[MODELO] Nulidade de Auto de Infração – Ação Declaratória

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA _______VARA CÍVEL DA COMARCA DE _______, ESTADO DO ___________.

_____________________________, (qualificação: nome, prenome, estado civil, existência de união estável, profissão, número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, endereço eletrônico, domicílio e residência), por intermédio de seu advogado, com escritório profissional sito (endereço profissional), onde, nos termos do inciso V do art. 77 do CPC, recebe intimações, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência propor:

AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE AUTO DE INFRAÇÃO

em face de _____________________________ (qualificação: nome, número de inscrição no Cadastro de Nacional da Pessoa Jurídica, endereço eletrônico, sede), pelos motivos a seguir expostos.

DOS FATOS

O autor, ao trafegar pela avenida ______________________, foi parado pela Polícia Militar que ali realizava operação de trânsito referente à “Lei Seca”.

O autor atendeu a todos os pedidos de praxe feitos pelos policiais, como entrega de documento de habilitação e do carro, que estavam em conformidade com as exigências legais.

Ao ser indagado, porém, se faria o teste do bafômetro, o autor se recusou por estar amparado constitucionalmente.

Insta salientar que, de forma alguma, o autor se recusou a fazer qualquer outro teste que pudesse atestar sua embriaguês, até porque não tinha ingerido bebida alcoólica.

A autoridade policial que pode, e deve, se utilizar de outros meios que não o bafômetro para atestar a embriaguês do condutor, não o fez.

Caberia a Polícia Militar fornecer provas de que o autor não havia ingerido bebida alcoólica para que a penalidade fosse imposta. Não o fez, por certo pelo fato do autor não apresentar nenhum sinal de embriaguês.

Ora, uma autoridade policial, que preza pela segurança, não deixaria de realizar, de todas as formas possíveis, os meios adequados para se produzir as provas necessárias para a imputação da infração, se entendesse ou, ao menos, percebesse que o autor realmente estava embriagado.

Dessa forma, o autor passou a condução do veículo à outra pessoa tendo sua CNH retida pelos policiais, sendo-lhe, em outra ocasião, devolvida.

Devido aos fatos narrados, foi instaurado processo administrativo, conforme documento anexo, e o autor apresentou sua defesa prévia.

Em tal processo administrativo, foi proferido julgamento sendo aplicada ao demandante a penalidade de suspensão do direito de dirigir pelo período de 12 meses, além de obrigatoriedade de frequência e aprovação em curso de reciclagem para condutores infratores.

De tal decisão, o autor interpôs recurso administrativo para JARI – Junta Administrativa de Recursos de Infrações, ao qual foi negado provimento.

A aplicação de tais penalidades não observou as garantias constitucionais dos cidadãos, conforme será exposto na fundamentação jurídica adiante, sendo necessária a atuação jurisdicional com a finalidade de se declararem nulas as penalidades impostas, sendo este o objeto da presente demanda.

O INTERESSE DE AGIR

Em que pese a existência de possibilidade de interposição de recurso administrativo para o CONTRAN, optou o demandante pela via judicial.

Tal fato se deve ao já conhecido posicionamento dos órgãos administrativos de trânsito quanto à questão objeto deste feito, sendo este contrário ao que aqui se advoga.

Dessa forma, desnecessária a interposição de um recurso ao qual já sabe que o resultado não lhe será favorável.

Se não bastasse, como é corrente em doutrina e jurisprudência, não existe necessidade de prévio esgotamento das vias administrativas para jurisdicionalização da questão, em razão da garantia constitucional da inafastabilidade da Jurisdição, prevista no inciso XXXV do art. 5º da Constituição Federal.

Em confirmação a tal tese, traz à colação os seguintes julgados, da lavra do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro e do Superior Tribunal de Justiça, a seguir transcritos:

