necessidade de se preservar a ordem pública em razão da gravidade abstrata dos delitos e por conveniência da instrução criminal, fazendo-se alusão ao potencial intimidador em crimes dessa natureza, fundamentos insuficientes para manter o requerente na prisão. II. Segundo remansosa jurisprudência desta corte, não basta a gravidade do crime e a afirmação abstrata de que os réus oferecem perigo à sociedade e à saúde pública para justificar a imposição da prisão cautelar. Assim, o STF vem repelindo a prisão preventiva baseada apenas na gravidade do delito, na comoção social ou em eventual indignação popular dele decorrente, a exemplo do que se decidiu no HC 80.719/SP, relatado pelo ministro Celso de Mello. III. Requerente que se encontra em situação fático-processual mais favorável do que o paciente beneficiado neste writ, pois foi condenado apenas pelo delito de tráfico ilícito de drogas, sendo absolvido do crime de associação para o tráfico, o que faz incidir o art. 580 do código de processo penal. lV. Extensão da ordem concedida para colocar o ora requerente em liberdade provisória, devendo ser expedido o respectivo alvará de soltura somente se por outro motivo não estiver preso. (STF – HC 110.132; SP; Segunda Turma; Rel. Min. Ricardo Lewandowski; Julg. 24/04/2012; DJE 15/05/2012; Pág. 24)

Regras de hermenêutica

– Conflito aparente de normas(antinomia)

– Um enfoque sob o ângulo do “Critério Cronológico”

De outro compasso, emérito Ministro, o acórdão combativo delimitou que a medida tomada pelo Tribunal Estadual e pelo Magistrado singular foram acertadas, na medida que existem regras na Lei Fundamental, assim como na Lei de Drogas, que não permitem a concessão de liberdade provisória aos crimes tipificados como de tráfico de entorpecentes.

Há um equívoco nesta orientação, certamente.

Segundo as lições consagradas do ilustre e renomado jurista italiano Noberto Bobbio:

“ A situação de normas incompatíveis entre si é uma dificuldade tradicional frente à qual se encontraram os juristas de todos os tempos, e teve uma denominação própria: antinomia.

( . . . )

Definimos antinomia como aquela situação na qual são colocadas em existência duas normas, das quais uma obriga e a outra permite, ou uma proíbe e a outra permite o mesmo comportamento.“(Bobbio, Noberto. Teoria do ordenamento jurídico. 4ª Ed. Brasília: Ed. Universidade de Brasília, 1994. Pág. 81-86)

Dentro do tema de antinomia de regras, com mais precisão sob o ensejo do critério da cronologia de regras, no tocante ao crime de tráfico de entorpecentes, já sob a vigência da Lei nº 8.072/90(Lei de Crimes Hediondos), existia comando legal de sorte a não permitir a concessão de liberdade provisória(art. 2º, inc. II), a qual fora reiterada pela Lei nº. 11.343/06(Lei de Drogas), em seu art. 44. Tal vedação fora suprimida, entrementes, pela Lei nº. 11.464, de 29 de março de 2007, que alterou o citado dispositivo da Lei nº. 8.072/90, deixando de existir a proibição da liberdade provisória nos crimes hediondos e equiparados, mas tão-somente tratando da fiança.

É consabido que uma lei posterior, de mesma hierarquia, revoga(expressa ou tacitamente) a lei anterior, naquilo que for colidente.

Novamente colhemos as lições de Noberto Bobbio, quando, sob o trato de colisão de leis no tempo, professa que:

“ As regras fundamentais para a solução de antinomias são três: a) o critério cronológico; b) o critério hierárquico; c) o critério da especialidade;

O critério cronológico, chamado também de Lex posterior, é aquele com base no qual, entre duas normas incompatíveis, prevalece a norma posterior: Lex posterior derogat priori. Esse critério não necessita de comentário particular. Existe uma regra geral do Direito em que a vontade posterior revoga a precedente, e que de dois atos de vontade da mesma pessoa vale o último no tempo. Imagine-se a Lei como a expressão da vontade do legislador e não haverá dificuldade em justificar a regra. A regra contrária obstaria o progresso jurídico, a adaptação gradual do Direito às exigência sociais. Pensemos, por absurdo, nas conseqüências que derivariam da regra que prescrevesse ater-se à norma precedente. Além disso, presume-se que o legislador não queria fazer coisa inútil e sem finalidade: se devesse prevalecer a norma precedente, a lei sucessiva seria um ato inútil e sem finalidade. “( ob. e aut., cits., pág. 92-93).

