[MODELO] Obrigação de Fazer (Pedido de Tutela Antecipada)

Obrigação de Fazer (Pedido de Tutela Antecipada) – Inicial

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA …… VARA CÍVEL DA COMARCA DE ……………………………

(10 LINHAS)

…………, (nacionalidade), (profissão), (estado civil), portadora da Carteira de Identidade RG nº ….., inscrita no CPF/MF sob o nº …., residente e domiciliada na rua …….., nº ….., bairro ……., cidade ……, no Estado de …….. CEP ……., por seu procurador infra-assinado, mandato anexo, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, propor a presente

AÇÃO DECLARATÓRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER

COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA

em face de ……………….. Assistência Médica Ltda., pessoa jurídica de direito privado, com sede na rua …….., nº ….., bairro ……., cidade ……, no Estado de …….., CEP ……., com seus atos constitutivos arquivados no (nome do órgão a que está sujeito – Junta Comercial ou Cartório de Registro), sob número (NIRE ou de registro), inscrita no CNPJ/MF sob nº ………./….-.., que deverá ser representada na forma de seus estatutos sociais, pelos fatos e fundamentos de direito que passa a expor.

I – PRELIMINARMENTE

Preliminarmente requer na forma da Lei 10.173/01, que o presente processo tenha a prioridade concedida às pessoas com mais de 65 anos vez que a impetrante, como se comprova pela documentação inclusa tem 72 anos de idade.

II – DA COMPETÊNCIA

Primeiramente esclarece ser competente para acolher a presente demanda o foro central da comarca do Rio de Janeiro, vez que é o domicilio da empresa ré, e em se tratando de demanda fundada no direito consumerista não resta dúvida que a lei faculta ao consumidor a escolha do foro, conforme descrito no artigo 0003, que abaixo transcrevemos, in verbis, somente para efeitos de melhor visualização:

Lei n° 8.078, de 11 de setembro de 10000000:

Art. 0003. Ressalvada a competência da Justiça Federal, é competente para a causa a justiça autor aberto a conciliação:

I – no foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de âmbito autor aberto a conciliação;

II – no foro da capital do Estado ou no do Distrito Federal, para os danos de âmbito nacional ou regional, aplicando-se as regras do Código de Processo Civil nos casos de competência concorrente.

Ademais, o próprio Código de Processo Civil designa em seu artigo 0008, caput, que “A ação fundada em direito pessoal e a ação fundada em direito real sobre bens móveis serão propostas, em regra, no foro do domicílio do réu”.

III – DOS FATOS

A autora, como se comprova pela juntada do incluso “Contrato de Adesão Plano Individual” (doc. ….) e Carteira de Associada (doc. ….), aderiu ao Plano Individual em ../../…..

A autora sempre cumpriu a sua contrapartida no contrato que vem a ser pagar as mensalidades no valor e na data determinada.

A autora, no dia ../../…., quarta-feira de cinzas, estava com muitas dores no joelho esquerdo e em suas costas, tendo sido levada, por seu filho, ao ……………….., clínica ortopédica credenciada pela ré para atendimentos ortopédicos.

Nesta clínica, a autora foi atendida pelo doutor ……………….., que tendo feito os exames de praxe e radiografias diagnosticou que a mesma estava com uma artrose no joelho, e, ainda, a encaminhou para que efetuasse uma radiografia denominada COLUNA VERTEBRAL PANORAMICA, para que pudesse diagnosticar o que estava ocorrendo nas costas da autora.

No dia 11 de fevereiro deste ano, a autora efetuou a radiografia pedida pelo doutor ……………….., na Clínica ……………….., onde foi diagnosticado pelo doutor ……………….., no laudo que ora se anexa, in verbis:

…

– Sinais de espondiloartrose observando-se osteofitos anteriores em vários corpos vertebrais, redução dos espaços discais L$-L% e L5-S1 com esclerose subcondral em L5-S1.

– Nóduo de Schmorl em L8 e L5.

– Moderada anterolistese do corpo vertebral de L8 em relação a L5.

…

Com o diagnóstico da radiografia panorâmica em mãos o doutor (XXX), encaminhou a autora para fisioterapia especializada denominada RPG.

Tendo autora efetuado as seções de fisioterapia na modalidade RPG e, não tendo resultados positivos, o doutor ……………….. aconselhou a autora a procurar um especialista em coluna vertebral.

No dia 8 de março de 2016, a autora esteve no consultório do doutor ……………….., renomado neurocirurgião, chefe do Serviço de Neurocirurgia do Hospital ……………….., membro titular do Colégio Brasileiro de Cirurgiões, Membro Titular da Sociedade Brasileira de Neurocirurgia e doutor Especialista em Neurocirurgia, que após examiná-la a encaminhou para que fosse feita uma ressonância magnética da coluna lombo-sacra.