“0068089-53.2012.8.19.0001 – APELACAO

DES. GABRIEL ZEFIRO – Julgamento: 30/06/2014 – DECIMA TERCEIRA CAMARA CIVEL

AGRAVO LEGAL CONTRA PRONUNCIAMENTO MONOCRÁTICO DO RELATOR QUE NEGOU SEGUIMENTO À APELAÇÃO, PORQUANTO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE. RECURSO DE AGRAVO LEGAL DESACOMPANHADO DO PREPARO NO ATO DE SUA INTERPOSIÇÃO. BANCO AGRAVANTE QUE REQUER O PRAZO DE 48 HORAS PARA JUNTAR A GRERJ SEM APRESENTAR QUALQUER JUSTIFICATIVA. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 484 DO STJ, NA MEDIDA EM QUE, NÃO OBSTANTE O AGRAVO TENHA SIDO INTERPOSTO APÓS O ENCERRAMENTO DO EXPEDIENTE BANCÁRIO, O PREPARO NÃO FOI EFETUADO NO PRIMEIRO DIA ÚTIL SUBSEQUENTE. APLICAÇÃO PURA E SIMPLES DO CAPUT DO ARTIGO 511 DO CPC. AUSÊNCIA DE UM DOS REQUISITOS EXTRÍNSECOS DE ADMISSIBILIDADE. DESERÇÃO. RECURSO NÃO CONHECIDO.”

“0083121-21.2000.8.19.0001 – APELACAO / REEXAME NECESSARIO

1ª Ementa

DES. GILBERTO GUARINO – Julgamento: 23/08/2011 – DECIMA OITAVA CAMARA CIVEL

APELAÇÃO CÍVEL. DUPLO GRAU OBRIGATÓRIO DE JURISDIÇÃO. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM ORDINÁRIO. COBRANÇA DE VENCIMENTOS DEVIDOS DURANTE PERÍODO EM QUE O AUTOR PERMANECEU AFASTADO DO SERVIÇO PÚBLICO (DETRAN/RJ). REASSUNÇÃO DETERMINADA MEDIANTE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. JULGAMENTO DE PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. PRELIMINAR DE FALTA DE INTERESSE DE AGIR. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. REJEIÇÃO. NÃO EXISTÊNCIA DE CONDIÇÃO ESPECIAL DO LEGÍTIMO EXERCÍCIO DO DIREITO DE AÇÃO, CONSISTENTE NA NECESSIDADE DE ESGOTAMENTO PRÉVIO DA VIA ADMINISTRATIVA. PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DO PODER JUDICIÁRIO (ART. 5º, XXXV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA). NO MÉRITO, O CONJUNTO PROBATÓRIO DOS AUTOS ATESTA QUE O AFASTAMENTO TEMPORÁRIO DO SERVIDOR NÃO EXTINGUIU O VÍNCULO ESTATUTÁRIO COM A AUTARQUIA ESTADUAL DE TRÂNSITO. APLICAÇÃO AO CASO CONCRETO, POR ANALOGIA, DA REGRA DO ART. 40, CAPUT, DO DECRETO-LEI N.º 220/1975, QUE VERSA SOBRE O DIREITO AO RESSARCIMENTO DE VENCIMENTOS E VANTAGENS PELO SERVIDOR REINTEGRADO AO SERVIÇO PÚBLICO. PRECEDENTES DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CORREÇÃO MONETÁRIA, CONTADA DA DATA DE AJUIZAMENTO DA AÇÃO, E JUROS MORATÓRIOS INCIDENTES À BASE DE 0,5% (MEIO POR CENTO) AO MÊS, DESTE A CITAÇÃO VÁLIDA, TUDO ATÉ 30/6/2009, INCIDINDO, APÓS ESSA DATA, UMA ÚNICA VEZ, ATÉ O EFETIVO PAGAMENTO, OS ÍNDICES OFICIAIS DE REMUNERAÇÃO BÁSICA E JUROS APLICADOS À CADERNETA DE POUPANÇA, CONFORME DISPOSIÇÃO DO ART. 1º-F DA LEI N.º 9.494/97, ALTERADO PELA LEI FEDERAL N.º 11.960/2009. LEGISLAÇÃO QUE TEM APLICAÇÃO IMEDIATA A TODOS OS PROCESSOS, CONFORME JULGAMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO 842.063, CONVERTIDO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO, SOB O REGIME DA REPERCUSSÃO GERAL, PELA SUPREMA CORTE. DISCIPLINA QUE REVOGA O ENTENDIMENTO DO E. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL N.º 1.207.197/RS. APELO VOLUNTÁRIO DO ESTADO QUE SE INSURGE, TÃO-SOMENTE, CONTRA A CONDENAÇÃO A COMPOR A TAXA JUDICIÁRIA E CONGTRA O MONTANTE DOS HONORÁRIOS. ISENÇÃO DE CUSTAS PROCESSUAIS PERFEITAMENTE OBSERVADA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS COMPATÍVEIS COM AS DIRETIVAS DO ART. 20, § 4º, DO MESMO CÓDIGO. PROCESSO QUE TRAMITA HÁ MAIS DE 11 (ONZE) ANOS. TAXA JUDICIÁRIA QUE NÃO É DEVIDA. APLICAÇÃO, POR MAIORIA, DA SÚMULA N.º 421-STJ. DIVERGÊNCIA DO RELATOR: ENUNCIADO N.º 42 DO FUNDO ESPECIAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. OBSERVÂNCIA DO ART. 115, CAPUT E PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO ESTADUAL. NATUREZA JURÍDICA DAS CUSTAS. LIÇÃO DE HELY LOPES MEIRELLES. PREÇO, INCONFUNDÍVEL COM A TAXA, QUE É TRIBUTO VINCULADO, COM HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA TÍPICA. ANALOGIA QUE NÃO CABE, DIANTE DE SITUAÇÕES DISTINTAS. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS DESTA C. CORTE ESTADUAL. INOCORRÊNCIA DO INSTITUTO DA CONFUSÃO (ART. 381 DO CÓDIGO CIVIL). INAPLICABILIDADE DA SÚMULA N.º 421-STJ. RECURSO VOLUNTÁRIO A QUE, POR MAIORIA, SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO. REFORMA PARCIAL DO JULGADO, EM SEDE DE DUPLO GRAU OBRIGATÓRIO DE JURISDIÇÃO, NO TOCANTE À INCIDÊNCIA DE JUROS MORATÓRIOS E CORREÇÃO MONETÁRIA.”