Na hipótese em estudo, como se percebe, uma lei geral posterior, in casu a Lei nº 11.464/2007, que trata dos crimes hediondos e equiparados, revogou uma lei anterior especial que trata do crime hediondo de tráfico de drogas(art. 44, da Lei 11.343/2006).

Vejamos, mais, as colocações de Norberto Avena, quando, citando o pensamento do Professor Luis Flávio Gomes, destaca que:

2ª Posição: A Lei 11.464/2007, ao excluir dos crimes hediondos e equiparados a vedação à liberdade provisória, sendo posterior à nova Lei de Drogas, revogou, taticamente, o art. 44 desta lei que proibia o benefício aos crimes lá relacionados. Adepto deste entendimento, Luis Flávio Gomes utiliza o critério da cronologia das leis no tempo para concluir no sentido da prevalência da normatização inserta à Lei dos Crimes Hediondos. Refere, pois:

‘A Lei dos Crimes Hediondos(Lei 8.072/1990), em sua redação original, proibia, nesses crimes e nos equiprados, a concessão de liberdade provisória(essa é a liberdade que acontece logo após a prisão em flagrante, quando injustificada a prisão cautelar do sujeito). Tráfico de drogas sempre foi considerado crime equiparado(desde 1990). A mesma proibição foi reiterada na nova Lei de Drogas(Lei 11.343/2006), em seu art. 44. A partir de 08.10.2006(data em que entrou em vigor esta última lei), a proibição achava-se presente tanto na lei geral(Lei de Crimes Hediondos) como na lei especial(Lei de Drogas). Esse cenário foi completamente alterado com o advento da Lei 11.464/2007(vigente desde 29.03.07), que suprimiu a proibição da liberdade provisória nos crimes hediondos e equiparados(previa então no art. 2º, inciso II, da Lei 8.072/1990). Como se vê, houve uma sucessão de leis processuais materiais. O princípio regente (da posterioridade), destarte, é o seguinte: a lei posterior revoga a lei anterior(essa revogação, como sabemos, pode ser expressa ou tácita; no caso, a Lei 11.464/2007, que é geral, derrogou parte do art. 44 da Lei 11.343/2006, que é especial). Em outras palavras, desapareceu do citado art. 44 a proibição da liberdade provisória, porque a lei nova revogou (derrogou) a antiga, seja porque com ela é incompatível, seja porque cuidou inteiramente da matéria. “(Avena, Norberto Cláudio Pâncaro. Processo Penal: Esquematizado. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Método, 2010. Pág. 900-901)

Na mesma sorte de entendimento, vejamos o que leciona Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar:

a) Crimes hediondos e assemelhados(tráfico, tortura e terrorismo): estas infrações, como já relatado, não admitem a prestação de fiança(art. 5º, inc. XLIII, CF). Contudo, por força da Lei nº. 11.464/2007, alterando o art. 2º, inc. II, da Lei nº. 8.072/1990, passaram a admitir a liberdade provisória sem fiança.

O interessante é que o crime de tortura, que é assemelhado a hediondo, já comportava liberdade provisória sem fiança, em razão do art. 1º, § 6º da Lei nº 9.455/1997.

Já quanto ao tráfico de drogas, a questão exige bom senso. É que a Lei nº 11.343/2006, lei especial que disciplina o tráfico e condutas assemelhadas, no caput do art. 44 veda a fiança e a liberdade provisória sem fiança a tais infrações. Ora, mesmo sendo lei especial, acreditamos que houve revogação tácita com o advento da Lei nº 11.464/2007 alterando a lei de crimes hediondos. Se todos os hediondos e assemelhados comportam liberdade provisória sem fiança, o tráfico não foge à regra. A razoabilidade justifica a medida. Afinal, onde há a mesma razão, deve haver o mesmo direito. “(Távora, Nestor; Alencar, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. 4ª Ed. Bahia: JusPodvm, 2010. Pág. 589-590)

Ainda com a mesma sorte de entendimento, vejamos o que estipula Eugênio Pacelli de Oliveira sobre o tema ora em vertente:

“ Não bastasse, a nova Lei de Tóxicos comete o mesmo deslize, ao prever também a inafiançabilidade dos crimes previstos no art. 33, caput e § 1º, no art. 34 e no art. 37(tráfico de drogas, fabrico de instrumentos para o tráfico e associação para o narcotráfico), todos da Lei nº 11.343/2006, conforme previsto no art. 44 da citada Lei. No ponto, a nova legislação parecia mais cuidadosa, ao vedar também a liberdade provisória, isto é, sem fiança. Como se vê, inconstitucionalidade por todos os lados. Que, aliás, seriam (parte delas) corrigidas pela Lei nº. 11.464/2007, no ponto em que esta, ao modificar a redação do art. 2º, II, da Lei nº 8.072/90(Lei dos Crimes Hediondos), passou a vedar unicamente a concessão de liberdade com fiança.