No dia 6 de março de 2016, a autora, fez a ressonância solicitada no CDPI e como se pode verificar no laudo (doc. 06) existem várias alterações na coluna vertebral da autora levando o doutor ……………….. à conclusão que existe Osteoartrose, notadamente em L8-L5, onde observa-se estenose do canal raquiano.

De posse da ressonância magnética a autora, no dia ../../…., retornou no consultório do doutor ……………….., onde o mesmo explicou a autora que a única solução possível para esta seria o procedimento cirúrgico.

No dia seguinte, ../../…., o doutor ……………….., entregou a autora uma correspondência endereçada à Ré com o laudo de atendimento, a indicação cirúrgica, constando data provável da cirurgia e hospital e, ainda, a lista de material que era necessário para que se efetuasse o procedimento cirúrgico.

Como se pode notar no documento acostado, que ora se transcreve para melhor visualização da referida lista consta:

1) Cesta para fusão lombar anterior Stabilis – 2 unidades;

2) Sistema XIA para artrodese lombar posterior;

a) Parafusos peduculares – 6 unidades;

b) Bloqueadores do parafuso – 6 unidades;

c) Barras de titânio – 2 unidades;

d) Conector MAC – 1 unidade;

3) Osteosynt (exerto ósseo inorgânico) – 20 gramas;

8) Broca para “drill” – 1 unidade.

O doutor ……………….., para facilitar mais ainda indicou o representante-fornecedor do material solicitado no corpo do pedido.

De posse da solicitação médica a autora comunicou-se com a empresa ré, para saber qual seria o procedimento para ver autorizada a cirurgia que necessitava.

A ré informou que o procedimento era todo através da via telefônica, devendo a autora passar um fax para determinado telefone, onde deveria constar o pedido do médico, o número da marca ótica, que vem a ser o número que a ré designa para a autora junto aos seus quadros de clientes e um telefone de contato.

Uma vez transmitido o fax deveria a autora aguardar um contato da ré que aconteceria em aproximadamente 3 dias úteis.

Na segunda-feira, ../../…., o filho da autora transmitiu o fax em anexo, onde além dos dados solicitados havia uma pequena explicação, deste, e um pedido de atenção especial vez que a autora era uma pessoa idosa e estaria sofrendo muito com fortes dores.

Passada mais de uma semana, sem que a ré se pronunciasse, e com a dor crescente e limitação cada vez maior da movimentação da autora, resolveu esta, através de seu filho telefonar para a ré, no dia ../../…., por volta das ..:.. horas, a fim de saber a quantas andava o pedido de autorização para cirurgia.

Caro julgador, qual não foi a surpresa da autora ao saber que seu pedido estava paralisado esperando que a autora assinasse uma declaração de que tinha conhecimento que não seria reembolsada das despesas médicas por estar utilizando-se de médico não credenciado junto à ré.

Porém, ninguém, como reconheceu a atendente da ré, havia entrado em contato com a autora para informá-la de que deveria assinar tal documento.

Foi, ainda, informado que tal documento seria enviado via fax, em um número que a autora indicasse.

Ocorre que nesta hora a autora não tinha nenhum número para indicar e falou para a atendente que no dia seguinte telefonaria logo cedo para informar um telefone para que fosse enviado o fax, com a referida declaração.

Tal telefonema foi dado logo na primeira hora do dia ../../…., pelo filho da autora e lhe foi informado que seria imediatamente transmitido o fax e este deveria ser preenchido, assinado e retransmitido de volta para a ré.

Ocorre, que o referido fax somente foi transmitido às ..:..h. do dia ../../…., depois de muita insistência, como se pode notar, pela data que consta acima do documento transmitido.

Bem, há que se notar que o dia ../../…. era a data que pretendia o cirurgião operar a autora, e por inércia, ou, data venia, má vontade da ré, não foi possível.

No dia ../../…., pela manhã, foi retransmitida devidamente assinada a Declaração de Custos Médicos, na qual, por imposição da ré a autora renuncia a qualquer reembolso médico, por não ser equipe credenciada junto à ré, inclusive do anestesista que, como se sabe, não existe qualquer credenciado nas operadoras de planos de saúde, sendo a prática do mercado o reembolso.

Ocorre que, nesta hora com a sua movimentação limitada e sentindo fortes e constantes dores pois a medicação já não mais ajuda para função analgésica, a autora estava a assinar qualquer coisa que lhe fosse colocado a frente.

Nesta mesma data, por volta das ..:.. horas telefona a sra. ……………….., da empresa ré, informando que a cirurgia estava autorizada e que gostaria de saber quando seria feita.