“AgRg no AREsp 568443 / SP

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL

2014/0213498-4

Relator(a): Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA (1123)

Órgão Julgador T3 – TERCEIRA TURMA

Data do Julgamento: 02/06/2015; Data da Publicação/Fonte DJe 09/06/2015

Ementa

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. COMPROVAÇÃO DA TEMPESTIVIDADE DO RECURSO ESPECIAL EM AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DO EXPEDIENTE FORENSE. POSSIBILIDADE. CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO. ESGOTAMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA. DESNECESSIDADE. SÚMULA N. 83/STJ. INDIVIDUALIZAÇÃO DO CONTRATO. NECESSIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. COMINAÇÃO DE MULTA DIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE SUCUMBÊNCIA. FALTA DE INTERESSE RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO.

1. Expirando o prazo recursal em fim de semana, quando não há expediente forense, ocorre a prorrogação para o primeiro dia útil seguinte, nos termos do art. 184, § 1º, I, do CPC.

2. Há interesse de agir na ação cautelar de exibição de documento que objetiva discutir, em ação principal, a relação jurídica dele decorrente, independentemente de prévio requerimento administrativo.

3. Aplica-se a Súmula n. 7 do STJ na hipótese em que o acolhimento da tese defendida no recurso especial reclamar a análise dos elementos probatórios produzidos ao longo da demanda.

4. Não se conhece de recurso especial por ausência de interesse recursal quando não há sucumbência da parte.

5. Agravo regimental desprovido.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da TERCEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas Jurisprudência/STJ – Acórdãos taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Paulo de Tarso Sanseverino, Ricardo Villas Bôas Cueva (Presidente), Marco Aurélio Bellizze e Moura Ribeiro votaram com o Sr. Ministro Relator.”

A TUTELA URGÊNCIA

Segundo a norma processual constante do artigo 300 do Código de Processo Civil, o Juiz poderá antecipar total ou parcialmente a tutela, quando houver elementos que evidenciam a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

A probabilidade do direito é demonstrada pelo prova documental produzida, restando claro que foi instaurado um processo administrativo, no qual foi aplicada penalidade gravíssima sem que garantias constitucionais fossem observadas.

Com efeito, ao aplicar as gravíssimas sanções já mencionadas, o réu deixou de observar garantias constitucionais do cidadão, ao tratar a recusa à submissão ao teste do etilômetro da mesma forma como são tratados os condutores que transitam sob influência de álcool ou outra substância psicoativa.

Agindo dessa forma, o réu faz tábula rasa do princípio “Nemo Tenetur se Detergere", já que da ausência de colaboração do autor retira consequências jurídicas que somente seriam aplicáveis àqueles que, efetivamente, estivessem conduzindo sob influência de álcool.

Aplicar igual tratamento a tais situações distintas é o mesmo que desconsiderar a citada garantia constitucional.