( . . . )

Por isso, quando a Constituição veio a ser referir à inafiançabilidade para os crimes de racismo e de tortura, e outros, incluindo os previstos no Estatuto do Desarmamento(arts. 14 e 15) e na Lei de Tóxicos(Lei nº 11.343/06), a única conclusão que se poderia e que se pode extrair do texto é a vedação da concessão de liberdade provisória com fiança. Não há de se falar em proibição de aplicação do art. 310, parágrafo único, seja porque não houve referência expressa na Constituição – e é a própria Constituição que reconhece a também existência do regime de liberdade provisória sem fiança(art. 5º, LXVI) –, seja, sobretudo, porque não se interpreta uma norma constitucional superveniente com base exclusivamente na legislação ordinária vigente.” (Oliveira, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 13ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. Pág. 565).

4 – DO PEDIDO DE “MEDIDA LIMINAR”

A leitura, por si só, da decisão que negou a liberdade provisória e manteve a segregação cautelar do Paciente, demonstra na singeleza de sua redação a sua fragilidade legal e factual.

A ilegalidade da prisão se patenteia pela ausência de algum dos requisitos da prisão preventiva e, mais, porquanto não há óbice à concessão da liberdade provisória aos delitos da espécie, além da ausência de fundamentação na decisão que negou o intento formulado nos autos em favor do ora Paciente.

Diga-se, mais, que o endereço do Paciente é certo e conhecido, mencionado no caput e provado por documentos imersos nesta peça, desta impetração, não havendo nada a indicar se furtar ela à aplicação da lei penal.

A liminar buscada tem apoio no texto de inúmeras regras, inclusive do texto constitucional, quando revela, sobretudo, a ausência completa de fundamentação na decisão em enfoque.

Por tais fundamentos, requer-se a Vossa Excelência, em razão do alegado no corpo deste petitório, presentes a fumaça do bom direito e o perigo na demora, seja LIMINARMENTE garantido ao Paciente a sua liberdade de locomoção, maiormente porque tamanha e patente, como ainda clara, a inexistência de elementos a justificar a manutenção do encarceramento.

A fumaça do bom direito está consubstanciada, nos elementos suscitados em defesa do Paciente, na doutrina, na jurisprudência, na argumentação e no reflexo de tudo nos dogmas da Carta da República.

O perigo na demora é irretorquível e estreme de dúvidas, facilmente perceptível, não só pela ilegalidade da prisão que é flagrante. Assim, dentro dos requisitos da liminar, sem dúvida, o perigo na demora e a fumaça do bom direito estão amplamente justificados, verificando-se o alicerce para a concessão da medida liminar,

com expedição incontinenti de alvará de soltura, ou

sucessivamente,

seja ao Paciente concedido o direito à liberdade provisória, sem fiança.

4 – EM CONCLUSÃO

O Paciente, sereno quanto à aplicação do decisum, ao que expressa pela habitual pertinência jurídica dos julgados desta Casa, espera deste respeitável Supremo Tribunal Federal que seja cassado o acórdão recorrido, bem como a decisão de primeiro grau e do Tribunal Local que negaram a liberdade provisória e mantiveram a prisão preventiva do Paciente por ele confirmada, com a concessão ao mesmo do benefício da liberdade provisória, sem imputação de fiança, mediante condições a serem estabelecidas pelo Magistrado singular.

Respeitosamente, pede deferimento.

De Curitiba(PR) para Brasília(DF), 00 de janeiro do ano de 0000.

Fulano(a) de Tal

Impetrante – Advogado(a)

Rol de documentos que acompanham a inaugural deste writ:

1 – cópia do auto de prisão em flagrante;

2 – despacho do juízo singular negando a liberdade provisória;

3 – cópia da inicial do habeas corpus originário;

4 – cópia do acórdão do STJ;

5 – cópia do acórdão proferido pelo e. 00ª Câmara Criminal do TJ/PR;

6 – comprovante de endereço, de ocupação lícita e certidão de antecedentes criminais.

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