A autora, já sem poder de decisão pelas dores que sentia telefonou para seu filho para que este entrasse em contato com a referida senhora para designar tudo.

O filho da autora, assim o fez e falando com a sra. ……………….., foi acordado que a cirurgia fosse efetivada no hospital designado no pedido, mas agora no dia ../../…., já que se passara um dia do dia anteriormente marcado.

Em ato contínuo o filho da autora, telefonou para o doutor ……………….. para saber se havia possibilidade de que, se assim o fizesse e este lhe informou da preocupação com o procedimento dos planos de saúde que normalmente acabam liberando uma cirurgia, mas não providenciam o material necessário.

O filho da autora, imediatamente, por um outro telefone ligou para a ré, falando com a sra. ……………….., sendo que esta lhe garantiu que não haveria problema pois o material estava liberado também.

Como se trata de material técnico o filho da autora, solicitou que a sra. ……………….. ligasse diretamente para o doutor ……………….., para se entenderem sobre este item.

Passados mais ou menos 30 minutos, já agora por volta as ..:../..:.. horas, a sra. ……………….., telefonou ao filho da autora confirmando que estaria tudo acertado e que a cirurgia se realizaria sem problemas.

Qual não foi a surpresa do filho da autora quando por volta as ..:.. horas o doutor ……………….. lhe telefonou informando que a cirurgia estava cancelada pois a empresa ré, não queria fornecer o material solicitado.

Ainda o doutor ……………….. explicou que a empresa ré, através da doutora ……………….., havia lhe telefonado dizendo que preferia que fosse usado um material de outro fornecedor que teria menor preço.

O doutor ……………….., informou à referida doutora que necessitaria usar o material indicado por ser de melhor qualidade e que ele já estava acostumado a manusear.

Inicialmente houve, por parte da doutora ……………….., representante da ré, concordância com estes termos. Ocorre que depois de algum tempo a mesma doutora telefonará ao doutor ……………….., informando que a ré não pagaria outro material se não o determinado por ela, e somente forneceria este material e não o que o médico pretendia.

O doutor ……………….., explicou, novamente, a necessidade do material pretendido e a urgência na solução pois a paciente (autora) estava sofrendo muito.

Diante da intransigência da ré o doutor ……………….. optou por cancelar a cirurgia e comunicar à autora este fato a fazer com material que considera inadequado e questões de qualidade e manuseio.

Com tal quadro formado o filho da autora, tentou comunicar-se com o atendimento médico da ré, onde depois de vários telefonemas conseguiu finalmente às ..:.. horas ser atendido pela sra. ……………….., que lhe informara que o departamento de assistência médica somente funcionava em horário comercial e que nada poderia ser feito naquele horário.

Mesmo diante das explicações de que havia uma cirurgia programada, esta se limitou a anotar o atendimento, e transmitir o número da ocorrência, que é a forma como são tratados os clientes da ré.

Foi avisado pelo filho da autora, que se não conseguisse uma solução amigável para o problema seria no dia seguinte no horário forense aJUIZada uma demanda para ver cumprida a obrigação de fazer da ré. E de nada adiantou.

Tal ocorrência teve o número ……………….., e foi o máximo que foi obtido depois de 80 minutos ao telefone.

No dia de hoje, ../../…., por volta das ..:.. horas, a doutora ……………….., da ré, ligou para o filho da autora, tentando com este argumentar para que convencesse o doutor ……………….. usar o material que a ré se propunha a pagar.

Este se limitou a explicar à doutora ……………….. que confiava no médico escolhido e que o mesmo tinha titulação suficiente para saber o que seria melhor para sua paciente.

Argumentou, ainda, mesmo preferindo as vias amigáveis que confiava no Poder Judiciário e que veria que não havia objeção contratual e nem legal, para que fosse imposto o material que a ré quisesse – ainda mais que a ré não estava tendo nenhuma despesa médica vez que a equipe toda – inclusive o anestesista – não estava sendo suportado por esta.

Finalmente, foi demonstrado à doutora ……………….., que representava a ré, que em todo o período contratual existente entre a autora e a ré, em momento algum houve despesas da ré com a autora, salvo pequenos eventos.

A doutora ……………….., informou ao filho da autora que iria verificar e que retornaria a ligação, o que de fato ocorreu às ..:.. horas mas informou a este que a ré mantinha a posição de não fornecer o material pretendido pelo doutor …………………

Informou, ainda que gostaria de consolidar tal posição por escrito solicitando para tanto o endereço eletrônico (e-mail) do filho da autora, onde enviaria uma correspondência, o que não ocorreu até o momento de distribuição deste feito.