Vale mencionar que, pela gravidade das sanções administrativas impostas, devem ser observadas, neste caso, as mesmas considerações aplicáveis ao processo penal, não podendo a ausência de colaboração do autor ser interpretada em seu prejuízo. Nesse sentido, Aury Lopes Jr., em sua conceituada obra Direito Processual Penal, assim se manifesta:

“(…) O direito de silêncio é muito mais amplo e inscreve-se na dimensão do princípio do nemo tenetur se detergere. Conjugando-se com a presunção constitucional de inocência, bem como com a necessária recusa a matriz inquisitória, é elementar que o réu não pode ser compelido a declarar ou mesmo participar de qualquer atividade que possa incriminá-lo ou prejudicar sua defesa. Mas, frise-se: a recusa não autoriza qualquer presunção ou mesmo indício de culpa.

Dessarte, o imputado não poder ser compelido a participar de acareações, reconstituições, fornecer material para realização de exames periciais (exame de sangue, DNA, escrita, etc.) etc. Por elementar, sendo a recusa um direito, obviamente não pode causar prejuízos ao imputado e muito menos ser considerado delito de desobediência.” (op. cit. – 10. ed, 2013. Editora Saraiva, página 243). Com grifos no original.

Note-se o destaque que o festejado processualista dá ao desdobramento do citado princípio, sendo válido repetir o seguinte trecho da citação: “… a recusa não autoriza qualquer presunção ou mesmo indício de culpa.”

A aplicação deste princípio em casos de sanções de natureza administrativa é albergada pela Constituição Federal no inciso LV do artigo 5º a seguir transcrito:

“LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;”

Ampla defesa, tanto em processos jurisdicionais quanto administrativos, engloba a defesa técnica e a defesa pessoal, esta também chamada de autodefesa. A defesa técnica é aquela realizada pelo profissional habilitado para tanto, o advogado; já a autodefesa é aquela realizada pela própria parte no processo.

Esta defesa pessoal, pode se caracterizar pela participação da parte interessada, ou também pela negativa de colaboração com quaisquer atos que lhe possam acarretar sanções.

Se o citado dispositivo constitucional garante aos litigantes em processo administrativo a ampla defesa, por óbvio, garante também a autodefesa, esta, por sua vez, pode se consubstanciar no direito de não produzir prova contra si mesmo, sem que daí se extraia qualquer presunção.

Reforçando o direito constitucional invocado, a Convenção Americana De Direitos Humanos (1969) (Pacto De San José Da Costa Rica), em seu artigo 8º, assim dispõe:

“Artigo 8º – Garantias judiciais

g) direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada; e”

Do que foi exposto, patente a violação de garantias constitucionais do cidadão, restando cristalinamente demonstrada a plausibilidade do direito invocado.

O perigo de dano da prestação jurisdicional consubstancia-se no fato de que está o demandante prestes a ter sua habilitação suspensa, o que lhe acarretará a consequência de não poder conduzir veículo automotor, em que pese estar devidamente habilitado como comprova a cópia de sua CNH que instrui a presente inicial.

A tutela de urgência não corre qualquer risco de irreversibilidade, na medida em que, cassada ou revogada, restabelecer-se-á o status quo ante, passando a valer a penalidade aplicada com todas as suas consequências.

O Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, julgando agravo de instrumento em caso semelhante, concedeu a antecipação dos efeitos da tutela de mérito para suspender a aplicação das penalidades, como se vê do julgado adiante:

“0004340-60.2015.8.19.0000 – AGRAVO DE INSTRUMENTO

DES. GUARACI DE CAMPOS VIANNA – Julgamento: 01/07/2015 – DECIMA NONA CAMARA CIVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO. OPERAÇÃO LEI SECA. SUSPENSÃO DO DIREITO DE CONDUZIR VEÍCULOS AUTOMOTORES. INDEFERIMENTO DE TUTELA ANTECIPADA. REFORMA DA DECISÃO DE 1º GRAU. PROVIMENTO DO RECURSO QUE SE IMPÕE. 1- Pretende o agravante a reforma da r. decisão de 1º grau a fim de que seja de que seja deferida consistente na suspensão da eficácia de ato administrativo que sustou o seu direito de dirigir e determinou a apreensão da sua carteira de habilitação, pelo período de doze meses. 2- A atuação dos agentes da denominada Lei Seca se revelam legítimo exercício da Administração Pública no seu poder de polícia, visando à segurança da população em geral e do próprio condutor do veículo. 3- Segundo Hely Lopes Meirelles, o Poder de Polícia é o mecanismo de frenagem de que dispõe a Administração Pública para conter os abusos do direito individual¿, contudo, sob a invocação do poder de polícia não pode a autoridade anular as liberdades públicas ou aniquilar os direitos fundamentais do indivíduo, assegurados pela Constituição. 4- À época da infração ainda não vigorava a alteração trazida pela lei 12760/2012, que passou a permitir a utilização de provas indiretas, diversas do teste de alcoolemia, para a comprovação da influência de álcool ou outra substância que altere a capacidade psicomotora do condutor de veículo automotor. 5- Compulsando os autos e das contrarrazões apresentadas pelo órgão de trânsito, verifica-se que nada há além da negativa da agravante em realizar o teste do bafômetro, ou seja, não há indicação de resistência ou qualquer outro sinal de que a motorista estaria embriagada, tendo a própria administração afirmado que a aplicação da penalidade se deu em razão do disposto no art. 277, § 3º do CTB. 6- Nesse diapasão, cabe destacar que o indivíduo não pode ser compelido a colaborar com os referidos testes do bafômetro, em respeito ao princípio segundo o qual ninguém é obrigado a se autoincriminar. 7- Sendo assim, alegando a agravante ter se recusado a realizar o teste de bafômetro, amparado pela vedação constitucional da produção de prova contra si mesmo, conforme artigo 5.º, inciso LXIII, da Constituição da República, verifica-se a verossimilhança de sua alegação, no sentido de que, toda pessoa acusada tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. 8- Portanto, enquanto não se apure taxativamente sua responsabilidade não há razão que justifique a suspensão do seu direito de conduzir veículos automotores. 9- Provimento ao recurso, com base artigo 557, §1º-A, do Código de Processo Civil.”

Assim, requer seja concedida a tutela de urgência, para determinar que o réu se abstenha de aplicar qualquer penalidade administrativa em decorrência do auto de infração objeto deste feito sob pena de pagamento de multa diária a ser fixada por Vossa Excelência, sem prejuízo das demais sanções cabíveis em razão da desobediência da ordem judicial.

O DIREITO

Ao aplicar as gravíssimas sanções já mencionadas, o réu deixou de observar garantias constitucionais do cidadão, ao tratar a recusa à submissão ao teste do etilômetro da mesma forma como são tratados os condutores que transitam sob influência de álcool ou outra substância psicoativa.

Agindo dessa forma, o réu faz tábula rasa do princípio “Nemo Tenetur se Detergere", já que, da ausência de colaboração do autor, retira consequências jurídicas que somente seriam aplicáveis àqueles que, efetivamente, estivessem conduzindo sob influência de álcool.

Aplicar igual tratamento a tais situações distintas é o mesmo que desconsiderar a citada garantia constitucional.

Vale mencionar que, pela gravidade das sanções administrativas impostas, devem ser observadas, neste caso, as mesmas considerações aplicáveis ao Processo Penal, não podendo a ausência de colaboração do autor ser interpretada em seu prejuízo. Nesse sentido, Aury Lopes Jr., em sua conceituada obra Direito Processual Penal, assim se manifesta:

“… O direito de silêncio é muito mais amplo e inscreve-se na dimensão do princípio do nemo tenetur se detergere. Conjugando-se com a presunção constitucional de inocência, bem como com a necessária recusa a matriz inquisitória, é elementar que o réu não pode ser compelido a declarar ou mesmo participar de qualquer atividade que possa incriminá-lo ou prejudicar sua defesa. Mas, frise-se: a recusa não autoriza qualquer presunção ou mesmo indício de culpa.

Dessarte, o imputado não poder ser compelido a participar de acareações, reconstituições, fornecer material para realização de exames periciais (exame de sangue, DNA, escrita, etc.) etc. Por elementar, sendo a recusa um direito, obviamente não pode causar prejuízos ao imputado e muito menos ser considerado delito de desobediência.” (op. cit. 10. ed, 2013. Editora Saraiva, página 243. Com grifos no original).

Note-se o destaque que o festejado processualista dá ao desdobramento do citado princípio, sendo válido repetir o seguinte trecho da citação: “… a recusa não autoriza qualquer presunção ou mesmo indício de culpa.”

A aplicação deste princípio em casos de sanções de natureza administrativa é albergada pela Constituição Federal no inciso LV do artigo 5º a seguir transcrito:

“LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;”

Ampla defesa, tanto em processos jurisdicionais quanto administrativos, engloba a defesa técnica e a defesa pessoal, esta também chamada de autodefesa. A defesa técnica é aquela realizada pelo profissional habilitado para tanto, o advogado; já a autodefesa é aquela realizada pela própria parte no processo.