Com a permissa venia, não resta à autora outra via senão se socorrer desta casa de Justiça para pôr termo ao sofrimento que está tendo com as fortes dores e limitação de seus movimentos.

A situação da autora é gravíssima, sofre com muitas dores e limitação de movimentação e a cada dia tal sintomatologia cresce não deixando dúvidas que não se pode esperar nem mais um instante para que seja efetuada a cirurgia reparadora de sua coluna vertebral.

Como se nota da declaração, ora acostada, o estado da autora é de uma cirurgia em caráter emergencial, não se podendo esperar a boa vontade da ré.

IV – DO DIREITO

Da leitura do contrato firmado entre as partes, verifica-se a inexistência de qualquer vedação contratual quanto à escolha do material cirúrgico a ser utilizado, e, ainda que tal cláusula existisse, seria nula, posto que cumpre ao médico responsável pelo procedimento a especificação técnica do kit cirúrgico dentro dos parâmetros de qualidade adequada e de excelência no manuseio do material.

A negativa de fornecimento da cesta de material cirúrgico – o que se entende por materiais adequados a serem utilizados na cirurgia e próteses necessárias – além de descumprir o contrato, violou os artigos 10 e 12 da Lei 000.656/0008, face à obrigatoriedade de fornecimento, como abaixo se transcreve:

Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no artigo 12 desta Lei, exceto:

(…)

VII – fornecimento de próteses, órteses e seus acessórios não ligados ao ato cirúrgico;

(…)

Art. 12. São facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1° do artigo 1° desta lei, nas segmentações previstas nos incisos I a IV deste artigo, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência de que trata o artigo 10, segundo as seguintes exigências mínimas: (Art. 12, caput, com redação dada pela Medida Provisória n° 2.177-88, de 28 de agosto de 2016).

(…)

II – quando incluir internação hospitalar:

(…)

e) cobertura de toda e qualquer taxa, incluindo materiais utilizados, assim como da remoção do paciente, comprovadamente necessária, para outro estabelecimento hospitalar, dentro dos limites de abrangência geográfica previstos no contrato, em território brasileiro;

(…)

Como se depreende das normas acima, há a autorização do procedimento cirúrgico mas, no entanto, a negativa de fornecimento da cesta cirúrgica indicada pelo médico responsável foge a qualquer critério de razoabilidade por parte da ré, que com essa atitude viola os mais comezinhos princípios do Direito contratual constitucional.

Saliente-se, por oportuno, que o material cirúrgico solicitado, incluindo, as próteses necessárias, como consta do item 13 acima, guardam total pertinência com o ato cirúrgico a ser realizado, o que evidencia a abusividade e ilicitude do ato demandado pela ré.

V – DOS PRINCÍPIOS GERAIS DO CONTRATO

Ao criar obstáculos no fornecimento do material cirúrgico e próteses indicados pelo médico, a ré frustrou a legítima confiança da autora, afrontando o princípio da boa-fé objetiva, posto tratar-se de contrato de assistência de saúde, no qual, por óbvio, o bem maior é a saúde do consumidor contratante e a vida, em última análise. Exatamente por isso, espera que a empresa contratada forneça a esperada proteção, denotando o imenso grau de dependência do consumidor, usuário do plano de saúde, o que determina o exato cumprimento das normas contratuais e, maxime, legais.

Do alto de seu magistério, o professor Desembargador Luiz Roldão de Freitas Gomes, sob o influxo das idéias de Karl Larenz, ajuda-nos a compreender o instituto da boa-fé objetiva:

“O princípio da boa-fé significa que todos devem guardar fidelidade à palavra dada e não frustrar ou abusar daquela confiança que constitui a base imprescindível das relações humanas, sendo, pois, mister que procedam tal como deve esperar-se que o faça qualquer pessoa que participe honesta e corretamente ao tráfego jurídico, no quadro de uma vinculação jurídica especial.” (CURSO DE DIREITO CIVIL – CONTRATOS, 2016, 1ª ed., Editora Renovar, pág. 8000).

Tal atitude afronta também o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, posto que ao contratar com a ré a autora esperava toda proteção no concernente às questões relacionadas à saúde, cumprindo com seu dever de manter o contrato em dia, desde o ano de 2016 quando assinou o referido instrumento, pois agora necessita de utilizar o plano a fim de realizar procedimento cirúrgico de emergência na coluna vertebral, na forma indicada nos laudos anexos, o que põe por terra a cláusula geral de função social dos contratos, tal como rezam os artigos 821, 822 e parágrafo único do 2.035, ambos do NCC:

Art. 821. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.

Art. 822. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.

Art. 2.035. A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no artigo 2.085, mas os seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução.

Parágrafo único. Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos.

Afigura-se de clareza meridiana a aplicação imediata das normas e princípios acima aos contratos de trato sucessivo, dentre eles, os de plano de saúde.

Notória é a adequação do caso sub examine as hipóteses legais acima consignadas. Repete-se, a autora jamais deixou de cumprir com uma das principais obrigações, ou seja, a de pagar as prestações do contrato, e no momento em que mais necessita de sua utilização fica totalmente desamparada pela ré, o que evidencia a necessidade do intervencionismo estatal no presente pacto, a fim de que seja preservada a função social do contrato dada a sua relevância social, face à clara sobreposição do interesse social ao interesse particular da ré, prestigiando os valores observados na Constituição Federal. Tal como Arnaldo Süssekind citando Leon Dugui, lembra:

que a concepção moderna da liberdade não mais corresponde ao direito de fazer tudo que não cause dano a outrem, e, portanto, a fortiori, "ao direito de fazer nada. Todo homem tem uma função social a cumprir e, por conseqüência, tem o dever social de desempenhá-la . O proprietário, ou melhor, o possuidor de uma riqueza, tem pelo fato de possuir essa riqueza, uma função social a cumprir; enquanto cumpre esta missão, seus atos de proprietário são protegidos". E conclui: "A intervenção dos governantes é legítima para obrigá-lo a cumprir sua função social de proprietário, que consiste em assegurar o emprego das riquezas que possui conforme seu destino". A nova ordem jurídica atingia, como se infere, os postulados básicos do sistema civil – liberdade individual, inviolabilidade do direito de propriedade do contrato e responsabilidade subjetiva.” (Sussekind, Arnaldo; Viana, Segadas; Teixeira, João Lima; Maranhão, Délio. Instituições de direito do trabalho, 1000ª ed., São Paulo, LTr, 2016, p. 133-8)

Assim, ao agir de forma a desconsiderar a função social, finalidade e a boa-fé objetiva do contrato a ré cometeu abuso de direito, tornando ilícito o ato cometido, nos moldes do artigo 187 do Código Civil, não merecendo sua conduta ser protegida pelo ordenamento jurídico o que impende a intervenção do judiciário como forma de restabelecer a relação contratual, bem como o seu equilíbrio, como forma de promover a justiça social. Verbis:

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

Visando coibir tais abusos, o egrégio Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro vem rotineiramente intervindo nas relações contratuais como forma de manter íntegros os princípios que norteiam os contratos, notadamente o da Dignidade da Pessoa Humana, face a sua relevância jurídico-social, obrigando as empresas de plano de saúde a arcar com os custos das próteses e materiais cirúrgicos necessários e adequados ao procedimento. Vejamos:

Ementa: PLANO DE SAÚDE. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. EMPRESA MÉDICA QUE AUTORIZA A INTERVENÇÃO CIRÚRGICA SOLICITADA PELA AUTORA, SEM, NO ENTANTO, DISPONIBILIZAR, DE IMEDIATO, O KIT CIRÚRGICO NECESSÁRIO AO PROCEDIMENTO – NECESSIDADE DA PACIENTE DE ADQUIRIR O REFERIDO KIT POR SUA PRÓPRIA CONTA, PARA ASSEGURAR SUA INCOLUMIDADE FÍSICA FACE À URGÊNCIA DO PROCEDIMENTO. Negativa da recorrente em reembolsar o total das despesas gastas com a compra daqueles materiais necessários à realização da cirurgia, em estado de urgência Abusividade da conduta da reclamada, evidenciada pela recusa, já que autorizou o procedimento, tendo, contudo, no momento de solicitação dos materiais, ofertado à sua cliente a possibilidade de compra de um outro kit menos oneroso, sem, no entanto, atentar para a urgência da intervenção cirúrgica, o que se extrai in re ipsa, em razão dos desgastes e contratempos em momento absolutamente inoportuno. Interpretação do contrato de forma mais favorável ao consumidor. Inteligência dos artigos 8º, I, 6º, III, 86, 87, 51, IV e XV 52, todos do CDC. Recurso provido em parte. (RECURSO INOMINADO Nº 2016.700.008801-0 – Turma Recursal Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Juíza Maria Cândida Gomes de Souza).