Esta defesa pessoal, pode se caracterizar pela participação da parte interessada, ou também pela negativa de colaboração com quaisquer atos que lhe possam acarretar sanções.

Se o citado dispositivo constitucional garante aos litigantes em processo administrativo a ampla defesa, por óbvio, garante também a autodefesa, esta, por sua vez, pode se consubstanciar no direito de não produzir prova contra si mesmo, sem que daí se extraia qualquer presunção.

Reforçando o direito constitucional invocado, a Convenção Americana De Direitos Humanos (1969) (Pacto De San José Da Costa Rica), em seu artigo 8º, assim dispõe:

“Artigo 8º – Garantias judiciais

g) direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada; e”

Do que foi exposto, patente a violação de garantias constitucionais do cidadão.

Dispõe o artigo 277 do Código de Trânsito Brasileiro:

“Art. 277. O condutor de veículo automotor envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito poderá ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que, por meios técnicos ou científicos, na forma disciplinada pelo Contran, permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa que determine dependência. (Redação dada pela Lei nº 12.760, de 2012)

§ 1o (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 12.760, de 2012)

§ 2o A infração prevista no art. 165 também poderá ser caracterizada mediante imagem, vídeo, constatação de sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora ou produção de quaisquer outras provas em direito admitidas. (Redação dada pela Lei nº 12.760, de 2012)

§ 3o Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste Código ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo.(Incluído pela Lei nº 11.705, de 2008).”

Para entender o real significado de um dispositivo legal, deve-se respeitar o contexto jurídico no qual o mesmo se encontra inserido. Apesar da obviedade desta observação, ela se faz necessária em face da tendência de conferir ao §3º acima transcrito certa independência em relação aos ditames averbados no caput e demais parágrafos do mesmo artigo.

As disposições normativas são redigidas observando uma ordem lógica. Os parágrafos dos artigos expressam aspectos complementares à norma enunciada no seu caput, consoante estatuído no inciso III do art. 11 da Lei Complementar nº 95/98. É certo que também podem trazer exceções à regra nele estabelecida, mas notadamente este não é o caso dos parágrafos do art. 277, CTB, que em momento algum fazem ressalvas à sua ideia principal.

Assim, o §3º do art. 277 do CTB não se presta para punir a objeção à realização dos procedimentos de apuração da sobriedade do condutor, servindo, outrossim, para complementar o ideário esboçado nos parágrafos que o antecedem e no caput do mesmo artigo. Como já foi dito antes, o que o regramento jurídico pretende punir é a conduta de dirigir sob a influência de álcool e o mencionado parágrafo apenas acentua que o fato do condutor se opor à confirmação da suspeita de que tenha praticado tal conduta não o isentará da reprimenda.

Portanto, a suspeita de que o condutor esteja dirigindo sob a influência de álcool é condição indispensável para que o agente de trânsito o submeta aos testes, exames ou perícias destinadas a confirmar ou refutar tal desconfiança. Cumpre, então, determinar o que pode motivar a formação dessa impressão desfavorável ao condutor. Aqui ganha relevância o §2º do retro citado artigo ao estabelecer os elementos que podem ser utilizados para caracterizar a infração do art. 165, CTB. São justamente esses indicadores que servem para despertar suspeita quanto à sobriedade do condutor, ou seja, os notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor, apresentados.

Muito embora os elementos que dão suporte à suspeita possam variar de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto, deve-se ter presente que ela deve ser suficientemente robusta para desconstituir a presunção de inocência do condutor.

Presunção significa, segundo Silvio Rodrigues, “ilação tirada de um fato conhecido para um desconhecido”, destacando que as presunções “ou decorrem da lei e chamam-se legais, ou advêm de circunstâncias da vida, daquilo que habitualmente acontece, e então, chamam-se presunções hominis ou presunções comuns”. Citado autor classifica as presunções como juris tantum e juris et de jure, distinguindo-as o fato destas, as juris et de jure, não admitirem provas em contrário, ou seja, mesmo que não sejam verdadeiras, a lei impõe a verdade sobre os fatos pressupostos; já aquelas, as presunções juris tantum, admitem provas em contrário. A presunção de inocência se enquadra nesta última categoria, ou seja, admite prova em contrário, e esta prova, na hipótese dos autos, poderá ser obtida pelos métodos enumerados no caput do art. 277, CTB, ou da forma estabelecida no §2º do mesmo artigo.