Ementa: AGRAVO – PLANO DE SAÚDE – INTERVENÇÃO CIRÚRGICA EM MENOR PORTADOR DE GRAVE DEFORMIDADE DA COLUNA VERTEBRAL – MATERIAL INDICADO PELO MÉDICO E RECUSADO PELO PLANO EM RAZÃO DO ALTO CUSTO DO MESMO EM COTEJO COM O OFERECIDO – COMPETE AO MÉDICO RESPONSÁVEL PELA IMPLANTAÇÃO DO MATERIAL A INDICAÇÃO DO MATERIAL ADEQUADO – DECISÃO EM COMPASSO COM A SÚMULA Nº 5000 DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA – DESPROVIMENTO DO AGRAVO. (AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2016.002.07888 – Décima Primeira Câmara Cível. Desembargadora Helena Belc Klausner. Julgado em 20/10/2016)

VI – DA VIOLAÇÃO DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

A conduta abusiva da ré ao negar o pedido do médico quanto ao fornecimento de determinado material cirúrgico e próteses, específicos às peculiaridades próprias do estado de saúde da autora, que necessita realizar a cirurgia de forma emergencial, joga por terra direitos e garantias fundamentais do cidadão, notadamente o direito à saúde, direito este correlato à própria vida, como consta do caput do artigo 5º da Magna Carta. In verbis:

Art. 5° – Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

VII – DO DANO MORAL

A conduta da ré no caso em tela infringe todas as regras básicas e princípios que regem não somente o Código de Defesa do Consumidor, mas todo o ordenamento jurídico pátrio, demonstrando claramente seu desrespeito e descaso para com os consumidores e as normas legais que os protegem.

Determina o Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 6º, ser direito básico deste, dentre outros, a proteção contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços (inciso IV) e a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais que lhe forem impingidos (inciso VI).

Pelo evidente dano moral que provocou a Ré, é de se impor a devida e necessária condenação, data venia, com arbitramento de indenização à autora, que vem sofrendo injustamente com os abusos e desmandos da empresa.

Como bem define Clayton Reis, em seu livro Avaliação do Dano Moral, 10000008, Forense, trata-se de uma "lesão que atinge valores físicos e espirituais, a honra, nossa ideologias, a paz íntima, a vida nos seus múltiplos aspectos, a personalidade da pessoa, enfim, aquela que afeta de forma profunda não os bens patrimoniais, mas que causa fissuras no âmago do ser, perturbando-lhe a paz de que todos nós necessitamos para nos conduzir de forma equilibrada nos tortuosos caminhos da existência."

Na Constituição Federal a obrigatoriedade de reparar o dano moral está consagrada nos incisos V e X, do artigo 5º, que dispõem:

A todo cidadão é assegurado o direito de resposta, proporcionalmente ao agravo, além de indenização por dano material, moral ou à imagem.

São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

Da mesma forma, o Código de Defesa do Consumidor também prevê o dever de reparação, posto que ao enunciar os direitos do consumidor, em seu artigo 6º, traz o já mencionado direito de "a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos" (inc. VI) e “o acesso aos órgãos judiciários e administrativos, com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada à proteção jurídica, administrativa e técnica aos necessitados" (inc. VII).

Vê-se, desde logo, que a própria lei já prevê a possibilidade de reparação de danos morais decorrentes do sofrimento, da dor, do constrangimento, do desconforto em que se encontra a autora, causados pela conduta abusiva da ré.

Na verdade, prevalece o entendimento de que o dano moral dispensa prova em concreto, tratando-se de presunção absoluta, não sendo, outrossim, necessária a prova do dano patrimonial. (Carlos Alberto Bittar, Reparação Civil por Danos Morais, ed. RT, 10000003, p. 208)

Na aferição do quantum indenizatório, Clayton Reis assevera, em suas conclusões, que deve ser levado em conta o grau de compreensão das pessoas sobre os seus direitos e obrigações, pois "quanto maior, maior será a sua responsabilidade no cometimento de atos ilícitos e, por dedução lógica, maior será o grau de apenamento quando ele romper com o equilíbrio necessário na condução de sua vida social".

Ressalve-se que a importância de uma sentença condenatória cujo quantum seja elevado traz benefícios não só ao caso concreto, mas a toda sociedade, na medida em que coíbe a ré de reincidir a conduta lesiva em casos semelhantes, atuando assim o dano moral no caráter punitivo-pedagógico que lhe deve ser conferido.

Maria Helena Diniz em sua obra Curso de Direito Civil Brasileiro, 7º vol., ao tratar do dano moral, ressalva que a reparação tem sua dupla função:

a penal "constituindo uma sanção imposta ao ofensor, visando a diminuição de seu patrimônio, pela indenização paga ao ofendido, visto que o bem jurídico da pessoa (integridade física, moral e intelectual) não poderá ser violado impunemente", e a função satisfatória ou compensatória, pois como o dano moral constitui um menoscabo a interesses jurídicos extrapatrimoniais, provocando sentimentos que não têm preço, a reparação pecuniária visa proporcionar ao prejudicado uma satisfação que atenue a ofensa causada. (000ª ed., Saraiva)

O ministro Oscar Corrêa, em acórdão do Supremo Tribunal Federal (RTJ 108/287), ao falar sobre dano moral, bem salientou que "não se trata de pecúnia doloris, ou pretium doloris, que se não pode avaliar e pagar; mas satisfação de ordem moral, que não ressarce prejuízo e danos e abalos e tribulações irreversíveis, mas representa a consagração e o reconhecimento pelo Direito do valor da importância desse bem, que é a consideração moral, que se deve proteger tanto quanto, se, não mais do que os bens materiais e interesses que a lei protege". Disso resulta que a toda injusta ofensa à moral deve existir a devida reparação.

É de se ressaltar que a ré é uma empresa do grupo …………………………. que, infelizmente, tem notoriedade nesse tipo de procedimento, tendo sido condenada em várias ocasiões ao pagamento de dano moral, como se depreende da escorreita decisão prolatada pela iminente desembargadora Célia Meliga de Souza como abaixo se transcreve:

Ementa: Responsabilidade contratual – Plano de saúde – Negativa de cobertura de material cirúrgico no momento da intervenção. Inadimplemento contratual – Dano moral – Contrato relacional – Apelo adesivo – Dos autos dessume-se que efetivamente negou-se a empresa ré a suportar os custos do material cirúrgico, informando tal circunstância ao autor no momento em que se encontrava parcialmente sedado e aguardando o início do procedimento médico. Desta sorte, tendo o próprio demandante custeado a despesa em transação mercantil realizada naquele momento, presente o dever de ressarcir e caracterizado o dano moral face ao abalo da personalidade do autor, considerando-se ainda que o contrato de seguro-saúde é contrato relacional, cuja estrutura impõe obrigações acessórias imanentes ao princípio da boa-fé objetiva. Assim, a violação da obrigação principal e acessória enseja a verba indenizatória corretamente fixada pelo juízo monocrático. Desprovimento dos recursos. (APELAÇÃO CÍVEL – Nº (xxx) – Décima Oitava Câmara Cível do Tribunal de Justiça. Ementário: 20/2016 – N. 1000 – 21/8/2016 – nº (xxx), Data de Registro: 5/6/2016. fl. 8300016/8300021. Partes: (…) e outro)

VIII – DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA

Diante dos fatos antes narrados, da doutrina antes exposta e da farta jurisprudência demonstrada não resta outra alternativa à autora, se não requer a antecipação da tutela preconizada na lei.

Sem dúvida, estamos diante de um dos casos previstos no Código de Defesa do Consumidor, pois de acordo com a definição legal temos na autora uma consumidora e na ré uma fornecedora de serviços.

Como abaixo se transcreve, somente a título de ilustração, o artigo 88, da lei consumerista autoriza o JUIZ a conceder a antecipação de tutela, e mais: “Sendo relevante o fundamento da demanda” deve o JUIZ impor uma multa diária para que não haja por parte do prestador dúvidas em cumprir imediatamente o designo judicial, in verbis.

Lei 8.078, de 11 de setembro de 10000000

Art. 88. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o JUIZ concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

§ 1° – A conversão da obrigação em perdas e danos somente será admissível se por elas optar o autor ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.

§ 2° – A indenização por perdas e danos se fará sem prejuízo da multa (artigo 287 do CPC).

§ 3° – Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao JUIZ conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu.

§ 8° – O JUIZ poderá, na hipótese do § 3° ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito.

§ 5° – Para a tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o JUIZ determinar as medidas necessárias, tais como busca e apreensão, remoção de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial.

Não bastasse o comando emanado do Código de Defesa do Consumidor, o Código de Processo Civil, também, autoriza o JUIZ a conceder a antecipação de tutela “existindo prova inequívoca”, in verbis:

Lei 5.86000, de 11 de janeiro de 100073

Art. 273. O JUIZ poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

I – haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação;

II – fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

§ 1° – Na decisão que antecipar a tutela, o JUIZ indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento.

§ 2° – Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.

§ 3° – A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos artigos 588, 861, §§ 8° e 5°, e 861-A. (§ 3° com redação dada pela Lei n° 10.888/02).

Com certeza estão presentes todos os fundamentos para a concessão da antecipação pretendida, a farta documentação especialmente a declaração de fls.: …, dos autos (doc. ..) não deixa margem à duvidas que, data venia, deve no presente caso ser concedida a antecipação de tutela.