Se não bastasse, o próprio CONTRAN, através das Resoluções nº 432/2013 e nº 206/2006, indica qual o procedimento a ser realizado no caso do condutor do veículo se recusar a realizar o teste do etilômetro, e, ainda, especifica quais os meios de se comprovar a incapacidade psicomotora do condutor do veículo.

A Resolução nº 206/2006, deixa claro que, caso o condutor se recuse a realizar o teste de etilômetro, a autoridade deverá se valer de outros meios para constatar a real incapacidade do condutor:

“Art. 2º. No caso de recusa do condutor à realização dos testes, dos exames e da perícia, previstos no artigo 1º, a infração poderá ser caracterizada mediante a obtenção, pelo agente da autoridade de trânsito, de outras provas em direito admitidas acerca dos notórios sinais resultantes do consumo de álcool ou de qualquer substância entorpecente apresentados pelo condutor, conforme Anexo desta Resolução.

§ 1º. Os sinais de que trata o caput deste artigo, que levaram o agente da Autoridade de Trânsito à constatação do estado do condutor e à caracterização da infração prevista no artigo 165 da Lei nº 9.503/97, deverão ser por ele descritos na ocorrência ou em termo específico que contenham as informações mínimas indicadas no Anexo desta Resolução.

§ 2º. O documento citado no parágrafo 1º deste artigo deverá ser preenchido e firmado pelo agente da Autoridade de Trânsito, que confirmará a recusa do condutor em se submeter aos exames previstos pelo artigo 277 da Lei nº 9.503/97.”

Não obstante, segundo a Resolução nº 432/2013, para que haja a confirmação da alteração da capacidade psicomotora do condutor do veículo pela autoridade que esteja conduzindo a operação, deverá ser considerado um conjunto de sinais e não somente apenas um, ou, no caso em tela, a presunção de um dos sinais.

DOS SINAIS DE ALTERAÇÃO DA CAPACIDADE PSICOMOTORA

Art. 5º Os sinais de alteração da capacidade psicomotora poderão ser verificados por:

I – exame clínico com laudo conclusivo e firmado por médico perito; ou

II – constatação, pelo agente da Autoridade de Trânsito, dos sinais de alteração da capacidade psicomotora nos termos do Anexo II.

§ 1º Para confirmação da alteração da capacidade psicomotora pelo agente da Autoridade de Trânsito, deverá ser considerado não somente um sinal, mas um conjunto de sinais que comprovem a situação do condutor. (grifo nosso).

Ademais, caso a autoridade presente constatasse algum dos sinais de alteração da capacidade psicomotora do autor, deveria descrevê-las no auto de infração, conforme nos mostra o § 2º do citado artigo 5º da Resolução:

§ 2º Os sinais de alteração da capacidade psicomotora de que trata o inciso II deverão ser descritos no auto de infração ou em termo específico que contenha as informações mínimas indicadas no Anexo II, o qual deverá acompanhar o auto de infração. (grifo nosso).

O artigo 6º da mesma Resolução, define como será feita a caracterização da infração prevista no artigo 165 do CTB:

DA INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA

Art. 6º A infração prevista no art. 165 do CTB será caracterizada por:

I – exame de sangue que apresente qualquer concentração de álcool por litro de sangue;

II – teste de etilômetro com medição realizada igual ou superior a 0,05 miligrama de álcool por litro de ar alveolar expirado (0,05 mg/L), descontado o erro máximo admissível nos termos da “Tabela de Valores Referenciais para Etilômetro” constante no Anexo I;

III – sinais de alteração da capacidade psicomotora obtidos na forma do art. 5º.

Parágrafo único. Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas previstas no art. 165 do CTB ao condutor que recusar a se submeter a qualquer um dos procedimentos previstos no art. 3º, sem prejuízo da incidência do crime previsto no art. 306 do CTB caso o condutor apresente os sinais de alteração da capacidade psicomotora. (grifo nosso)

Conforme demonstra o documento que instrui a presente, a autoridade policial não fez nenhuma observação quanto à capacidade psicomotora do autor, nem ao menos solicitou que o mesmo realizasse qualquer outro tipo de teste que não o do bafômetro.

Trago à colação o Anexo II da Resolução supra, com destaque no item VI:

“ANEXO II

SINAIS DE ALTERAÇÃO DA CAPACIDADE PSICOMOTORA

Informações mínimas que deverão constar no termo mencionado no artigo 6º desta Resolução, para constatação dos sinais de alteração da capacidade psicomotora pelo agente da Autoridade de Trânsito:

I. Identificação do órgão ou entidade de trânsito fiscalizador;

II. Dados do condutor:

a. Nome;

b. Número do Prontuário da CNH e/ou do documento de identificação;

c. Endereço, sempre que possível.

III. Dados do veículo:

a. Placa/UF;

b. Marca;

IV. Dados da abordagem:

a. Data;

b. Hora;

c. Local;

d. Número do auto de infração.

V. Relato do condutor:

a. Envolveu-se em acidente de trânsito;

b. Declara ter ingerido bebida alcoólica, sim ou não (Em caso positivo, quando);

c. Declara ter feito uso de substância psicoativa que determine dependência, sim ou não (Em caso positivo, quando);

VI. Sinais observados pelo agente fiscalizador:

a. Quanto à aparência, se o condutor apresenta:

i. Sonolência;

ii. Olhos vermelhos;

iii. Vômito;

iv. Soluços;

v. Desordem nas vestes;

vi. Odor de álcool no hálito.

b. Quanto à atitude, se o condutor apresenta:

i. Agressividade;

ii. Arrogância;

iii. Exaltação;

iv. Ironia;

v. Falante;

vi. Dispersão.

c. Quanto à orientação, se o condutor:

i. sabe onde está;

ii. sabe a data e a hora.

d. Quanto à memória, se o condutor:

i. sabe seu endereço;

ii. lembra dos atos cometidos;

e. Quanto à capacidade motora e verbal, se o condutor apresenta:

i. Dificuldade no equilíbrio;

ii. Fala alterada;

VII. Afirmação expressa, pelo agente fiscalizador:

a. De acordo com as características acima descritas, constatei que o condutor acima qualificado,

está ( ) sob influência de álcool ( ) sob influência de substância psicoativa.

b. O condutor ( ) se recusou ( ) não se recusou a realizar os testes, exames ou perícia que

permitiriam certificar o seu estado quanto à alteração da capacidade psicomotora.

VIII. Quando houver testemunha (s), a identificação:

a. nome;

b. documento de identificação;

c. endereço;

d. assinatura.

IX. Dados do Policial ou do Agente da Autoridade de Trânsito:

a. Nome;

b. Matrícula;

c. Assinatura.”

Por óbvio, a autoridade presente, não notou qualquer incapacidade, achando, provavelmente, desnecessária a realização de outros testes.

Não é crível que um policial, investido da condição de agente de trânsito, acostumado com operações dessa natureza, deixaria de realizar os procedimentos essenciais à comprovação da incapacidade psicomotora do condutor.

Dessa forma, tem-se, por óbvio, que o autor não estava conduzindo o veículo alcoolizado.

Por todos os consistentes fundamentos acima expostos, tem-se cristalinamente verificada a inconstitucionalidade do § 3º do artigo 277 do CTB, ante a frontal violação às garantias constitucionais de ampla defesa e devido processo legal, previstas nos incisos LIV e LV do art 5 da Constituição Federal.

DOS PEDIDOS

Ante o exposto, requer:

1. A citação do réu, na pessoa do seu representante legal, para, querendo, apresentar resposta no prazo legal, sob pena de revelia, nos termos do art. 344 do Código de Processo Civil;
2. O deferimento da tutela de urgência, inaudita altera parte, para determinar que o demandado, sob pena de multa a ser fixada pelo Juízo, suspenda as consequências do auto de infração, em especial, evitando-se a suspensão do direito de conduzir veículo automotor do autor, bem como a frequência obrigatória a curso de reciclagem para condutores infratores;
3. Ao final, seja julgado procedente o pedido formulado, declarando-se, “incidenter tantum”, a inconstitucionalidade do § 3º do artigo 277 do CTB, e confirmando a decisão antecipatória da tutela de mérito, declarando a nulidade do auto de infração C35028952 e de suas nefastas consequências;
4. A condenação do demandado ao pagamento das custas processuais e taxa judiciária, devidamente corrigidas;
5. Concorda o demandante com a realização de audiência de conciliação ou mediação prevista no art. 334 do CPC. (Caso não queira a realização da audiência, declarar expressamente);
6. A condenação ao pagamento de honorários de sucumbência a serem arbitrados pelo Juízo nos termos previsto artigo 85 do Código de Processo Civil

Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidas.

Dá-se à presente o valor de R$_______ (art.291 do CPC)

Termos em que,

Pede deferimento.

(localidade), (dia) de (mês) de (ano).

______________________________________

(nome do Advogado)

(OAB nº)