Neste mesmo sentido têm se posicionado nossos tribunais nos casos em que se necessita esta antecipação como demonstramos com o translado de alguns dos muitos julgados neste sentido:

Processo : 2016.002.07237. SEGURO SAUDE CIRURGIA MARCAPASSO – TUTELA ANTECIPADA – AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. SUBSTITUIÇÃO DE MARCAPASSO. – DECISÃO QUE DEFERIU O PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA – CONTRATO FIRMADO QUE PREVIA, NOS CASOS EM QUE O BENEFICIÁRIO FOSSE PORTADOR DE DOENÇA PREEXISTENTE, A IMPOSIÇÃO DE UMA CARÊNCIA CONTRATUAL. Em se tratando de direito à vida em oposição a direito patrimonial, aquele se sobrepõe a este. Comprovada a necessidade de realização da cirurgia. Análise da carência que demanda instrução probatória. Recurso não provido. Tipo da Ação: Agravo de Instrumento. Número do Processo: 2016.002.07237. Órgão Julgador: Oitava Câmara Cível. Desembargadora Nanci Mahfuz. Julgado em 5/10/2016.

AGRAVO DE INSTRUMENTO – TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA E REVOGADA EM RECONSIDERAÇÃO, PARA A REALIZAÇÃO DE CIRURGIA BARIÁTRICA EM HOSPITAL CREDENCIADO PELA UNIMED – TUTELA QUE SE RESTABELECE, POIS CUIDA-SE DE PROTEGER, EM SITUAÇÃO DE RISCO IMINENTE, O SUPREMO BEM JURÍDICO, QUE É A VIDA – Consumidor que, ao contratar plano de saúde, já apresentava quadro evidente de obesidade (11000 quilos), chegando, um ano após, a superar 180 quilos. Intervenção cirúrgica inadiável. Provimento do recurso. Tipo da Ação: Agravo de Instrumento – Número do Processo: 2016.002.12568. Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível. Desembargador JESSE TORRES. Julgado em 01/0000/2016.

E ainda:

Processo : 2016.002.09361. SEGURO SAÚDE – OBRIGAÇÃO DE FAZER – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICO-HOSPITALARES – AGRAVO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA, CONSISTENTE EM CONTINUAR O RÉU – BRADESCO SAÚDE S/A – A MANTER OS SERVIÇOS DE ASSISTÊNCIA MÉDICA MODALIDADE HOME-CARE. Tutela antecipada deferida a desafiar recurso de agravo, sob os fundamentos de que o plano de saúde do agravado não comporta esse tipo de atendimento que classifica como de serviços de enfermagem e que o estado de saúde do paciente, pela melhora apresentada, não o torna mais necessário. Recurso de agravo a que se nega provimento, em primeiro lugar, pela existência de documento médico tornando indicado esse tipo de serviço médico; em segundo lugar, porque, pelas próprias condições gerais da cláusula do contrato utilizada pela prestadora dos serviços de plano de saúde para pretender a suspensão dos serviços, há que se elaborar interpretação, diversa da que por ela é feita, na medida em que não se confundem serviços de enfermagem com o atendimento Home Care oferecido ao paciente agravado, valendo lembrar que, por aplicação direta das regras do CDC, a interpretação há que ser aquela que melhor atenda às necessidades do consumidor dos serviços de saúde entre os quais os do atendimento Home Care. Agravo a que se nega provimento. Tipo da Ação: Agravo De Instrumento. Número do Processo: 2016.002.09361. Órgão Julgador: Décima Terceira Câmara Cível – Desembargador Azevedo Pinto. Julgado em 30/8/2016

DO PEDIDO

Por todo o exposto, requer, primeiramente, em face da urgência existente que seja concedida a antecipação de tutela para determinar a ré fornecer o material solicitado no item ……, desta peça, pelo doutor ………………, para que possa efetuar a cirurgia na autora com a urgência necessária, sob pena de não o fazendo ser-lhe aplicada uma multa diária a ser arbitrada por este juízo.

Requer, ainda, a citação da ré, em todos os termos deste, para, querendo no prazo legal, contestar o presente feito, sob as penas da revelia.

Requer, também, a inversão do ônus da prova, face a hipossuficiência da autora frente à ré, nos termos do artigo 6º, inciso VIII, do CDC, assim como, ao fim da presente demanda seja a mesma julgada procedente para, tornar definitiva a antecipação de tutela concedida, e declarar a obrigação da ré em fornecer o material requerido pelo médico assistente, a condenação da ré, com o rigor máximo da lei, em perdas e danos morais pela dor suportada pela autora durante o período que esta demorou a aprovar e fornecer o material necessário para a cirurgia.

E, finalmente, a condenação da ré, o pagamento de custas processuais e honorários advocatícios de 20% (vinte por cento) do valor da causa corrigido monetariamente até o final da demanda.

Nestes termos, despachados e autuados, com os documentos inclusos, protestando por todos os meios de provas admissíveis à espécie.

Dá-se à presente o valor de R$……,.. (valor por extenso).

Termos em que

Pede deferimento.

(autor aberto a conciliação data e ano).

(Nome e assinatura do advogado).

(OAB/UF)